BVwG W131 2122826-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W131.2122826.1.00

Spruch

W131 2122826-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter über den Antrag der anwaltlich vertretenen XXXX auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Zusammenhang mit der Vergabe des Loses 2 "Providerdienstleistungen Data Center Backend -IT- Services" des Vergabeverfahrens des anwaltlich vertretenen Auftraggebers Österreichischer Rundfunk (= ORF) mit dem Los 2 "Providerdienstleistungen Data Center Backend -IT- Services" und dem Los 1 "Customer Care Services" beschlossen:

A)

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu untersagen, im Vergabeverfahren "Providerdienstleistungen Data Center Backend - IT - Services und Customer Care Services" hinsichtlich des Los 2 den Zuschlag zu erteilen,

wird insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber Österreichischer Rundfunk hiermit zeitlich befristet für die Dauer des von der Antragstellerin XXXX gegen die Zuschlagsentscheidung eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch längstens bis zum Ablauf des 15.04.2016 untersagt wird, den Zuschlag betreffend das Los 2 dieses Vergabeverfahrens, also betreffend "Providerdienstleistungen Data Center Backend -IT- Services" zu erteilen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Auftraggeber Österreichischer Rundfunk (= ORF oder AG) ist eine gemäß BGBl 1984/379 idF BGBl I 2015/112 existierende juristische Person und führt derzeit das im Spruch genannte Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch. Der AG rechnet dabei die zur Vergabe gelangenden Dienstleitungen gemäß gemeinschaftsweiter Bekanntmachung der Dienstleistungskategorie 7 des Anhangs II zur RL 2004/18/EG zu, betont allerdings bereits zuvor in dieser Bekanntmachung, dass er kein öffentlicher AG wäre. Nach dem AG - seitig vorgelegten Ausdruck der Bekanntmachung wurde das gegenständliche Vergabeverfahren im Frühjahr 2015 eingeleitet.

Der geschätzte Auftragswert des hier streitgegenständlichen Loses 2 des Auftrags bewegt sich dabei ausweislich der AG - Angaben und der verfahrensgegenständlichen Angebote im in etwa mittleren zweistelligen Millionenbereich.

2. Am 01.03.2016, maW ca nach einem Jahr nach Vergabeverfahrenseinleitung, erhielt die Antragstellerin XXXX (= ASt) vom AG eine Zuschlagsentscheidung zugemittelt. Darin ist als in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die XXXX (= MB) mit einem Angebotspreis von rund XXXX Euro benannt und wird in der Zuschlagsentscheidung auch auf Qualitätsbewertungspunkte der ASt und der MB Bezug genommen.

Aus der Zuschlagsentscheidung ergibt sich zudem die Information, dass insgesamt vier Bieter bewertet wurden und dass die ASt vom AG drittgereiht wurde. Der Name des zweit- und viertgereihten Bieters wurden der ASt nicht mitgeteilt.

3. Die ASt brachte am 09.03.2016 nach Amtsstundenende einen Schriftsatz ein, der neben einem Nachprüfungsantrag wider die Zuschlagsentscheidung und einem Pauschalgebührenersatzbegehren insb auch den hier zu entscheidenden eV - Antrag enthielt.

Der eV - Antrag wurde im BVwG am 10.03.2016 im Rahmen der Fallzuweisung zur Verfahrenszahl W131 2122826-1 protokolliert, der Nachprüfungsantrag samt Pauschalgebührenersatzbegehren insoweit zur Verfahrenszahl W131 2122826-2, der verfahrenseinleitende Schriftsatz trägt dabei im jeweiligen Akt die Ordnungszahl (= OZ) 1.

(Die weiteren verfahrensbezüglichen Eingaben der Parteien bzw Beteiligten wurden im BVwG danach ablaufsorganisatorisch zur Verfahrenszahl W131 2122826-2 mit weiteren Ordnungszahlen erfasst, womit in dieser Entscheidung folgend die jeweiligen Ordnungszahlen zur Verfahrenszahl des Nachprüfungsverfahrens zitiert werden, soweit nicht ausdrücklich Gegenteiliges angegeben.)

Die ASt bezahlte dabei für ihren Nachprüfungs- und eV - Antrag bislang 18.468,00 Euro an Pauschalgebühren.

3.1. Die ASt wurde vom AG mit ihrem Angebot bislang nicht ausgeschieden. Interesse der und (drohender) Schaden für die ASt wurden vom AG im Provisorialverfahren nicht substantiiert bestritten.

Die ASt führt in der OZ 1 als drohende Schäden im Falle der Abweisung des eV - Antrags samt folgender Zuschlagserteilung an die MB einen drohenden Gewinnentgang an, der auch ohne bisherige Sachverständigenbeiziehung nicht evident unplausibel erscheint; weiters drohende frustrierte Vergabeverfahrensbeteiligungskosten aus der Angebotslegung; und schließlich den drohenden Entgang eines maßgeblichen Referenzprojekts.

3.2. Als ersten zentralen Kritikpunkt an der Zuschlagsentscheidung bemängelte die ASt, dass nach ihrer Auffassung die Tätigkeit von vier von Mitgliedern der Bewertungskommission - wegen deren beruflichen Hintergrunds im betriebswirtschaftlichen bzw juristischen Bereich - dazu geführt hat, dass die Angebotsprüfung wegen der Beurteilungsnotwendigkeit IT - technischer Sachverhalte - entgegen § 122 BVergG - nicht korrekt durchgeführt wurde.

3.3. Als nächsten Anfechtungspunkt bringt die ASt den Verdacht der Befangenheit eines Mitglieds der Bewertungskommission vor und erstattet damit ein Vorbringen, das vom Angriffspunkt (der Auswirkung der Befangenheit eines Jurors auf die Kommissionsbewertung) her an einen vom Bundesvergabeamt am 23.10.2010 zu Zl N/0095-BVA/08/2010-90 entschiedenen Fall erinnert, womit der behauptete Befangenheitsaspekt bei fortgesetzter Spruchrelevanz gegenständlich näher zu ermitteln bzw zu erörtern sein könnte, im Provisorialverfahren wegen der gebotenen Raschheit allerdings noch nicht entsprechend ermittelt werden kann.

3.4. Als weiterer Angriffspunkt wird seitens der ASt vorgebracht, dass ein offenbar leitender Mitarbeiter der MB am 03.03.2016 zumindest einen in einem bestimmten IT - Technikbereich sehr spezialisierten Mitarbeiter der ASt abzuwerben versuchte, wobei das dem Abwerbeversuch ausgesetzten Mitarbeiter offenbar eigene IT - Spezialwissen für den gegenständlichen Auftrag erforderlich sein soll, jedoch bei der MB aktuell nicht vorhanden sein sollte/dürfte. Durch diesen Aspekt hätte die MB wettbewerbswidrig und insb UWG - widrig gehandelt sowie vor Zuschlagserteilung einen Ausschlussgrund nach § 68 BVergG gesetzt.

Mit diesem Vorbringen wird das BVwG im Nachprüfungsverfahren bei fortgesetzter Spruchrelevanz insb zu ermitteln haben, ob die MB insoweit zu aktuellen Zeitpunkt gemessen an den Vergabeverfahrensvorgaben geeignet ist bzw gegenteilig allenfalls iZm diesem behaupteten Sachverhalt auszuscheiden sein könnte, zumal der OGH derzeit UWG - widrige Verhaltensweisen im Rahmen öffentlicher Auftragsvergaben uU als rechtserheblich betrachtet; und das Vorbringen der ASt rechtlich im Bereich der Passivlegitimation ua auch an OGH 4Ob 247/14y; und materiellrechtlich an die Fallgruppe "verwerfliche Abwerbung" von Mitarbeitern" bzw auch an sonstige Fallgruppen im Bereich des § 1 UWG denken lassen könnte; zur "verwerflichen Abwerbung" siehe zB maW Kraft/Steinmair, UWG Praxiskommentar § 1 UWG Rzz 148ff.

(Insoweit sind dem BVwG bislang noch keine insb wettbewerbsrechtlichen Schritte der ASt nach UWG gegen die MB bzw den insoweit belasteten Mitarbeiter der MB bekannt, was aber auch im Grunde der erst kurzen Zeit seit dem 03.03.2016 erklärlich sein könnte.)

3.5. Die ASt bezweifelt schließlich in Punkt 10.2. des Nachprüfungsantrags die (personalressourcenmäßig geforderte) Eignung der MB und releviert dabei - iZm ihrer Marktkenntnis - die evtl fehlende Eignung bzw Befugnis von bei der MB gewähnten ausländischen Subunternehmern aus Ländern mit niedrigerem Lohnniveau.

Im Punkt 10.3. des Nachprüfungsantrags wird eine mehrfach der Sache nach fehlerhafte Bewertung der Angebotsqualität durch die Bewertungskommission vorgebracht.

3.6. Bei der besonderen Begründung ihres Sicherungsbegehrens brachte die ASt insb auch vor, dass der VfGH in der Sicherstellung des Auftrags an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse sehen würde (siehe insoweit VfGH B 1369/01); und dass gegenständlich Leib und Leben nicht gefährdet wären.

4. Der AG reagierte va mit der Eingabe vom 15.03.2016, OZ 12, auf den eV - Antrag der ASt.

4.1. Neben der Erteilung allgemeiner Auskünfte an das BVwG, wie gemäß § 313 BVergG abgefragt, bestritt der ORF in der OZ 12 auf rund sechseinhalb Seiten seine Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber.

4.2. Beginnend ab Seite 14 der OZ 12 wird - nach vorheriger Stellungnahme zur Akteneinsicht iZm § 314 BVergG - der Standpunkt des ORF zum Sicherungsantrag der ASt dargelegt.

4.2.1. Gegenständlich wären IT - Dienstleistungen strittig, welche seit 2010 und auch derzeit von der ASt erbracht würden.

4.2.2. Entgegen dem Vorbringen der ASt würden mangels Zuschlagserteilung wesentliche Betriebsteile des ORF nicht mehr funktionieren, der ASt wäre die Existenzialität der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen bestens bewusst.

4.2.3. Das gegenständliche Beschaffungsvorhaben würde eine Überführung der IT - Dienstleistungen auf den neuen Provider vorsehen; Transition genannt, wofür eine Durchführungszeit von im Wesentlichen sechs Monaten vorgesehen wäre.

4.2.4. Der bereits einmal verlängerte Vertrag mit der ASt würde am 30.09.2016 enden, womit der Auftrag Ende März vergeben werden müsse, um die Basis IT - Leistungen am 01.10.2016 weiter betreiben zu können.

4.2.5. Unter Berücksichtigung der zB von der Antragstellerin geplanten Transition müsse der Auftrag bis Ende März vergeben werden, um sicherzustellen, dass der IT - Betreib des ORF ab 01.10.2016 [entsprechend funktioniert], jede weitere Verzögerung würde das Risiko [erheblich] erhöhen, dass beim ORF ein faktischer Betriebsstillstand eintritt.

4.2.6. Die Erlassung der eV würde [monokausal] ab 01.10.2016 Folgendes bewirken:

[Aufzählung etlicher drohender Nachteile wie zB, dass sich kein User mehr auf seinem PC anmelden kann, der ORF könnte keinerlei Rechnungen mehr bezahlen, der ORF könnte keine Fernseh - News - Sendung mehr produzieren, ORF - weit könnte nicht mehr gedruckt werden, usw ...]

4.2.7. Da im ORF Inhalte nur mehr elektronisch produziert, be- und verarbeitet und gespeichert werden, bedeutet das, dass die gesamte ORF - Geschäftstätigkeit binnen Stunden vollständig zum Erliegen kommen würde und eingestellt werden müsste. Es würden nurmehr auf Papier erstellte Nachrichten verlesen werden, dies ohne [elektronisch basierte] Recherche- und Informationsmöglichkeiten, es verbliebe insoweit nurmehr die Umsetzung der Notfall- bzw Krisenbzw Katastrophenpläne, Musik und Filme könnten über CD¿s bzw Blue-Rays abgespielt werden.

4.2.8. Als Ergebnis hätte der Erlass der eV zur Folge, dass der Betrieb des ORF durch eine einstweilige Verfügung ab 01.10.2016 in wesentlichen Teilen akut gefährdet wäre. Eine derartige Existenzgefährdung des ORF stünde außer Verhältnis zu den von der ASt ins Treffen geführten Interessen.

4.2.9. Rücksichtlich des öffentlich - rechtlichen Kernauftrags des ORF iSd § 4 ORF - G würde durch eine den ORF in seiner Existenz gefährdende eV auch die Erfüllung dieses im Allgemeininteresse liegenden Kernauftrags durch die eV verunmöglicht. Das BVwG möge insoweit einen Vergleich der Konsequenzen des Ausfalls sämtlicher IT -Dienstleistungen im Verwaltungsbetrieb anstellen und daraus im Größenschluss auf die Konsequenzen beim ORF schließen, da der ORF ein Medienunternehmen darstellen würde und [maW: die Folgen dort noch dramatischer wären].

4.2.10. Auf Seite 18 der OZ 12 bringt der AG vor, dass er einen zeitlichen Puffer von vier Monaten für mögliche Einsprüche eingeplant hatte, wobei das Vergabeverfahren am 23.02.2015 begonnen worden wäre; und bereits 2013 mit Vorarbeiten dafür.

[Bislang gab es noch kein Nachprüfungsverfahren betreffend die streitige Vergabe beim BVwG.]

4.2.11. Die ASt als Bestandsprovider hätte derart erhebliche Vorkenntnisse, dass dies ua eine erhebliche Vorarbeit der ASt vor Durchführung des Vergabeverfahrens erfordert hätte.

4.2.12. Die Antragstellerin hätte durch eine äußerst hinhaltende Tätigkeit alles für die Ausschreibungsverzögerung getan, wodurch ein erheblicher Projektvollzug entstanden wäre.

4.2.13. Allein die Existenz des Bestandproviders und dessen Teilnahme am nunmehrigen Vergabeverfahren hätten iZm dem Bestreben um gleiche Wettbewerbsbedingungen das Vergabeverfahren verzögert. Dem AG wäre die Verzögerung nicht vorwerfbar.

4.2.14. Zusammenfassend würde die gebotene Interessensabwägung zu Gunsten des AG ausfallen, da die ASt in ihrem Konzern auch anderweitig Referenzaufträge [generieren können] sollte, ein nachprüfendes Feststellungsverfahren und Schadenersatz würden der AG offenstehen; wohingegen eine eV eine akute Gefährdung des Betriebs des ORF samt der Erfüllung der dem ORF obliegenden Aufträge zur Folge hätte.

4.2.15. Der eV - Antrag möge zurück- und in eventu abgewiesen werden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Eine Zuschlagserteilung betreffend das Los 2 des hier strittigen Vergabeverfahrens ist bislang weder vorgebracht noch sonst hervorgekommen.

1.2. Der ORF hat im Rahmen seiner eV - Argumentation neben diversen teilweise sehr schwer leserlichen Dokumenten die Einvernahme eines eigenen Mitarbeiters bzw die eidesstättige Erklärung von zwei Mitarbeitern vorgelegt, um das eigene Betriebs- bzw Existenzbedrohungsszenario ab 01.10.2016 im Gefolge einer eV unter Beweis zu stellen.

Nicht vorgelegt hat der ORF allerdings bislang zB Expertisen eines oder mehrerer einschlägiger - zB gerichtlich beeideter Sachverständiger, die schlüssig und fachlich fundiert die vom ORF behaupteten drohenden Nachteile für ihn plausibel erscheinen lassen würden und deren schlüssige Ausführungen einem nach Art 6 MRK gebotenen Parteiengehör zugänglich wären.

1.3. Schlüssig ist davon auszugehen, dass der ORF selbst nicht absolut von einer gebotenen Auftragsvergabe spätestens Ende März zur Hintanhaltung der von ihm geschilderten drohenden Nachteile ausgeht, wenn er auf Seite 14 der OZ 12 selbst von einer Transitionszeit von "im Wesentlichen sechs Monaten" spricht.

Es ist damit auf Tatsachenebene rücksichtlich der eigenen "Wesentlichkeitsrelativierung" des ORF nicht ersichtlich, dass dafür nicht auch rund fünf oder fünfeinhalb Monate Transitionszeit ausreichen sollten.

1.4. Nicht substantiiert bestritten ist seitens des ORF der der ASt mangels eV drohende finanzielle Nachteil durch den Auftragsentgang samt drohenden Referenzauftragsentgang, wobei derartige Nachteile notorisch häufig bei tatsächlich übergangenen Bestbietern eintreten.

1.5. Bislang ist weder vorgebracht noch sonst bekannt, dass die ASt rücksichtlich ihrer Nachprüfungsgründe iZm der von ihr als wettbewerbswidrig vorgebrachten versuchten Mitarbeiterabwerbung auch nach UWG gegen die MB und allenfalls auch gegen den AG vorgegangen wäre, wobei auf der anderen Seite bislang weder vorgebracht noch sonst bekannt geworden wäre, dass die MB das Nachprüfungsvorbringen der ASt zum Anlass für ein Vorgehen zB im Bereich des § 7 UWG bzw § 1330 ABGB genommen hätte.

Der AG hat im Provisorialverfahren bislang auch nicht vorgebracht, dass für ihn die insb personalmäßige Leistungsfähigkeit der MB trotz des Vorbringens der ASt in diesem Bereich belegt durch Prüfungen gemäß § 122 BVergG jedenfalls weiterhin außer Zweifel stünde, obwohl bei Zutreffen dieser Behauptungen dem AG mitunter die identen Nachteile drohen könnten, die der AG im Falle einer eV - Erlassung fürchtet.

1.6. Es ist derzeit nicht ersichtlich, dass bei einer Hintanhaltung der Zuschlagsentscheidung bis jedenfalls 15.04.2016 nicht dennoch ab 01.10.2016 mit einer durchgeführten Transition beim AG gerechnet werden kann, wenn der AG in seinem eV - Vorbringen stetig mit einer Risikoerhöhung im Vergleich zum Zustand ohne eV argumentiert,

also nicht durchgängig mit der Definitivität der von ihm als drohend behaupteten Nachteile mangels sechsmonatiger Transition bis 01.10.2016; und der AG gleichzeitig selbst vom Erfordernis von ihm Wesentlichen sechs Monaten spricht, womit die sechs Monate auch für den ORF kein absoluter Mindestzeitraum sind.

1.7. Nach den gerichtsempirisch notorischen Kenntnissen wird es auf Basis der aktuell bekannten, insb auch gerichtsinternen und gerichtsexternen Eckdaten möglich sein, bis in etwa 15.04.2016 gerichtlich die Tatsachenlage hinsichtlich der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsbegehrens iSv EuGH Rs C-424/01 als schon oder nicht aussichtlos einzuschätzen, was dann im Rahmen einer dann allenfalls anstehenden eV - Verlängerungsentscheidung iSd EuGH in diese neue Provisorialentscheidung einfließen kann.

1.8. Interessen der MB wider die eV wurden nicht vorgetragen, ein allfällig besonderes öffentliches Interesse gegen eine eV bis 15.04.2016 wurde gleichfalls bislang nicht substantiiert behauptet.

1.9. Der ORF gesteht rücksichtlich der bestrittenen Vergabekontrollzuständigkeit in seiner Eingabe OZ 12 selbst die XXXX durch Programmentgelte gemäß § 31 ORF - G zu, wobei die Organisation des ORF insb aus dem ORF - G ersichtlich ist.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang bzw die sonstigen Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt und stehen letztlich insoweit auch nicht in einem definitiven Widerspruch zum Vorbringen des AG.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 291 BVergG ist das BVwG zur Vergabekontrolle im Bundesvollzugskompetenzbereich gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG zuständig.

Gemäß § 6 BVwGG iVm § 292 BVergG idF BGBl I 2016/7 entscheidet das BVwG gegenständlich in Einzelrichterbesetzung und wendet dabei abseits von Sonderverfahrensvorschriften des BVergG gemäß § 311 BVergG das Verfahrensrecht des VwGVG und subsidiär des AVG an.

A) Zur befristet erlassenen einstweiligen Verfügung

3.2. Zur Vergabekontrollzuständigkeit des BVwG

3.2.1. Vorauszuschicken ist, dass nach der Rsp des VwGH die Unzuständigkeit zur Vergabekontrolle (hier des BVwG) nicht durch (sonst) bestandfeste AG - Festlegungen oder durch Parteienvereinbarung begründet werden kann, siehe dazu § 6 AVG und VwGH Zl 2013/04/0097 mwN. Insoweit konnte das gegenständliche Provisorialbegehren nicht zurückgewiesen werden, weil der AG seine Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber bereits in der unangefochten gebliebenen Vergabebekanntmachung verneint hatte.

§ 3 BVergG lautet nunmehr in den hier interessierenden Teilen:

§ 3. (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines 3. Teiles für

die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden:

Auftraggeber), das sind 1. der Bund, [...],

2. Einrichtungen, die

a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

b) zumindest teilrechtsfähig sind und

c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind,

3. Verbände, die [...] bestehen.

3.2.2. Art 14b B-VG lautet in den hier interessierenden Teilen:

Art 14b (1) Bundessache ist die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit diese nicht unter Abs. 3 fallen.

(2) Die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 ist

1. Bundessache hinsichtlich

a) der Vergabe von Aufträgen durch den Bund;

b) der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds und Anstalten im Sinne des Art. 126b Abs. 1;

c) der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs. 2, wenn die finanzielle Beteiligung oder der durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen vermittelte Einfluss des Bundes mindestens gleich groß ist wie die finanzielle Beteiligung oder der Einfluss der Länder;

d) der Vergabe von Aufträgen durch bundesgesetzlich eingerichtete Selbstverwaltungskörperschaften;

e) der Vergabe von Aufträgen durch in lit. a bis d und Z 2 lit. a bis d nicht genannte Rechtsträger,

aa) die vom Bund finanziert werden, wenn der Finanzierungsanteil des Bundes mindestens gleich groß ist wie der der Länder;

bb) die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Bundes unterliegen, soweit die Vergabe nicht unter sublit. aa oder Z 2 lit. e sublit. aa fällt;

cc) deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane aus Mitgliedern bestehen, die vom Bund ernannt worden sind, wenn der Bund mindestens gleich viele Mitglieder ernannt hat wie die Länder, soweit die Vergabe nicht unter sublit. aa oder bb oder Z 2 lit. e sublit. aa oder bb fällt;

f) der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder, wenn der Anteil des Bundes am geschätzten Gesamtauftragswert mindestens gleich groß ist wie die Summe der Anteile der Länder;

g) der Vergabe von Aufträgen durch in lit. a bis f und Z 2 nicht genannte Rechtsträger;

2. Landessache hinsichtlich

a) der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände;

b) der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds und Anstalten im Sinne des Art. 127 Abs. 1 und des Art. 127a Abs. 1 und 8;

c) der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs. 2, soweit sie nicht unter Z 1 lit. c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs. 3 und des Art. 127a Abs. 3 und 8;

d) der Vergabe von Aufträgen durch landesgesetzlich eingerichtete Selbstverwaltungskörperschaften;

Bundesrecht konsolidiert

www.ris.bka.gv.at Seite 2 von 2

e) der Vergabe von Aufträgen durch in Z 1 lit. a bis d und lit. a bis d nicht genannte Rechtsträger,

aa) die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa fällt;

bb) die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes unterliegen, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa oder bb oder sublit. aa fällt;

cc) deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane aus Mitgliedern bestehen, die vom Land ernannt worden sind, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa bis cc oder sublit. aa oder bb fällt;

f) der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder, soweit diese nicht unter Z 1 lit. f fällt, sowie der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch mehrere Länder.

Gemeinden gelten unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z 1 lit. b und c und der Z 2 lit. b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen. Im Rahmen der Z 1 lit. b, c, e und f werden Auftraggeber im Sinne der Z 1 dem Bund und Auftraggeber im Sinne der Z 2 dem jeweiligen Land zugerechnet. Sind nach Z 2 lit. c, e oder f mehrere Länder beteiligt, so richtet sich die Zuständigkeit zur Vollziehung nach dem Überwiegen des Merkmals, das nach der entsprechenden Litera (Sublitera) der Z 1 für die Abgrenzung der Vollziehungszuständigkeit des Bundes von jener der Länder maßgebend ist oder wäre, dann nach dem Sitz des Auftraggebers, dann nach dem Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit des Auftraggebers, dann nach dem Sitz (Hauptwohnsitz) der vergebenden Stelle, kann jedoch auch danach die Zuständigkeit nicht bestimmt werden, so ist dasjenige beteiligte Land zuständig, das im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens zum Vorsitz im Bundesrat berufen ist oder zuletzt war.

(3) [...]

3.2.3. Nachstehende gesetzliche Bestimmungen beschreiben die Organisation, den Auftrag bzw Zweck und insb die Finanzierung des ORF:

3.2.3.1. Die §§ 19 und 20 ORF - G lauten in den hier interessierenden Teilen:

Organe des Österreichischen Rundfunks

§ 19. (1) Die Organe des Österreichischen Rundfunks sind:

1. der Stiftungsrat,

2. der Generaldirektor,

3. der Publikumsrat;

(Anm.: Z 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 50/2010)

(2) Die Mitglieder der Kollegialorgane gemäß Abs. 1 sind bei der Ausübung ihrer Funktion im Österreichischen Rundfunk an keine Weisungen und Aufträge gebunden; sie haben ausschließlich die sich aus den Gesetzen und der Geschäftsordnung ergebenden Pflichten zu erfüllen.

(3)

[....]

Stiftungsrat

§ 20. (1) Die Mitglieder des Stiftungsrates werden nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen bestellt:

1. Sechs Mitglieder, die von der Bundesregierung unter Berücksichtigung des Stärkeverhältnisses der politischen Parteien im Nationalrat unter Bedachtnahme auf deren Vorschläge bestellt werden, wobei jede im Hauptausschuss des Nationalrates vertretene Partei durch mindestens ein Mitglied im Stiftungsrat vertreten sein muss;

2. neun Mitglieder bestellen die Länder, wobei jedem Land das Recht auf Bestellung eines Mitgliedes zukommt;

3. neun Mitglieder bestellt die Bundesregierung;

4. sechs Mitglieder bestellt der Publikumsrat;

5. fünf Mitglieder werden unter Anwendung des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, vom Zentralbetriebsrat bestellt.

Bei der Bestellung von Mitgliedern nach Z 1 bis 4 ist darauf zu achten, dass diese

1. die persönliche und fachliche Eignung durch [...]

§ 21 ORF - G lautet in den hier interessierenden Teilen:

3.2.3.2. § 21. (1) Dem Stiftungsrat obliegt, abgesehen von den sonstigen ihm durch dieses Bundesgesetz übertragenen Aufgaben,

1. die Überwachung der Geschäftsführung;

2. die Bestellung und Abberufung des Generaldirektors;

3. die Festlegung der Zahl der Direktoren sowie der Geschäftsverteilung gemäß § 24 Abs. 2;

4. die Vertretung des Österreichischen Rundfunks gegenüber dem Generaldirektor, insbesondere die Geltendmachung von Haftungsansprüchen;

5. die Bestellung und Abberufung der Direktoren und Landesdirektoren auf Vorschlag des Generaldirektors;

6. [...]

(3) Der Generaldirektor hat überdies die Zustimmung des Stiftungsrates einzuholen, falls er bei verbundenen Unternehmen an Geschäften der in Abs. 2 bestimmten Art durch Weisung, Zustimmung oder Stimmabgabe mitwirkt.

(4) Der Generaldirektor hat dem Stiftungsrat wie ein Vorstand dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft zu berichten, hiefür gelten die §§ 81 und 95 Abs. 2 Aktiengesetz, BGBl. Nr. 98/1965, sinngemäß. Die Mitglieder des Stiftungsrates sind ferner befugt, den Generaldirektor, die Direktoren und die Landesdirektoren im Rahmen der Sitzungen des Stiftungsrates über alle von ihnen zu besorgenden Aufgaben des Österreichischen Rundfunks zu befragen und alle einschlägigen Auskünfte zu verlangen. § 95 Abs. 3 AktG gilt sinngemäß.

3.2.3.3. Schließlich sieht der in Verfassungsrang stehende § 31a ORF - G die Rechnungshofkontrollunterworfenheit des ORF vor, wobei der ua auch die Rechtsfähigkeit des ORF normierende § 1 ORF - G in den hier interessierenden Teilen lautet:

§ 1. (1) Mit diesem Bundesgesetz wird eine Stiftung des öffentlichen Rechts mit der Bezeichnung "Österreichischer Rundfunk" eingerichtet. Die Stiftung hat ihren Sitz in Wien und besitzt Rechtspersönlichkeit.

(2) Zweck der Stiftung ist die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages des Österreichischen Rundfunks im Rahmen des Unternehmensgegenstandes (§ 2). Der öffentlich-rechtliche Auftrag umfasst die Aufträge der §§ 3 bis 5.

(3) Der Österreichische Rundfunk hat bei Erfüllung seines Auftrages auf die Grundsätze der österreichischen Verfassungsordnung, insbesondere auf die bundesstaatliche Gliederung nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Länder sowie auf den Grundsatz der Freiheit der Kunst, Bedacht zu nehmen und die Sicherung der Objektivität und Unparteilichkeit der Berichterstattung, der Berücksichtigung der Meinungsvielfalt und der Ausgewogenheit der Programme sowie die Unabhängigkeit von Personen und Organen des Österreichischen Rundfunks, die mit der Besorgung der Aufgaben des Österreichischen Rundfunks beauftragt sind, gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zu gewährleisten.

(4) Der Österreichische Rundfunk ist, soweit seine Tätigkeit im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags erfolgt, nicht auf Gewinn gerichtet; er ist im Firmenbuch beim Handelsgericht Wien zu protokollieren und gilt als Unternehmer im Sinne des Unternehmensgesetzbuches.

(5) [...]

3.2.3.4. Die insb (auch) den Unternehmensgegenstand bzw öffentlich - rechtlichen Auftrag des ORF regelnden §§ 2, 3 und 4 ORF - G lauten:

Unternehmensgegenstand und Finanzierung der Tätigkeiten

§ 2. (1) Der Unternehmensgegenstand des Österreichischen Rundfunks umfasst, soweit in diesem Bundesgesetz nicht Anderes bestimmt ist,

1. die Veranstaltung von Rundfunk,

2. die Veranstaltung von mit der Tätigkeit nach Z 1 in Zusammenhang stehendem Teletext und die Bereitstellung von mit der Tätigkeit nach Z 1 in Zusammenhang stehenden Online-Angeboten,

3. den Betrieb von technischen Einrichtungen, die für die Veranstaltung von Rundfunk und Teletext oder die Bereitstellung von Online-Angeboten notwendig sind,

4. alle Geschäfte und Maßnahmen, die für die Tätigkeiten nach Z 1 bis 3 oder die Vermarktung dieser Tätigkeiten geboten sind.

(2) Der Österreichische Rundfunk ist zur Errichtung von Zweigniederlassungen im In- und Ausland sowie zur Gründung von Tochtergesellschaften und zur Beteiligung an anderen Unternehmen im In- und Ausland berechtigt, sofern diese den gleichen Unternehmensgegenstand haben oder der Unternehmensgegenstand gemäß Abs. 1 dies erfordert. Zur Vermögensveranlagung ist dem Österreichischen Rundfunk auch die Beteiligung an Unternehmen mit anderem Unternehmensgegenstand gestattet, sofern die Beteiligung an diesen Unternehmen 25% nicht übersteigt.

(3) Auf die Tätigkeit von Tochtergesellschaften des Österreichischen Rundfunks und von mit ihm verbundenen Unternehmen finden die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes Anwendung, soweit nicht ausdrücklich etwas Anderes bestimmt ist. Keine Anwendung finden die Bestimmungen der §§ 27, 39 bis 39c und 40 Abs. 1 bis 4 und 6 auf Tochtergesellschaften oder verbundene Unternehmen, die keine Tätigkeiten wahrnehmen, die im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag stehen.

(4) Die vertragliche Zusammenarbeit des Österreichischen Rundfunks mit anderen Unternehmen hat zu nichtdiskriminierenden Bedingungen zu erfolgen.

Versorgungsauftrag

§ 3. (1) Der Österreichische Rundfunk hat unter Mitwirkung aller Studios

1. für drei österreichweit und neun bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks und

2. für zwei österreichweit empfangbare Programme des Fernsehens

zu sorgen.

Der Österreichische Rundfunk hat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit dafür zu sorgen, dass in Bezug auf Programm- und Empfangsqualität alle zum Betrieb eines Rundfunkempfangsgerätes (Hörfunk und Fernsehen) berechtigten Bewohner des Bundesgebietes gleichmäßig und ständig mit jeweils einem bundeslandweit und zwei österreichweit empfangbaren Programmen des Hörfunks und zwei österreichweit empfangbaren Programmen des Fernsehens versorgt werden.

(2) Die neun bundeslandweit empfangbaren Programme des Hörfunks werden von den Landesstudios gestaltet. Einzelne von den Landesstudios gestaltete Hörfunksendungen, an denen ein besonderes öffentliches Informationsinteresse besteht, können auch bundesländerübergreifend ausgestrahlt werden (Ringsendungen). In den Programmen des Fernsehens sind durch regelmäßige regionale Sendungen sowie durch angemessene Anteile an den österreichweiten Programmen die Interessen der Länder zu berücksichtigen. Die Beiträge werden von den Landesdirektoren festgelegt.

(3) Die Programme nach Abs. 1 Z 1 und 2 sind jedenfalls terrestrisch zu verbreiten. Für das dritte österreichweit empfangbare in seinem Wortanteil überwiegend fremdsprachige Hörfunkprogramm gilt abweichend von Abs. 1 zweiter Satz jener Versorgungsgrad, wie er am 1. Mai 1997 für dieses Programm bestanden hat.

(4) Nach Maßgabe der technischen Entwicklung und Verfügbarkeit von Übertragungskapazitäten, der wirtschaftlichen Tragbarkeit sowie nach Maßgabe des gemäß § 21 des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetzes, BGBl. I Nr. 84/2001, erstellten Digitalisierungskonzeptes hat der Österreichische Rundfunk dafür zu sorgen, dass die Programme gemäß Abs. 1 unter Nutzung digitaler Technologie terrestrisch (unter Nutzung des Übertragungsstandards DVB-T im Hinblick auf die Programme gemäß Abs. 1 Z 2) verbreitet werden. Die Ausstrahlung von Programmen über Satellit hat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit unter Nutzung digitaler Technologien zu erfolgen.

(4a) Der Österreichische Rundfunk kann nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit die Programme nach Abs. 1 Z 1 und 2 sowie nach Abs. 8 gleichzeitig mit der Ausstrahlung ohne Speichermöglichkeit online bereitstellen. Er kann weiters diese Programme um bis zu 24 Stunden zeitversetzt ohne Speichermöglichkeit online bereitstellen. Der Beginn und das Ende der zeitgleichen und zeitversetzten Bereitstellung eines solchen Programms ist der Regulierungsbehörde anzuzeigen. Die Bereitstellung kann nur unverändert erfolgen. Ausgenommen hiervon sind Ausstrahlungslücken, die aus rechtlichen Gründen erforderlich sind oder die durch Auslassung von kommerzieller Kommunikation entstehen. Derartige Ausstrahlungslücken können durch Wiederholung von Programmelementen, welche innerhalb der vergangenen 24 Stunden im selben Programm ausgestrahlt wurden, geschlossen werden. Ein Ersatz von Ausstrahlungslücken durch kommerzielle Kommunikation ist unzulässig.

(5) Zum Versorgungsauftrag zählt auch

1. die Veranstaltung von mit Rundfunkprogrammen nach Abs. 1 und Abs. 8 im Zusammenhang stehendem Teletext sowie

2. die Bereitstellung von mit Rundfunkprogrammen nach Abs. 1 und Abs. 8 im Zusammenhang stehenden Online-Angeboten gemäß § 4e und § 4f.

(6) Der Österreichische Rundfunk kann zudem nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit sowie nach Maßgabe außerhalb des UKW-Bereichs zur Verfügung stehender Übertragungskapazitäten ein Hörfunkprogramm für Österreicher im Ausland und zur Darstellung Österreichs in der Welt gestalten (Auslandsdienst) und verbreiten. Der Beginn und das Ende der Veranstaltung eines solchen Programms ist der Regulierungsbehörde anzuzeigen.

(7) Der Österreichische Rundfunk kann nach Maßgabe fernmelderechtlicher Bewilligungen unter Nutzung von im Mittelwellen-Bereich zur Verfügung stehenden Übertragungskapazitäten ein Hörfunkprogramm gestalten und verbreiten. Der Beginn und das Ende der Veranstaltung eines solchen Programms ist der Regulierungsbehörde anzuzeigen.

(8) Zum Versorgungsauftrag zählt auch die Veranstaltung eines Sport-Spartenprogramms gemäß § 4b, eines Informations- und Kulturspartenprogramms gemäß § 4c sowie die Ausstrahlung eines Fernsehprogramms gemäß § 4d.

Öffentlich-rechtlicher Kernauftrag

§ 4. (1) Der Österreichische Rundfunk hat durch die Gesamtheit seiner gemäß § 3 verbreiteten Programme und Angebote zu sorgen für:

1. die umfassende Information der Allgemeinheit über alle wichtigen politischen, sozialen, wirtschaftlichen, kulturellen und sportlichen Fragen;

2. die Förderung des Verständnisses für alle Fragen des demokratischen Zusammenlebens;

3. die Förderung der österreichischen Identität im Blickwinkel der europäischen Geschichte und Integration;

4. die Förderung des Verständnisses für die europäische Integration;

5. die Vermittlung und Förderung von Kunst, Kultur und Wissenschaft;

6. die angemessene Berücksichtigung und Förderung der österreichischen künstlerischen und kreativen Produktion;

7. die Vermittlung eines vielfältigen kulturellen Angebots;

8. die Darbietung von Unterhaltung;

9. die angemessene Berücksichtigung aller Altersgruppen;

10. die angemessene Berücksichtigung der Anliegen behinderter Menschen;

11. die angemessene Berücksichtigung der Anliegen der Familien und der Kinder sowie der Gleichberechtigung von Frauen und Männern;

12. die angemessene Berücksichtigung der Bedeutung der gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften;

13. die Verbreitung und Förderung von Volks- und Jugendbildung unter besonderer Beachtung der Schul- und Erwachsenenbildung;

14. die Information über Themen der Gesundheit und des Natur-, Umwelt- sowie Konsumentenschutzes unter Berücksichtigung der Förderung des Verständnisses über die Prinzipien der Nachhaltigkeit.

15. die Förderung des Interesses der Bevölkerung an aktiver sportlicher Betätigung;

16. die Information über die Bedeutung, Funktion und Aufgaben des Bundesstaates sowie die Förderung der regionalen Identitäten der Bundesländer;

17. die Förderung des Verständnisses für wirtschaftliche Zusammenhänge;

18. die Förderung des Verständnisses für Fragen der europäischen Sicherheitspolitik und der umfassenden Landesverteidigung;

19. die angemessene Berücksichtigung und Förderung sozialer und humanitärer Aktivitäten, einschließlich der Bewusstseinsbildung zur Integration behinderter Menschen in der Gesellschaft und am Arbeitsmarkt.

Der Österreichische Rundfunk hat, soweit einzelne Aufträge den Spartenprogrammen gemäß §§ 4b bis 4d übertragen wurden, diese Aufgaben auch im Rahmen der Programme gemäß § 3 Abs. 1 wahrzunehmen; der öffentlich-rechtliche Kernauftrag bleibt durch die Spartenprogramme insoweit unberührt.

(2) In Erfüllung seines Auftrages hat der Österreichische Rundfunk ein differenziertes Gesamtprogramm von Information, Kultur, Unterhaltung und Sport für alle anzubieten. Das Angebot hat sich an der Vielfalt der Interessen aller Hörer und Seher zu orientieren und sie ausgewogen zu berücksichtigen. Die Anteile am Gesamtprogramm haben in einem angemessenen Verhältnis zueinander zu stehen.

(3) Das ausgewogene Gesamtprogramm muss anspruchsvolle Inhalte gleichwertig enthalten. Die Jahres- und Monatsschemata des Fernsehens sind so zu erstellen, dass jedenfalls in den Hauptabendprogrammen (20 bis 22 Uhr) in der Regel anspruchsvolle Sendungen zur Wahl stehen. Im Wettbewerb mit den kommerziellen Sendern ist in Inhalt und Auftritt auf die Unverwechselbarkeit des öffentlich-rechtlichen Österreichischen Rundfunks zu achten. Die Qualitätskriterien sind laufend zu prüfen.

(4) Insbesondere Sendungen und Angebote in den Bereichen Information, Kultur und Wissenschaft haben sich durch hohe Qualität auszuzeichnen. Der Österreichische Rundfunk hat ferner bei der Herstellung von Hörfunk- und Fernsehprogrammen sowie sonstigen Angeboten auf die kulturelle Eigenart, die Geschichte und die politische und kulturelle Eigenständigkeit Österreichs sowie auf den föderalistischen Aufbau der Republik besonders Bedacht zu nehmen.

(5) Der Österreichische Rundfunk hat bei Gestaltung seiner Sendungen und Angebote weiters für

1. eine objektive Auswahl und Vermittlung von Informationen in Form von Nachrichten und Reportagen einschließlich der Berichterstattung über die Tätigkeit der gesetzgebenden Organe und gegebenenfalls der Übertragung ihrer Verhandlungen; [...]

3.2.3.5. Die für die Finanzierung des [öffentlich rechtlichen Auftrags des] ORF gesetzlich relevanten Bestimmungen in § 31 ORF - G lauten in den hier interessierenden Teilen:

Programmentgelt

§ 31. (1) Jedermann ist zum Empfang der Hörfunk- bzw. Fernsehsendungen des Österreichischen Rundfunks gegen ein fortlaufendes Programmentgelt (Radioentgelt, Fernsehentgelt) berechtigt. Die Höhe des Programmentgelts wird auf Antrag des Generaldirektors vom Stiftungsrat festgelegt. Der Generaldirektor hat einen Antrag auf Neufestlegung des Programmentgelts nach Maßgabe der wirtschaftlichen Erfordernisse zu stellen, spätestens jedoch nach Ablauf von fünf Jahren ab dem letzten Antrag.

(2) Die Höhe des Programmentgelts ist so festzulegen, dass unter Zugrundelegung einer sparsamen, wirtschaftlichen und zweckmäßigen Verwaltung der öffentlich-rechtliche Auftrag erfüllt werden kann; hierbei ist auf die gesamtwirtschaftliche Entwicklung Bedacht zu nehmen. Die Höhe des Programmentgelts ist mit jenem Betrag begrenzt, der erforderlich ist, um die voraussichtlichen Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags angesichts der zu erwartenden Zahl der zur Entrichtung des Programmentgelts Verpflichteten in einem Zeitraum von fünf Jahren ab Festlegung des Programmentgelts (Finanzierungsperiode) decken zu können. Der Berechnung der Höhe des Programmentgelts zu Grunde liegende Annahmen über zu erwartende Entwicklungen haben begründet und nachvollziehbar zu sein.

(3) Die Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags entsprechen den Kosten, die zur Erbringung des öffentlich-rechtlichen Auftrags anfallen, unter Abzug der erwirtschafteten Nettoerlöse aus kommerzieller Tätigkeit im Zusammenhang mit öffentlich-rechtlicher Tätigkeit, sonstiger öffentlicher Zuwendungen, insbesondere der Zuwendung nach Abs. 11, sowie der in der Widmungsrücklage (§ 39 Abs. 2) gebundenen Mittel sowie unter Berücksichtigung allfälliger Konzernbewertungen. Verluste aus kommerziellen Tätigkeiten dürfen nicht eingerechnet werden.

(4) [...]

(6) Bei der Festlegung des Programmentgelts können die über die nächste Finanzierungsperiode zu erwartenden Preis- bzw. Kostensteigerungen in die Kosten des öffentlichen Auftrags eingerechnet werden. Die dafür gebundenen Mittel sind vom Österreichischen Rundfunk gesondert dem Sperrkonto (§ 39c) zuzuführen und dürfen ausschließlich zur Abdeckung der für das jeweilige Jahr erwarteten Preis- und Kostensteigerungen herangezogen werden.

(7) Der Antrag des Generaldirektors hat alle Angaben zu beinhalten, die zur Festlegung des Programmentgelts gemäß den vorangehenden Absätzen erforderlich sind.

3.2.3.6. Für diese eV iZm Zuständigkeitsfragen abschließend normiert schließlich der § 31c ORG - G iZm einem marktkonformen Verhalten des ORF:

§ 31c. (1) Dem Österreichischen Rundfunk aus Programmentgelt zufließende Mittel dürfen nicht in einer zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags nicht erforderlichen wettbewerbsverzerrenden Weise verwendet werden. Insbesondere darf der Österreichische Rundfunk diese Mittel nicht dazu verwenden:

1. Senderechte zu überhöhten, nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Preisen zu erwerben;

2. Kommerzielle Kommunikation zu Preisen zu vergeben, die gemessen an kaufmännischen Grundsätzen zu niedrig sind und lediglich dazu dienen, den Marktanteil am Werbemarkt zu Lasten der Mitbewerber anzuheben.

(2) Geschäftliche Beziehungen innerhalb des Österreichischen Rundfunks, zwischen dem Österreichischen Rundfunk und seinen Tochtergesellschaften (§ 2 Abs. 2) oder zwischen den Tochtergesellschaften haben, soweit es sich um Beziehungen zwischen Unternehmensbereichen, die Tätigkeiten im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags einerseits, und Unternehmensbereichen, die kommerzielle Tätigkeiten wahrnehmen andererseits, handelt, dem Grundsatz des Fremdvergleichs zu entsprechen. Diesem Grundsatz ist entsprochen, wenn diese geschäftlichen Beziehungen zu Bedingungen erfolgen, die wirtschaftlich handelnde dritte Personen in ihrem Geschäftsgebaren untereinander zu Grunde legen würden.

(3) Kommerzielle Tätigkeiten des Österreichischen Rundfunks, seiner Tochtergesellschaften oder der mit ihm verbundenen Unternehmen haben dem Grundsatz des wirtschaftlich handelnden Privatinvestors im Sinne des Art. 107 AEUV zu entsprechen. Insbesondere darf eine Investition zur Anfangsfinanzierung neuer kommerzieller Tätigkeiten nur dann vorgenommen werden, wenn eine Rentabilität dieser Investition zu erwarten ist, aufgrund der auch ein wirtschaftlich handelnder Privatinvestor die Investition vornehmen würde.

3.2.4. Dies alles bedeutet nunmehr für die Vergabekontrollzuständigkeit des BVwG:

3.2.4.1. Die Rechtspersönlichkeit des ORF iSd § 3 Abs 1 Z 2 lit b BVergG ergibt sich aus § 1 Abs 1 ORF - G.

3.2.4.2. Der Stiftungsrat, dessen Zusammensetzung in § 20 ORF - G geregelt ist und der nach § 21 Abs 1 ORF - G den Generaldirektor (- dieser als das zentrale Leitungsorgan des ORF gemäß § 23 ORF - G) bestellt bzw abberuft, besteht aus 35 Mitgliedern, wobei 24 dieser Mitglieder vom Bund und den Ländern bestellt werden.

Da die Bundesregierung von diesen 24 vom Staat unmittelbar bestellten Mitgliedern neun autonom und sechs weitere unter Berücksichtigung bzw Bedachtnahme auf die im Nationalrat vertretenen politischen Parteien bestellt, besteht der Stiftungsrat erstens mehrheitlich aus Mitgliedern, die letztlich von den Gebietskörperschaften bestellt sind.

Da der Bund zweitens über § 20 ORF - G von diesen 24 staatlich ernannten Mitgliedern wiederum 15 Mitglieder ernennt, bestellt der Bund iSd Art 14b Abs 2 Z 1 lit e sublit ee B-VG im Ergebnis B-VG - kompetenzverteilungsmäßig mehrheitlich die staatlichen Mitglieder dieses zentralen Aufsichtsgremiums des ORF.

Damit ist der ORF eine Rechtsperson, deren Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern iSd § 3 Abs 1 Z 2 lit c BVergG besteht, die von den öffentlichen Auftraggebern gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVerG ernannt worden sind.

Da dabei 15 der 24 Mitglieder des Stiftungsrats dem Bund zurechenbar sind, wird insoweit bei Vorliegen der sonstigen Qualifikationserfordernisse für einen öffentlichen Auftraggeber gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit e sublit ee B-VG die Vergabekontrollzuständigkeit des Bunds und damit des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf den ORF normiert, soweit man nicht bereits über Art 14b Abs 2 Z 1 lit b oder c B-VG iVm insb §§1 und 31a ORF - G zum gleichen Ergebnis zu kommen hätte.

3.2.4.3. Dass der ORF mit seinem öffentlich - rechtlichen Auftrag gemäß den §§ 2 ff ORF - G und insb gemäß § 4 ORF - G Aufgaben im Allgemeininteresse erfüllt, die nicht gewerblicher Art [iSd gewerblickeitsbegriffs gemäß Art 1 Abs 9 RL 2004/18/EG] sind, ist nach hier vertretener Auffassung evident, zumal ansonsten das Programmentgelt gemäß § 31 Abs 1 und Abs 2 ORF - G nicht sachlich einfachgesetzlich gesetzlich mit dem öffentlich rechtlichen Auftrag junktimiert sein würde; bzw dieses Entgelt ansonsten wohl auch nicht gemeinsam mit den Rundfunkgebühren nach dem Rundfunkgebührengesetz hoheitlich eingehoben werden würde, siehe dazu § 31 Abs 17 ORF - G.

Dass der ORF dabei nebenbei, wie insb auch aus § 31c ORF - G ersichtlich, teilweise zusätzlich wie ein Privatunternehmen am Markt auftritt bzw auftreten kann, schadet für die Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber nicht, da entsprechend dem Auslegungsurteil des EuGH in der Rs C- 44/96, Rdnr 26, die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber nicht verloren geht, wenn der fragliche Rechtsträger teilweise auch wie ein privater Unternehmer am Markt auftritt.

3.2.4.5. Da der ORF sohin sämtliche Tatbestandselemente des § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (zumindest jeweils in einer alternativen Tatbestandsvariante im Bereich des § 3 Abs 1 Z 2 lit c BVergG) erfüllt, ist der ORF öffentlicher Auftraggeber und unterliegt dabei gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG iVm § 291 BVergG der Vergabekontrollzuständigkeit des BVwG, zumal bislang weder substantiiert behauptet noch sonst bekannt ist, dass der gegenständlich Auftrag rechterheblich in den Anwendungsbereich des § 10 Z 9 BVergG fallen könnte.

Zum gleichen Ergebnis der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber würde man nach hier vertretener obiter auch kommen, wenn man unter Beachtung des unionsrechtlichen Grundsatzes des Vertrauensschutzes den § 3 Abs 1 Z 2 BVergG - unionsrechtskonform interpretierend - den Anhang III der RL 2004/18/EG in dem Österreich betreffenden Teil beachtet, der lautet:

...

XI. ÖSTERREICH

Alle Einrichtungen ohne industriellen oder kommerziellen Charakter, die der Finanzkontrolle des Rechnungshofes

unterliegen.

...

Mag aktuell zB vom EuGH in Rs C-526/11 mitunter vertreten werden, dass dieser Anhang III der grundsätzlich bis 17.04.2016 in Geltung stehenden RL 2004/18/EG nur eine widerlegliche Vermutung begründet, so ist gerade wegen dieser "Rechtsvermutung" auf den nachstehend noch abgedruckten Text aus Art 1 Abs 9 der RL 2004/18/EG hinzuweisen, der den Anhang ausdrücklich als nicht erschöpfend definiert:

[...] Die nicht erschöpfenden Verzeichnisse der Einrichtungen und Kategorien von Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die die in Unterabsatz 2 Buchstaben a, b und c genannten Kriterien

erfüllen, sind in Anhang III enthalten. Die Mitgliedstaaten geben der Kommission regelmäßig die Änderungen ihrer Verzeichnisse bekannt.

[...]

Da eine nicht erschöpfende Aufzählung jedenfalls die in der Aufzählung enthaltenen Personen/Sachen/Aspekte etc umfasst, kann nach hier vertretener Auffassung zumindest in diesem Provisorialverfahren auf Basis der widerleglichen Vermutung im Anhang III der RL 2004/18/EG iSv EuGH Rs C-526/11 derzeit kein Zweifel daran sein, dass der gemäß § 31a ORF - G rechnungshofkontrollunterworfene ORF mit seinem öffentlich - rechtlichen Auftrag Aufgaben zu erfüllen hat, die keinen industriellen bzw kommerziellen Charakter haben. Der ORF ist damit auch über diese Begründung hier als öffentlicher Auftraggeber zu behandeln, wobei der ORF dann jedenfalls gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit g B-VG der Vergabekontrolle des BVwG unterläge.

3.3. Zur Zulässigkeit und Begründetheit einer derzeit befristeten einstweiligen Verfügung.

3.3.1. Zu den Formalvoraussetzungen und gesetzlichen Eckdaten der eV ist auszuführen wie folgt:

Gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG idgF ist die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) nach den §§ 328ff BVergG bis zur Zuschlagserteilung zulässig.

Der Zuschlag wurde nach den bisherigen Verfahrensergebnissen noch nicht erteilt.

Die §§ 328 bis 330 BVergG lauten idgF in den hier interessierenden Teilen:

Einstweilige Verfügungen

Antragstellung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 320 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) Wenn noch kein Nachprüfungsantrag [...]

(4) Wird ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar rechtzeitig gestellt, [...]. Eine allenfalls erlassene einstweilige Verfügung tritt in diesem Fall mit Ablauf der in § 321 bezeichneten Frist bzw. mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung des Nachprüfungsantrages außer Kraft. Der Antragsteller und der Auftraggeber sind vom Außerkrafttreten der einstweiligen Verfügung zu verständigen.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat den betroffenen Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf einstweilige Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Anträgen auf einstweilige Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Der Auftraggeber darf bis zur Entscheidung über den Antrag

1. bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bzw.

2. bei sonstiger Unwirksamkeit das Vergabeverfahren nicht widerrufen, bzw.

3. die Angebote nicht öffnen.

(6) Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber [...]

(7) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

Verfahrensrechtliche Bestimmungen

§ 330. (1) Im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung muss keine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.

(2) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber.

(3) Über Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen ist unverzüglich, längstens jedoch binnen sieben Werktagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen zehn Werktagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.

(4) In Verfahren betreffend die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gilt § 35 AVG mit der Maßgabe, dass [...].

Da die Antragstellerin einen fristgerechten Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung eingebracht hat, vor dem Hintergrund der Verordnung BGBl II 2013/491 Pauschalgebühren in der Höhe von 18.468,00 Euro entrichtet hat und die gemäß § 328 Abs 2 BVergG notwendigen Antragsinhalte formuliert hat, liegen mangels bisherigen Zuschlags die Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung über den gegenständlichen Sicherungsantrag vor.

3.3.2. § 329 Abs 1 BVergG verlangt iZm der Erlassung einer eintweiligen Verfügung zuvor eine Interessensabwägung.

3.3.2.1. Das BVA hat insoweit zB am 05.02.2013 zu N/0006-BVA/08/2013-EV33 zur Zwecksetzung der eV gemäß §§ 328ff BVergG ausgeführt wie folgt:

328 Abs 2 Z 1 BVergG verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird.

Wenn nunmehr § 329 Abs 4 BVergG jedwede eV spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt; bzw die eV nach § 328 Abs 4 BVergG 2006 bei Zurückziehung des Nachprüfungsantrags außer Kraft tritt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den §§ 328ff BvergG ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß § 322 Abs 1 Z 7 BVergG dient.

Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß § 329 Abs 1 BVergG sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung (-en) gemäß § 312 Abs 2 BVergG während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig bzw sonst sinnentleert würde.

Der Antragstellerin ist entsprechend ihrem Vorbringen jedenfalls dem Grunde nach ein rechtserhebliches Interesse an der Verhinderung der Zuschlagserteilung zuzubilligen, womit des zeitlich befristet verfügte Zuschlagsverbot hier als das gelindeste noch zu Ziel führende Mittel zu bewerten ist. Denn nur durch die gemäß § 329 Abs 2 BVergG nichtigkeitsbewehrte Untersagung der Zuschlagserteilung wird das Vergabeverfahren vor dem Hintergrund des § 312 BVergG in einem Stand gehalten, der die begehrte Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung an die Konkurrentin der ASt samt einer nachmalig zumindest denkmöglichen Zuschlagserteilung an die ASt weiterhin möglich bzw zulässig erscheinen ließe.

3.3.2.2. Die in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin hat sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen, womit deren Interessenslage nicht gegen die hier erlassene einstweilige Verfügung spricht.

3.3.2.3. Da bislang keine rechtserheblichen Interessen, also insb Interessen des AG oder besondere öffentliche Interessen feststellbar waren, die gegen eine einstweilige Verfügung mit einem Zuschlagsverbot zumindest bis zum Ablauf des 15.04.2016 sprechen würden, war dem Sicherungsantrag insoweit mit dem begehrten Zuschlagsverbot stattzugeben.

3.3.2.4. Soweit die ASt eine eV für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens begehrte, ist sie darauf zu verweisen, dass aktuell noch keine Interessen erkannt werden konnten, die das Zuschlagsverbot nach dem 15.04.2016, maW also auch nach einem rund fünfwöchigen Nachprüfungsverfahren tragen könnten, womit rücksichtlich der gemäß § 59 AVG gegebenen zeitlichen Teilbarkeit des Sicherungszeitraums die allfällig längere eV - Dauer einer Erstreckungsentscheidung gemäß § 329 Abs 4 BVergG vorzubehalten war.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

3.4. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG bereits deshalb zulässig, weil bislang keine gefestigte bzw insb ausdrücklich klarstellende Rsp des VwGH zur Frage vorliegt, ob der ORF ein öffentlicher Auftraggeber iSd BVergG ist, der in der Vergabekontrollzuständigkeit des BVwG liegt. Da diese Rechtsfrage stetig in Nachprüfungsverfahren beim BVwG wiederkehrt bzw bereits vor dem 01.01.2014 in den Verfahren vor dem Bundesvergabeamt strittig war, liegt eine Rechtsfrage vor, der eine grundsätzliche und weit über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.