L517 2119097-1•BVwG L517 2119097-1
L517 2119097-1Bundesverwaltungsgericht16.03.2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
L517 2119097-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den Richter XXXX und den fachkundigen Laienrichter XXXX als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice Landesstelle XXXX , GZ: OB: XXXX , vom 11.11.2015, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 09.03.2016 und anschließender Verkündung gemäß § 29 Abs. 2 VwGVG zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm §§ 2, 3 und 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idgF, als unbegründet abgewiesen und darüber hinaus festgestellt, dass der Grad der Behinderung 40 v.H. beträgt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
I.1. Hinsichtlich der beschwerdeführenden Partei (nachfolgend auch "bP" oder "P") wurde nach Erstellung eines medizinischen Sachverständigengutachtens (22.06.2013; Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie; GdB 50 v.H., NU in 2 Jahren) mit Bescheid vom 08.07.2013 festgestellt, dass sie ab dem 19.03.2013 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört und der Grad der Behinderung 50 v.H. beträgt (AS 33).
I.2. In der Folge wurde im von Amts wegen eingeleiteten Ermittlungsverfahren am 22.07.2015 eine Begutachtung durch einen ärztlichen Sachverständigen (Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie) durchgeführt und darüber am 26.07.2015 ein Sachverständigengutachten erstellt, wobei ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.H. festgestellt wurde (AS 22).
I.3. Mit Schreiben vom 24.08.2015 erklärte sich die bP mit diesem Gutachten nicht einverstanden und legte Beweismittel vor (AS 12).
I.4. Ein weiteres Sachverständigengutachten vom 01.10.2015 (Facharzt für Chirurgie) kam zu einem GdB von 40 v.H.
I.5. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 11.11.2015 wurde festgestellt, dass die bP mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfüllt und sie daher mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung dieses Bescheides folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört (AS 31).
Die belangte Behörde berief sich im Rahmen ihrer Ausführungen auf das zitierte ärztliche Sachverständigengutachten vom 01.10.2015, das einen Bestandteil der Begründung bilde.
I.6. Die bP erhob mit Schreiben vom 21.12.2015 gegen diesen Bescheid Beschwerde und erklärte sich mit der getroffenen Einstufung nicht einverstanden.
I.7. Mit Schreiben vom 29.12.2015 erfolgte die Beschwerdevorlage; sie langte am 04.01.2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
I.8. - Am 09.03.2016 fand die mündliche Verhandlung am Bundesverwaltungsgericht statt.
I.9. Im Rahmen einer nicht öffentlichen Beratung am 09.03.2016 beschloss der erkennende Senat mit anschließender öffentlicher Verkündung, die Beschwerde abzuweisen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Die bP ist XXXX Staatsbürger und an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft.
1.2. Das Sachverständigengutachten vom 22.06.2013 eines medizinischen Sachverständigen (Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie) kam - basierend auf der Einschätzungsverordnung - im Wesentlichen zu folgendem Ergebnis:
"....
Status - Fachstatus:
li. Kniegelenk:
Extension/Flexion: 0/0/140
Stabilität: stabil in allen Ebenen
vordere Schublade: negativ
hintere Schublade: negativ
Lachmann: negativ
mediale Meniskuszeichen: negativ
laterale Meniskuszeichen: negativ
Druckschmerz: 0
Poplitea: frei
Muskulatur: es zeigt sich eine Muskelatrophie am li. Oberschenkel (Umfangmaß 54 cm gegenüber 58 cm re.)
Zohlenzeichen; negativ
Es besteht eine Muskelschwäche des Musculus quadrizeps li., auf der li. Seite sind einbeinige Kniebeugen nicht möglich, beim Versuch tritt ein starkes Zittern des li. Beines auf.
re. Hand:
querverlaufende, ca. 8 cm lange Verletzungsnarbe am Handrücken re.
Die Palmarflexion ist auf 20° eingeschränkt, die Dorsalextension ist gut möglich. Die Finger 2 und 3 können nur bis zur Neutralstellung gestreckt werden, eine Überstreckung ist nicht möglich. Der Faustschluss ist normal möglich.
LWS:
FBA: 25 cm
Lasegue: bds. negativ
ASR/PSR: seitengleich +
Sensibilität: eine Hypästhesie am der Unterschenkelvorderseite wird angegeben
Motorik: es besteht eine Quadrizepsschwäche li., diese aber nicht wirbelsäulenbedingt
Federungstest: gering schmerzhaft
ISG: bds. nicht wesentlich druckdolent
Paravertebrale Muskulatur: gering verspannt
Bauchmuskulatur: insuffizient
Es besteht eine Skoliose nach links im Bereich der LWS und eine geringe Skoliose nach rechts im Bereich der BWS.
Beide Sprung-, re. Knie-, beide Hülft-, Schulter-, Ellenbogen- und li. Handgelenke normal beweglich und ohne Schmerzauslösung im Untersuchungsgang.
....
Ergebnis der durchgeführten Untersuchung vom 15. Mai 2013:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr. 02.01.02 GdB 30 %
Pos. Nr. 02.05.18 GdB 20 %
Pos. Nr. 02.06.22 GdB 20 %
Pos. Nr. 02.06.26 GdB 10 %
Pos. Nr. 04.05.09 GdB 40 %
Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
1: es besteht eine degenerative Lendenwirbelsäulenerkrankung mit derzeit geringem Reizzustand und ohne wirbelsäulenbedingte Lähmungen, bekannte Bandscheibenvorfälle und Skoliose - 30 %
2: es bestehen Restbeschwerden des li. Kniegelenks nach vorderer Kreuzbandplastik mit bereits sehr guter Beweglichkeit, jedoch postoperativen entzündlichen radiologischen Veränderungen - 20 %
3: es besteht eine Bewegungseinschränkung des re. Handgelenks nach Schnittverletzung vor über 30 Jahren - 20 %
4: es besteht eine geringe Funktionseinschränkung des re. Zeige- und Mittelfingers -10 %
5: es besteht eine deutlich ausgeprägte Femoralisschwäche li. unbekannter Ursache, daher oberer Rahmensatz der Pos. 04.05.09 und 40 %. Beim Gehen besteht ein nur ganz geringfügiges Hinken.
Gesamtgrad der Behinderung: 50 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 1, 2 erhöht um 1 Stufe.
....
Nachuntersuchung in 2 Jahren, weil eine Besserung möglich ist.
...."
1.3. Das Sachverständigengutachten vom 26.07.2015 eines medizinischen Sachverständigen (Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie) kam - basierend auf der Einschätzungsverordnung - im Wesentlichen zu folgendem Ergebnis:
"....
Klinischer Status - Fachstatus:
li. Kniegelenk: Erguss: 0 Extension/Flexion: 0/0/140 Stabilität:
stabil in allen Ebenen vordere Schublade: negativ hintere Schublade:
negativ Lachmann: negativ mediale Meniskuszeichen: negativ laterale
Meniskuszeichen: negativ Druckschmerz: 0 Poplitea: frei
Muskulatur: es zeigt sich ein seitengleicher muskulärer Befund
Zohlenzeichen: negativ Die Umfangmaße betragen: Fessel bd. 22 cm, Unterschenkel bds. 37 cm, Oberschenkel bds. 53 cm Es besteht eine völlig seitengleich und massiv ausgeprägte Beschwielung der Fußsohlen, re. Hand: querverlaufende, ca. 8 cm lange Verletzungsnarbe am re. Handrücken. Die Palmarflexion ist auf 20° eingeschränkt, die Dorsalextension ist gut möglich. Die Finger 2 und 3 könne nur bis zur Neutralstellung gestreckt werden, eine Überstreckung ist nicht möglich. Der Faustschluss ist normal möglich.
LWS: FBA: 40 cm werden gezeigt, der Proband kann sich im Langsitz weit nach vorne beugen und erreicht mit den Fingern der re. Hand den li. Vorfuß (um zu zeigen, wo sich die alle 1-3 Wochen auftretenden plötzlichen Schmerzen abspielen), beim An- und Ausziehen kann er sich ohne Schmerzäußerung weit und vollständig nach vorne beugen.
Lasegue: bds. negativ ASR/PSR: seitengleich ++ Sensibilität: leichte Hypästhesie an der li. Unterschenkelvorderseite wird angegeben
Motorik: keine Paresen Federungstest: wird schmerzhaft angegeben (ohne schmerzreflektorische Muskelkontraktionen) ISG: bds. nicht druckdolent
Paravertebrale Muskulatur: gering verspannt Bauchmuskulatur:
insuffizient Es besteht eine geringe Skoliose nach li. im Bereich der LWS und eine geringe Skoliose nach re. im Bereich der BWS. Beide Sprung-, re. Knie-, beide Hüft-, Schulter-, Ellenbogengelenke und li. Handgelenk normal beweglich und ohne Schmerzauslösung im Untersuchungsgang.
Gesamtmobilität - Gangbild:
normal, hinkfrei
....
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Es bestehen belastungsabhängige Kreuzschmerzen bei degenerativen Wirbelsäulenveränderungen, Skoliose, Bandscheibenvorfälle L3/L4, L5/L6, gute Beweglichkeit, keine objektivierbaren wirbelsäulenbedingten Lähmungen
Pos. Nr. 02.01.02 GdB 30 %
Pos. Nr. 02.06.22 GdB 20 %
Es besteht eine geringe Funktionseinschränkung des re. Zeige- und Mittelfingers
Pos. Nr. 02.06.22 GdB 10 %
Gesamtgrad der Behinderung: 30 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Das führende Leiden wird durch die anderen Leiden nicht gesteigert wegen Geringfügigkeit. Es besteht keine negative Leidensbeeinflussung.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Im Vergleich zum Vorgutachten besteht keine Parese des Nervus femoralis mehr, die Einschätzung entfällt daher. Im Vergleich zum Vorgutachten besteht kein objektivierbarer Reizzustand des li. Kniegelenks nach Kreuzbandplastik mehr, die Einschätzung entfällt daher.
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
Aufgrund des Entfalls der Nervus femoralis Parese li. und des Entfalls der Einschätzung des Reizzustandes am li. Kniegelenke bei stabilen Verhältnissen und ohne Reizzeichen und bei normaler Funktion wird nunmehr niedriger eingeschätzt als im Rahmen der Vorbegutachtung.
X Dauerzustand
...."
1.4. Im Rahmen der Stellungnahme vom 24.08.2015 nach Gewährung von Parteiengehör erhob die bP Einspruch gegen die Einstufung des Grades der Behinderung. Es gebe keinerlei Veränderungen ihrer Bewegungseinschränkung und der Schmerzen im linken Bein seit der letzten Einstufung vom 19.03.2013. Leider sei dies bei der neuerlichen Einstufung nicht berücksichtigt worden.
Diesbezüglich lege die bP eine aktuelle Stellungnahme bzw. Befund eines Facharztes für Neurologie und ein aktuelles Schreiben des behandelnden Physiotherapeuten vor.
Die bP ersuche auch um Berücksichtigung des linken Ringfingers. Hier bestehe seit einer Teilamputation der Fingerkuppe am 22.07.1999 eine Gefühlsstörung und eine erhöhte Schmerzempfindlichkeit. Der diesbezügliche Krankenhausbericht liege ebenfalls bei.
1.5. Das Sachverständigengutachten vom 01.10.2015 eines medizinischen Sachverständigen (Facharzt für Chirurgie) kam - basierend auf der Einschätzungsverordnung - im Wesentlichen zu folgendem Ergebnis:
"....
Klinischer Status - Fachstatus:
Caput unauffällig Collum unauffällig Thorax symmetrisch Cor rhythmisch Pulmo vesikulär Abdomen im Thoraxniveau Wirbelsäule:
leichte skoliotische Verkrümmung, Rundrücken, Druckempfindlichkeit linkslateral lumbal, Kopfbeweglichkeit frei, Finger-Boden-Abstand 10 cm obere Extremitäten: Streckdefizit des rechten Zeigefinger Mittelfingers nach Schnittverletzung, sonst bekannte Narben am rechten Handgelenk, Beugedefizit 10°, leichte Verkürzung des linken Ringfingers nach Verletzung, sonst äußerlich unauffällig, gerade, nicht verdreht, von normaler Form und Farbe, freie Beweglichkeit der großen Gelenke, Nacken-und Schürzengriff erhalten, Faustschluss vollständig und kräftig bei erhaltener Diadochokinese ohne Hinweise auf Wurzelkompression oder Durchblutungsstörung untere Extremitäten:
subjektive Hypästhesie des linken
Oberschenkels streckseitig, am linken Kniegelenk stabile vorderer Kreuzbandplastik, ihr freie Beweglichkeit ohne Erguss, sonst zeigt sich eine eingeschränkte Hüftbeugung Kraftgrad 2, mit Mühe kann das linke Bein von der Unterlage gehoben werden, sonst äußerlich unauffällig, gerade, nicht verdreht, von normaler Form und Farbe, freie Beweglichkeit der großen Gelenke, Laseque Zeichen negativ, kein Hinweis auf Wurzelkompression oder Durchblutungsstörung, Benützungszeichen erhalten
....
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pseudoradikuläre Gefühlsstörung des linken Oberschenkels, derzeit gute Beweglichkeit, keine echte Wurzelkompression ableitbar
Pos. Nr. 02.01.02 GdB 30 %
Es besteht ein doch deutliche Streckdefizit der Hüftbeugern links, bei Kraftgrad 2 wird 30 % eingeschätzt
Pos. Nr. 04.05.09 GdB 30 %
unveränderter Befund zum Vorgutachten
Pos. Nr. 02.06.22 GdB 20 %
unverändert übernommen
Pos. Nr. 02.06.26 GdB 10 %
Gesamtgrad der Behinderung: 40 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
als führende Position wird weiterhin laufende Nummer 1 gewertet mit Erhöhung um eine Stufe durch die zusätzliche Nervenlähmung, nicht in den übrigen Punkten wegen Geringfügigkeit
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
keine weiteren mit Krankheitswert
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: die ursprünglichen Diagnosen wurden beibehalten, neue Diagnose eingefügt
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
durch neue Diagnose Anpassung notwendig
X Dauerzustand
...."
1.6. Das zuletzt angeführte Gutachten vom 01.10.2015 wurde der bP in der Beilage zum angefochtenen Bescheid vom 11.11.2015 übermittelt.
1.7. Im Rahmen der Beschwerde vom 21.12.2015 erklärte sich die bP mit der Einstufung des Grades der Behinderung nicht einverstanden. Es gebe keinerlei Veränderungen ihrer Bewegungseinschränkung, unkontrollierter Schwäche mit Einknicken und der Schmerzen im linken Bein seit der letzten Einstufung vom 19.03.2013. Auch eine stationäre Rehabilitation von 12.03. - 02.04.2015 habe keine Besserung gebracht.
Diesbezüglich lege die bP eine aktuelle Stellungnahme bzw. Befund eines Facharztes für Neurologie und ein aktuelles Schreiben des behandelnden Physiotherapeuten vor. Die bP ersuche um eine neue Festsetzung des Behindertengrades.
1.8. Am 29.12.2015 erfolgte die Beschwerdevorlage, welche am 04.01.2016 beim Bundesverwaltungsgericht einlangte.
1.9. Am 09.03.2016 fand die mündliche Verhandlung am Bundesverwaltungsgericht statt, welche im Wesentlichen folgenden Verlauf nahm:
"...
P: Ich bin mit der Entscheidung nicht zu frieden, wegen der Herabstufung von 50 auf 40 % deshalb habe ich Beschwerde eingebracht.
VR: Welche Gründe bringen Sie, dass doch die 50 % gerechtfertigt sind.
P: Ich habe die Befunde bereits vorgelegt.
VR: Haben Sie neue Befunde?
P: Nein, habe ich nicht. Die sind vom August 2015. Ich war vorher bei Dr. XXXX , der mir 30 % zugesprochen hat.
P legt keine weiteren Befunde oder sonstige Beweismittel vor.
VR: Können Sie Ihr Gutachten kurz erörtern.
2 Befunde vorgelegt in wie weit haben Sie bei der Gutachtenerstellung Einfluss genommen.
SV: Zur Erörterung meines GA möchte ich soweit ausführen, dass die Einschätzung die sich auf meinen klinischen Befund stützt, entspricht der Einschätzung der EVO die seit 2010 gültig ist. Die führende Diagnose bei mir unter lfd. Nr. 1 entspricht dem klinischen Status, es war eine gute Beweglichkeit festzustellen, derzeit auch keine peripheren Ausfälle. Es wurden lediglich Gefühlsstörungen des linken Oberschenkels mit 30 % insgesamt gewürdigt. Gleich geblieben sind die Einschätzung des Handgelenkes bzw. des Zeige- und Mittelfingers, da sich hier keine Änderung ableiten ließ. Im direkten Vorgutachten wurde die Nervenschädigung des Nervus Femoralis nicht mehr berücksichtig, sehr wohl aber in meinem GA und entsprechend der Ausfälle (die nur teilweise vorhanden sind) mit 30 % eingeschätzt. Es zeigte sich nämlich lediglich eine Einschränkung der Beugung im Hüftbereich, wobei eine wesentliche funktionelle Beeinträchtigung nicht abzuleiten war. Im Vergleich zum GA von 2013 wo 50 % postuliert wurden, muss man feststellen, dass dort schon eine deutlichere Einschränkung im Bereich der Hüfte festzustellen war. Gleichzeitig verbunden mit einem vermehrten Schmerzaufkommen. Festzuhalten ist sicher auch, dass sowohl die Beweglichkeit am rechten Handgelenk, die Beweglichkeit von Seiten der Wirbelsäule (Finger-Boden-Abstand) sowie auch die Kraftentfaltung bei der Hüftbeugung im Gewährungsgutachten deutlich schlechter ausgefallen sind.
VR: Wodurch lässt sich die Verbesserung erklären?
SV: Eine Sicherheit gibt es nicht, dass der Zeitfaktor eine Rolle spielt und unter anderem auch eine laufende physiotherapeutische Betreuung zudem nimmt er auch Schmerztabletten ein. Hat aber keine weitere neurologische Betreuung.
VR: Können Sie Befund des Neurologen bzw. des Physiotherapeuten erörtern?
SV Der Neurologe ist zum gleichen Ergebnis gekommen. Man sollte noch ergänzen, ich hatte Einsicht in die Unterlagen des SMS, dem zufolge spiegelt sich auch in dem Reha-Bericht (April 2015) meine Einschätzung wieder. Auch darin wurde eine verbesserte Beweglichkeit der Hüftbeugung festgestellt. Durch die Profession des Physiotherapeuten sind keine wesentlichen medizinischen Auswirkungen festzustellen.
BehV hat keine Fragen an die P.
VR: Haben Sie zu den Ausführungen des SV etwas zu ergänzen?
P: Hr. Dr. XXXX war bei der zweiten Untersuchung genervt. Er hat für die Ansicht meines RP länger gebraucht als für die gesamte Untersuchung. - so ist es mir vorgekommen.
VR: Wie sind Sie hier her gekommen?
P: Mit dem Auto, ich stehe direkt vor der Türe.
VR: Welches Fahrzeug fahren Sie?
P: Ich habe einen C4 und einen Picasso. Mit dem Ein- und Aussteigen ist es beschwerlich.
Ich setze mich vorher hin und hebe beide Beine hinein.
VR: Welche Fragen haben Sie an Dr. XXXX ?
P: Dr. XXXX war ebenfalls genervt, und die Untersuchung wurde aprupt abgebrochen.
VR: Was wollen Sie uns mitteilen?
P: Dass ich Schmerzen habe. Dass es mit dem linken Fuß noch immer nicht in Ordnung ist. Dass ich in der Arbeit Probleme habe. Ich bin vorher 8 Stunden gesessen, dass kann ich jetzt nicht mehr machen. Ich arbeite in der XXXX , ich sitze normal am Steuerstand und kontrolliere die Abwicklung, 8 Stunden durchgehend. Ich kann das nicht mehr machen, wenn ich länger zwei Stunden sitze bekomme ich Schmerzen.
VR: Stimmt es, dass sich Ihr Gesundheitszustand nicht verbessert hat und Sie nach zwei Stunden sitzen nicht mehr können.
P: Ich habe eine andere Tätigkeit bekommen, bei welcher ich zwischen durch aufstehen kann und Rundgänge mache.
LR: Haben ich es richtig verstanden, dass Sie bei der Frage ob sich etwas verbessert hat - gezögert haben.
P: Es ist eine gewisse Verbesserung schon eingetreten aber ich habe immer Schmerzen.
BR: Stimmt es, dass seit dem letzten GA eine Verbesserung eingetreten ist.
P: Ja. Seit dem letzten GA ist eine leichte Verbesserung eingetreten.
BehV: Liegen die Beschwerden bzw. die Paräse des Nervus Femoralis seit der Kreuzbandplastikoperation vor (September 2012)?
P: Ich habe zu der Vollnarkose noch eine lokale Narkose in die Leiste bekommen, wo angeblich etwas verletzt worden ist.
BehV: Haben Sie noch Beschwerden im Kniegelenk?
P: Ja.
BehV: Kann man das vom anderen Schmerz trennen?
P: Ja.
BehV hat keine weiteren Fragen und hält an der Entscheidung fest.
P hat keine weiteren Fragen und hält die Anträge aufrecht.
..."
1.10. Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung beschoss der erkennende Senat im Rahmen einer nicht öffentlichen Beratung am 09.03.2016, die Beschwerde abzuweisen. Das im Spruch ausgeführte Erkenntnis wurde am 09.03.2016 öffentlich verkündet.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird ( VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das gegenwärtig heranzuziehende Sachverständigengutachten vom 01.10.2015 schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises.
Im angeführten Gutachten wurde vom Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen. Laut diesem Gutachten besteht bei der bP ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H.
Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
In dem Gutachten wurden alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt. Die im Zuge der Beschwerde erhobenen Einwände waren nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH vorliegt, zu entkräften.
Im Verwaltungsakt liegen insgesamt 3 Gutachten von medizinischen Sachverständigen auf.
a) Gutachten vom 22.06.2013 (FA für Orthopädie und orthopädische Chirurgie):
Dieses Gutachten kam zu einem GdB von 50 v.H. Wesentlich für diesen Wert war die Bewertung der (damaligen) lfd. Nr. 5 - mäßiggradig ausgeprägte Parese des Nervus femoralis - unter 04.05.09 mit 40 % und eine Steigerung durch die lfd. Nr. 1 (belastungsabhängige Kreuzschmerzen bei degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule - 02.01.02 - 30 %) und 2 (Restbeschwerden des li. Kniegelenks nach vorderer Kreuzbandoperation - 02.05.18 - 20 %) um eine Stufe auf 50
%.
In diesem Gutachten wurde eine Nachuntersuchung in 2 Jahren vorgeschlagen, weil eine Besserung als möglich erachtet wurde.
b) Gutachten vom 26.07.2015 (gleicher Gutachter wie v. 22.06.2013):
Dieses Gutachten kommt zu einem GdB von 30 v.H. Gemäß diesem Gutachten bestand im Vergleich zum Vorgutachten keine Parese des Nervus femoralis mehr, diese Einschätzung entfiel daher. Im Vergleich zum Vorgutachten bestand kein objektivierbarer Reizzustand des li. Kniegelenks nach Kreuzbandplastik mehr, die Einschätzung entfiel daher ebenso. Aufgrund des Entfalls der Nervus femoralis Parese li. und des Entfalls der Einschätzung des Reizzustandes am li. Kniegelenke bei stabilen Verhältnissen und ohne Reizzeichen und bei normaler Funktion wurde nunmehr niedriger eingeschätzt als im Rahmen der Vorbegutachtung.
c) Gutachten vom 01.10.2015 (FA. für Chirurgie):
Dieses Gutachten kommt zu einem GdB von 40 v.H. Gegenüber dem Vorgutachten (vom 26.07.2015) wurde neu die lfd. Nr. 2 (Lähmung des N. femoralis links nach Lokalanästhesie - 04.05.09 - 30 %) hinzugefügt. Die führende Position 1 (Bandscheibenschäden, Bandscheibenvorfälle L3 bis 6 - 02.01.02 - 30 %) wird gemäß diesem GA durch die neue lfd. Nr. 2 um eine Stufe gesteigert, wodurch sich der GdB von 40 v.H. ergibt.
Die von der bP im Zuge des Verfahrens vorgelegten Dokumente (1) Krankengeschichte XXXX XXXX 22.07.1999 - 22.08.1999, 2) Neurologischer Befundbericht FA für Neurologie v. 19.08.2015, 3) Rezept FA für Neurologie v. 25.08.2015, 4) Therapie-Bericht e. Physiotherapeuten v. 25.08.2015) wurden vom Sachverständigen im Rahmen der Gutachtenserstellung v. 01.10.2015 berücksichtigt (vgl. GA. v. 01.10.2015, Seite 1). Während das Vorgutachten vom 26.07.2015 noch vom vollständigen Entfall der Nervus femoralis Parese li. (daher Wegfall dieser Position) ausging, wurde im letzten Gutachten vom 01.10.2015 diese Position unter lfd. Nr. 2 (Lähmung des N. femoralis links nach Lokalanästhesie - 04.05.09 - 30 %) - dem vorgelegten fachärztlichen neurologischen Befundbericht folgend - wieder aufgenommen (vgl. GA. v. 01.10.2015, Seite 4).
Die Teilamputation der Fingerkuppe IV li hatte in keinem der drei angeführten Gutachten zu einer Einschätzung geführt.
Soweit der medizinische Sachverständige im Gutachten vom 01.10.2015 von einem "doch deutlichen Streckdefizit der Hüftbeuger links, bei Kraftgrad 2" ausgeht, so ist er auch insofern konform mit dem fachärztlichen neurologischen Befundbericht vom 19.08.2015.
Demnach fanden im nunmehrigen Gutachten vom 01.10.2015 sämtliche von der bP vorgelegte Dokumente Berücksichtigung. Diesem Gutachten war daher zu folgen; es ist zudem das aktuellste.
Mit den Beschwerdeausführungen trat die bP dem Sachverständigengutachten nicht substantiiert und nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen. Der Beschwerde waren 2 medizinische Dokumente beigefügt. Diese Dokumente (Befundbericht vom 19.08.2015, Therapie-Kurzbericht vom 25.08.2015) sind jedoch mit denen ident, die bereits anlässlich der Stellungnahme vom 24.08.2015 (persönlich abgegeben am 25.08.2015) vorgelegt worden waren. Neue Befunde wurden demnach nicht beigebracht.
In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab die bP an, dass sie mit der Herabstufung von 50 auf 40% nicht zufrieden ist, sie Schmerzen hat, es mit dem linken Fuß noch immer nicht in Ordnung ist und sie in der Arbeit Probleme hat. Sie ist vorher 8 Stunden gesessen, das kann sie jetzt nicht mehr machen. Sie arbeitet in der XXXX , sie sitze normal am Steuerstand und kontrolliert die Abwicklung, 8 Stunden durchgehend. Sie kann das nicht mehr machen, wenn sie länger zwei Stunden sitzt, bekommt sie Schmerzen. Sie hat eine andere Tätigkeit bekommen, bei welcher sie zwischendurch aufstehen kann und Rundgänge macht. Es ist eine gewisse Verbesserung schon eingetreten, aber sie hat immer Schmerzen.
Die Frage, ob es stimme, dass seit dem letzten GA eine Verbesserung eingetreten sei, wurde von der bP bejaht - seit dem letzten GA ist eine leichte Verbesserung eingetreten. Auf die Frage, ob die Beschwerden bzw. die Parese des Nervus Femoralis seit der Kreuzbandplastikoperation (September 2012) vorliegen würden, gab die bP an, dass sie zu der Vollnarkose noch eine lokale Narkose in die Leiste bekommen hat, wo angeblich etwas verletzt worden ist. Sie hat noch Beschwerden im Kniegelenk, welche man von anderen Schmerzen trennen kann.
Der Sachverständige führte zur Erörterung seines GA aus, dass die Einschätzung, die sich auf seinen klinischen Befund stützt, der Einschätzung der EVO entspricht, die seit 2010 gültig ist. Die führende Diagnose unter lfd. Nr. 1 entspricht dem klinischen Status, es war eine gute Beweglichkeit festzustellen, derzeit auch keine peripheren Ausfälle. Es wurden lediglich Gefühlsstörungen des linken Oberschenkels mit 30 % insgesamt gewürdigt. Gleich geblieben sind die Einschätzung des Handgelenkes bzw. des Zeige- und Mittelfingers, da sich hier keine Änderung ableiten ließ. Im direkten Vorgutachten wurde die Nervenschädigung des Nervus Femoralis nicht mehr berücksichtigt, sehr wohl aber in seinem GA und entsprechend der Ausfälle (die nur teilweise vorhanden sind) mit 30 % eingeschätzt. Es zeigte sich nämlich lediglich eine Einschränkung der Beugung im Hüftbereich, wobei eine wesentliche funktionelle Beeinträchtigung nicht abzuleiten war. Im Vergleich zum GA von 2013, wo 50 % postuliert wurden, muss man feststellen, dass dort schon eine deutlichere Einschränkung im Bereich der Hüfte festzustellen war. Gleichzeitig verbunden mit einem vermehrten Schmerzaufkommen. Festzuhalten ist sicher auch, dass sowohl die Beweglichkeit am rechten Handgelenk, die Beweglichkeit von Seiten der Wirbelsäule (Finger-Boden-Abstand) sowie auch die Kraftentfaltung bei der Hüftbeugung im Gewährungsgutachten deutlich schlechter ausgefallen sind.
Auf die Frage, wodurch sich die Verbesserung erklären lasse, gab der Sachverständige an, dass der Zeitfaktor eine Rolle spielt und unter anderem auch eine laufende physiotherapeutische Betreuung, zudem nimmt die bP auch Schmerztabletten ein. Die bP hat aber keine weitere neurologische Betreuung.
Zum Befund des Neurologen bzw. des Physiotherapeuten (von der bP im Erstverfahren vorgelegt) befragt, führte der Sachverständige aus, dass der Neurologe zum gleichen Ergebnis gekommen ist. Der Sachverständige gab weiters an, dass er Einsicht in die Unterlagen des SMS hatte, denen zufolge spiegelt sich seine Einschätzung auch in dem Reha-Bericht (April 2015) wieder. Auch darin wurde eine verbesserte Beweglichkeit der Hüftbeugung festgestellt. Durch die Profession des Physiotherapeuten sind keine wesentlichen medizinischen Auswirkungen festzustellen.
Neue Befunde wurden nicht vorgelegt.
Den Vorbringen und den vorgelegten Beweismitteln war kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen; solche Anhaltspunkte kamen auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht hervor.
Sämtliche von der bP vorgelegten Dokumente fanden Berücksichtigung durch die medizinischen Sachverständigen. Dem angeführten Gutachten war daher zu folgen.
Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollzieh-baren Ausführungen des Sachverständigen abzugehen.
Die von der bP eingebrachte Beschwerde und die mündliche Verhandlung enthalten kein substanzielles Vorbringen, welches die Einholung eines weiteren Gutachtens erfordern würde.
Das Sachverständigengutachten vom 01.10.2015 und die Angaben der bP wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt. Aufgrund des sich daraus ergebenden Beweisergebnisses ist davon auszugehen, dass der seitens der bB angenommene Sachverhalt der mündlich verkündeten Entscheidung vom 01.03.2016 zu Grunde zu legen ist. Es ergab sich auch kein neuer Sachverhalt, der im Widerspruch zu diesem Beweisergebnis steht.
Gemäß diesem Gutachten (vom 01.10.2015) ist folglich von einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. auszugehen.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.
Gemäß § 19b Abs. 3 BEinstG sind die Vertreterinnen oder Vertreter der Arbeitgeber bei Senatsentscheidungen nach Abs. 2 von der Wirtschaftskammer Österreich zu entsenden. Die Vertreterin oder der Vertreter der Arbeitnehmer wird von der Bundesarbeitskammer entsandt. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs. 6 BEinstG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Abs. 3 dritter und vierter Satz sind anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs. 7 BEinstG haben die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs. 2, 4 und 6 für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) aufzuweisen.
In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 19 Abs. 1 BEinstG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.
Bedingt durch den Umstand, dass im § 19b Abs. 1 BEinstG eine Senatszuständigkeit in Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 BEinstG normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 19b Abs. 3 BEinstG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist.
Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Soweit die bP ihr Rechtsmittel mit "Einspruch" benennt, ist diese Falschbezeichnung unschädlich; das Rechtsmittel ist als Beschwerde zu werten.
Der angefochtene Bescheid trägt das Datum 11.11.2015, ein Zustelldatum ist aus den Verwaltungsakten nicht ersichtlich. Die Beschwerde trägt das Datum 21.12.2015 und wurde einem handschriftlichen Vermerk entsprechend persönlich bei der bescheiderlassenden Behörde abgegeben, der zugehörige Datumsstempel ist auf dem vorliegenden Ausdruck der Verwaltungsakten aber unleserlich (AS 1 Rückseite). Im Zweifel ist daher zugunsten der bP von der Rechtzeitigkeit der Beschwerde auszugehen.
Gemäß § 45 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen.
Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wurde bisher jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hatte, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67; VwGH vom 28.05.1993, GZ 92/17/0248).
Seit Einführung der Neuerungsbeschränkung mit 01.07.2015, BGBl. Nr. 57/2015, welche konkret in § 19 Abs. 1 BEinstG geregelt ist, wurde vom Gesetzgeber ein Beschwerdevorbringungsregulativ geschaffen. Ziel und Zweck der Novelle des Behindertenrechtes ist u.a. die grundsätzliche Beschleunigung des erstinstanzlichen Verfahrens. Unter Heranziehung der finalen Programmierung der Norm versteht man unter "neuen Tatsachen" jene Zustände der Gesundheit, welche zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens nicht bekannt waren bzw. sein mussten. Werden nunmehr im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG von der bP "neue Tatsachen" vorgebracht, so sind diese in der Entscheidungsfindung des Gerichtes nicht zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Gerichtes unterliegen nicht dem Neuerungsverbot jene Beeinträchtigungen, Schädigungen und dergleichen, welche nach gegenwärtigem Stand der Medizin als bekannte Folgen der Grunderkrankungen zu qualifizieren sind. Die Neuerungsbeschränkung entfaltet ihre Rechtswirkung mit dem Einbringen der Beschwerde bei Gericht.
Die neu geschaffene Bestimmung des § § 19 Abs. 1 3. Satz BEinstG hat zur Folge, dass der bP bei Verletzung des Parteiengehörs durch die bB jedwede Möglichkeit eines Vorbringens, insbesondere zu den eingeholten Sachverständigengutachten, genommen wird. In Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung wird dadurch die Stellung der bP im Rechtsmittelverfahren derart eingeschränkt, dass dadurch kein faires Verfahren nach den Grundprinzipien eines Rechtsstaates gewährleistet ist. Beispielsweise wird dies der Fall sein, wenn eine medizinisch relevante Tatsache von der bP zwar vorgebracht wurde, aber keinerlei Berücksichtigung im erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren gefunden hat. Bedingt durch das Beschwerdevorbringungsregulativ kann seitens des Gerichtes im Zuge des Beschwerdeverfahrens dieser Umstand, je nach konkretem Sachverhalt, nicht berücksichtigt werden.
Die Nichtvornahme eines Parteiengehörs wird in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führen, außer wenn die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben hätte.
Aufgrund der obigen Ausführungen deckt sich die Ansicht des BVwG grundsätzlich mit der Rechtsprechung des VwGH betreffend mangelhaftes Parteiengehör. Wie eingangs ausgeführt, sieht der VwGH das Parteiengehör nicht verletzt, wenn die bP im Berufungsverfahren die rechtliche Möglichkeit besitzt, Stellung zu nehmen. Unter dem Aspekt der mit 01.07.2015 in Kraft getretenen Neuerungsbeschränkung ist dies aber nicht mehr gewährleistet.
Im gegenständlichen Fall wurde der bP das Sachverständigengutachten vom 01.10.2015 erst mit dem angefochtenen Bescheid vom 11.11.2015 übermittelt, also vor Bescheiderlassung nicht zur Kenntnis gebracht. Damit wurde das Recht auf Parteiengehör verletzt und der bP in Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung (im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG vorgebrachte "neue Tatsachen" sind nicht zu berücksichtigen) jedwede Möglichkeit eines Vorbringens genommen, was in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führt. Da die bP aber im Zuge der Einbringung der Beschwerde vom 21.12.2015 keine neuen Beweismittel vorgebracht hat, hätte hier die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben. Schlussfolgernd führte hier die Möglichkeit, im Beschwerdeverfahren zu obigem Gutachten Stellung zu nehmen, zur Sanierung der Verletzung des Parteiengehörs.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und jene unter den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 2 Abs. 3 BEinstG gelten die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
Gemäß § 2 Abs. 4 BEinstG findet auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs. 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Gemäß § 14 Abs. 3 BEinstG ist der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales ermächtigt, nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates gemäß § 8 BBG durch Verordnung nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung festzulegen. Diese Bestimmungen haben die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf das allgemeine Erwerbsleben zu berücksichtigen und auf den Stand der medizinischen Wissenschaft Bedacht zu nehmen.
Gemäß § 1 ist unter Behinderung im Sinne der Einschätzungsverordnung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 2 Abs. 1 leg cit sind die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage der Einschätzungsverordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
Gemäß § 2 Abs. 2 leg cit ist bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
Gemäß § 2 Abs. 3 leg cit ist der Grad der Behinderung nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gemäß § 3 Abs. 1 leg cit ist eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
Gemäß § 3 Abs. 2 leg cit ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
Gemäß § 3 Abs. 3 leg cit liegt eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, vor, wenn
Gemäß § 3 Abs. 4 leg cit ist eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Gemäß § 4 Abs. 1 leg cit bildet die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
Gemäß § 4 Abs. 2 leg cit hat das Gutachten neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.
In analoger Anwendung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege einer Addition der aus den Richtsatzpositionen sich ergebenden Hundertsätze der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu erfolgen, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der genannten Richtsatzverordnung. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn mehrere Leiden zusammentreffen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Leidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt, wobei im Falle der Beurteilung nach dem BEinstG gemäß § 27 Abs. 1 dieses Gesetzes Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v H. außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (u.a VwGH vom 24. September 2003, Zl. 2003/11/0032; VwGH vom 21.08.2014, Zl. Ro 2014/11/0023-7).
Das Sachverständigengutachten vom 01.10.2015 und die Angaben der bP im Verfahren wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt. Das zitierte Gutachten erfüllt sämtliche der in der Einschätzungsverordnung normierten Voraussetzungen.
Die vom ärztlichen Sachverständigen erfolgte Bewertung der angegebenen Beschwerden und Krankheitszustände entspricht der Einschätzungsverordnung sowohl hinsichtlich Position, als auch Prozentsatz. Festlegungen innerhalb eines Rahmensatzes wurden schlüssig begründet.
Die Einschätzungsverordnung sieht unter der Positionsnummer 04.05.09 - Teillähmung des Nervus femoralis leichteren Grades - einen Rahmensatz von 20 - 40 % vor. Im ersten Gutachten vom 22.06.2013 erfolgte mit der Begründung "deutlich ausgeprägte Femoralisschwäche li unbekannter Ursache" unter der Positionsnummer 04.05.09 eine Bewertung von 40 %, damit am oberen Rand des Rahmensatzes. Dagegen erfolgte im nunmehrigen Gutachten vom 01.10.2015 die Bewertung der Positionsnummer 04.05.09 - bei Begründung "es besteht ein doch deutliches Streckdefizit der Hüftbeuger links bei Kraftgrad 2" - mit 30 %, damit im mittleren Bereich des Rahmensatzes und ist insoweit (auch vor dem Hintergrund der Ausführungen des neurologischen Befundberichtes vom 19.08.2015 - vgl. AS 2, 28: "...Mittelgradig eingeschränkte Schwäche der Hüftbeuger (KG 2) und der Oberschenkelstreckmuskulatur (KG 3)...") nicht zu beanstanden.
Gemäß dem angeführten Gutachten ist bei der bP folglich von einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 % auszugehen.
Nach § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 - also die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren) zu überprüfen, ist also daran gebunden. Die bP erachtete den bei ihr festgestellten Gesamtgrad als zu gering, was sich allerdings nicht als zutreffend herausstellte. Dem Sachverständigengutachten vom 01.10.2015 folgend besteht bei der bP ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H., was für die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht ausreicht - die Beschwerde war daher abzuweisen.
3.5. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Eine solche fand am 09.03.2015 statt.
3.6. Gemäß § 29 Abs. 1 VwGVG sind die Erkenntnisse im Namen der Republik zu verkünden und auszufertigen. Sie sind zu begründen.
Gemäß Abs. 2 hat in der Regel das Verwaltungsgericht das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen sogleich zu verkünden, sofern eine Verhandlung in Anwesenheit von Parteien stattgefunden hat.
Da im gegenständlichen Fall der Sachverhalt ausreichend geklärt war, sich keine neuerlichen Umstände im Zuge der Verhandlung herauskristallisiert haben bzw. keine diesbezüglichen Anträge durch die bP gestellt wurden, wurde nach Beendigung des Beweisverfahrens und nach Durchführung eines nicht öffentlichen Senates spruchgemäß verkündet und die Rechtmittelbelehrung erteilt.
3.7. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.
Die grundsätzliche Bestimmung betreffend der Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG gegeben waren.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
Verbinden Sie Omnilex, um den Rechtskorpus über Ihren KI-Assistenten zu durchsuchen.