Bundesverwaltungsgericht W172 2102601-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W172.2102601.1.00

Spruch

W172 2102601-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und durch die Richterinnen Dr. Sibyll Andrea BÖCK und Mag. Ulrike SCHERZ als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch XXXX , gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 01.12.2014, Zl. FMA-UB0001.100/0003-BUG/2014 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.01.2016 zu Recht erkannt:

A)

I. Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.F. BGBl. I Nr. 82/2015 (im Folgenden auch: "VwGVG") wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Die Strafnormen lauten:

§ 66 Abs. 1 ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 i.d.F. BGBl. I Nr. 20/2013

(im Folgenden auch: § 66 Abs. 1 ZaDiG) i.V.m.

§ 5 Abs. 1 Satz 1 ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 i.d.F. BGBl. I Nr. 107/2010

(im Folgenden auch: "§ 5 Abs. 1 Satz 1 ZaDiG") i.V.m.

§ 1 Abs. 1 und 2 Z 5 ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 i.d.F. BGBl. I Nr. 107/2010, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 184/2013 (im Folgenden auch: "§ 1 Abs. 1 und 2 Z 5 ZaDiG").

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von € 200,-- zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 i.d.F. BGBl. Nr. 102/2014 (im Folgenden auch: B-VG) nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung durch die belangte Behörde mit Schreiben vom 29.04.2014, nach mehreren Zustellversuchen schließlich am 12.08.2014 zugestellt, wurde das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden auch: "BF") eingeleitet (ON 1 des FMA-Aktes - die mit Ordnungsnummern [ON] angeführten Quellen sind Teil des FMA-Aktes, die mit Ordnungszahlen [OZ] angeführten sind Teil des BVwG-Aktes).

2. Mit Schreiben vom 26.05.2014 (ON 7) bevollmächtigte der BF als seinen Verfahrensvertreter XXXX (im Folgenden auch: "BFV").

3. Am 25.08.2014 erfolgte die Einvernahme des BF durch die belangte Behörde (ON 22).

4. Das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 01.12.2014, Zl. FMA-UB0001.100/0003-BUG/2014 (ON 26), mit Hinterlegung zuhanden an den BFV am 03.12.2014 zugestellt (ON 28), weist folgenden den BF betreffenden Spruch auf:

"I. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) hat folgenden Sachverhalt erhoben:

Sie sind seit 02.03.2010 Geschäftsführer der im Firmenbuch zu XXXX eingetragenen XXXX GmbH (in weiterer Folge: "PVS") mit Sitz in XXXX . Das Unternehmen verfügt über ein Konto bei der XXXX (im Folgenden auch: "RBW" mit Sitz in XXXX mit der Nr. XXXX (BLZ XXXX ) für das Sie zeichnungsberechtigt sind.

Sie haben als zur Vertretung der PVS nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. I Nr. 52/1991 i.d.F. BGBl. I Nr. 3/2008, zu verantworten, dass PVS aufgrund einer Vereinbarung mit der XXXX (in weiterer Folge: "BMP") zumindest im Zeitraum 22. Februar 2012 bis 03. Juni 2013, ohne über die erforderliche Berechtigung gemäß § 5 Abs. 1 Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG), BGBl. I. Nr. 66/2009 i.d.F. BGBl. I Nr. 107/2010, zu verfügen, gewerblich fortgesetzt Transaktionen für Dritte durchführte, indem die PVS auf dem oben genannten Konto Überweisungen entgegennahm und die so erhaltenen Gelder abzüglich eines vereinbarten Entgelts innerhalb weniger Tage an verschiedene Zahlungsempfänger weiterüberwies.

Die PVS nahm zumindest im Zeitraum 22. Februar 2012 bis 03. Juni 2013 insgesamt 55 Einzelüberweisungen von der XXXX Ltd. (weitere Schreibweise: XXXX Ltd.) (in weiterer Folge: "HDN") mit Sitz in Zypern, XXXX , XXXX (Zahler) auf ihrem Konto Nr. XXXX , BLZ XXXX entgegen (siehe Blg. ./11, welche einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet). Dabei handelte es sich um Gelder, die die HDN entsprechend einer Vereinbarung via Lastschrift bei verschiedenen Endkunden einzog. Die PVS überwies diese Gelder binnen weniger Tage abzüglich eines vereinbarten Entgelts an Dritte (Zahlungsempfänger) weiter.

Die PVS überwies im Zeitraum 14. März 2012 bis 14. März 2013 insgesamt 12 Einzelüberweisungen zu insgesamt € 136.654,05 auf das Konto der Begünstigten XXXX S.L. (im Folgenden auch: "ACB") mit Sitz in Gran Canaria, XXXX , XXXX , XXXX .

Die PVS überwies im Zeitraum 24. Juli 2012 bis 3. Juni 2013 insgesamt 4 Einzelüberweisungen zu insgesamt € 34.681,83 auf das Konto der Begünstigten XXXX S.à.r.l. (in weiterer Folge: "JBG") mit Sitz in Luxemburg, XXXX , XXXX .

PVS betrieb daher zumindest im Zeitraum 22. Februar 2012 bis 3. Juni 2013, ohne über die erforderliche Konzession zu verfügen, fortgesetzt gewerblich das konzessionspflichtige Finanztransfergeschäft gemäß § 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG.

II. PVS haftet gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 i.d.F. BGBl. I Nr. 3/2008 für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 5 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 2 Z 5 i.V.m. 66 Abs. 1 ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 1.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden

gemäß §§ 66 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG i.V.m. §§16, 19, 44a VStG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

100 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.100 Euro."

5. Gegen dieses Straferkenntnis wurde mit Schreiben vom 27.12.2014, am 29.12.2014 bei der Post aufgegeben (ON 29) Beschwerde durch den BFV erhoben (OZ 1).

Begründend wird vom BF unter anderem angeführt, dass die "gesamte Sachlage" überhaupt kein Delikt darstelle. Unter Hinweis auf den Wortlaut des § 1 Abs. 2 2 Z 5 ZaDiG i.d.F. BGBl. I Nr. 107/2010, wird ausgeführt, dass der wesentliche Punkt die Passage: "ausschließlich zum Transfer eines entsprechenden Betrages" sei. Diese Ausschließlichkeit der Transfer von Geldern liege bei den Geschäften der PVS jedoch in keiner Weise vor. Die PVS erbringe auch eine Arbeitsleistung, indem von ihr die Beträge abgerechnet und gebucht werden würden. Die Zuordnung und Abrechnung von Telefonkosten-, Spiel-, Lottobeiträgen bzw. von Zeitungsabonnements sowie die Auswahl und Beauftragung der Geschäftspartner stelle die Leistung der PVS dar. Diese sei nie gratis gewesen, sodass auch die Beträge nicht "einfach 1 zu 1 durchüberwiesen" worden seien.

Der BF führt diesbezüglich an: "Wenn die FMA recht hätte, würde die österreichische Wirtschaft augenblicklich zusammenbrechen. Wenn beispielsweise ein Auftraggeber eine Baufirma mit der Errichtung eines Gebäudes beauftragt und diese beschäftigt ausschließlich Subfirmen, was oft vorkommt, dann legt diese Baufirma an den Auftraggeber Teilrechnungen. Die erhaltenen Gelder werden an die Subfirmen durchüberwiesen. Dies jedoch erst, nachdem die Baufirma errechnet hat, wie viel die Planungsfirma erhält, welchen Betrag die ausführende Baufirma erhält, wie hoch der Anspruch des Installateurs ist und welchen Betrag der Dachdecker erhält. Auch werden von ihr die ausführenden Firmen ausgesucht und beauftragt. Dies ist genau das gleiche Szenario wie im gegenständlichen Fall und dieser Fall ereignet sich in Österreich tausende Male [...]".

Der BF beantragte schließlich die Durchführung einer Verhandlung und die Aufhebung des ergangenen Straferkenntnisses.

6. Am 12.01.2016 wurde die Verhandlung vom Bundesverwaltungsgericht (OZ 5) durchgeführt.

An dieser Verhandlung nahmen der BF und dessen BFV sowie Vertreter der FMA teil.

Die Verhandlung wurde geschlossen und eine Verkündung der Entscheidung entfiel gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Die PVS ist zur XXXX im Firmenbuch eingetragen. Der BF, geb. XXXX , ist seit 02.03.2010 Geschäftsführer der PVS. Der Sitz der PVS ist in XXXX (Blg. ./3). Die PVS verfügt weder über eine Konzession der FMA noch über eine Gewerbeberechtigung (Blg. ./4).

Die Geschäftstätigkeit der PVS umfasste prinzipiell den Postversand für Unternehmen (Blg. ./3; ON 22, S. 1 [die hier bei "ON 22" angeführten Seitenzahlen beziehen sich auf das dem zweiseitigen (ausgefüllten) Formular der "Niederschrift über die Vernehmung des/der Beschuldigten" vom 25.08.2014 folgende "Protokoll zu GZ FMA-UB0001.100/0003-BUG/2014"]). (Serien-)Schreiben für Zeitungsabonnements, für Gewinnspiele, Lottospiele, Werbung und dergleichen wurden (unter Zuhilfenahme einer speziellen Kuvertiermaschine) an die von den Auftraggebern, wie Zeitungsversandunternehmen, Gewinnspielunternehmen etc., erhaltenen Postanschriften gesendet. An falsche Anschriften zugestellte Briefe wurden an die PVS retourniert und von dieser an die Auftraggeber weitergeleitet. Etwaige Recherchen nach den korrekten Adressen wurden von der PVS nicht durchgeführt (ON 22, S. 2; OZ 5, S. 4 f.).

Der BF war zur angelasteten Tatzeit zur Vertretung der PVS nach außen berufen (Blg. ./3).

1.2. Für den Zeitraum zumindest vom 22.02.2012 bis 03.06.2013 stellte die PVS ihr Konto mit der Nr. XXXX bei der RBW mit Sitz in XXXX auch für die Geschäftstätigkeit der BMP zur Verfügung (Blg. ./6, S. 2; Blg. ./7; ON 22, S. 2). Grundlage war eine mündliche Vereinbarung zwischen dem BF als Geschäftsführer, der PVS und XXXX (im Folgenden auch: "AI"), dem Geschäftsführer der BMP. Anlass war damals die Sperrung der Konten der BMP durch die Staatsanwaltschaft Leipzig (ON 22, S. 1; OZ 5, S. 5). Die Zurverfügungstellung des Kontos der PVS diente dazu, den Geschäftsbetrieb der BMP aufrecht zu erhalten (ON 22, S. 1; Blg. ./6, S. 2).

1.3. Im erwähnten Tatzeitraum, zumindest vom 22.02.2012 bis 03.06.2013, wurde das Geschäftsmodell der BMP von der PVS übernommen und eins zu eins weitergeführt (Blg. ./6, S. 1 [die hier bei "Blg. ./6" angeführten Seitenzahlen beziehen sich auf das dem zweiseitigen (ausgefüllten) Formular der "Niederschrift" vom 25.08.2014 folgende "Protokoll zu GZ FMA-UB0001.100/0003-BUG/2014"])). Dieses bestand darin, dass der Unternehmensgegenstand der BMP die Entgegennahme und Weiterüberweisung von Telefonkostenbeiträgen, Spielbeiträgen, Lottobeiträgen oder Beiträgen von Zeitungsabonnements an ihre Vertragshändler war. Die einzelnen Vertragshändler leiteten die Kundendaten samt den einzuziehenden Beträgen an die BMP weiter, welche die Daten wiederum z.B. an die XXXX GmbH (im Folgenden auch: "INB") oder HDN weiterleitete. In weiterer Folge zogen diese die Gelder via Lastschrift ein und leiteten nach einer 14-tägigen Wartezeit zwischen 50% und 70% der eingezogenen Beträge auf das Konto der BMP weiter. Die 14-tägige Wartefrist wurde vereinbart, um eventuelle Rückbuchungen berücksichtigen zu können. Binnen weniger Tage überwies die BMP die gegenständlichen Gelder abzüglich eines vereinbarten Entgelts an ihre Vertragspartner (Zahlungsempfänger) weiter. Die restlichen 30% bis 50% der z.B. von der INB oder HDN eingezogenen Geldbeträge wurden nach einem Zeitraum von 62 Tagen über die BMP an die einzelnen Händler zur Auszahlung gebracht (Blg. ./8, S. 1 [die hier bei "Blg. ./8" angeführten Seitenzahlen beziehen sich auf das dem zweiseitigen (ausgefüllten) Formular der "Niederschrift" vom 07.02.2013 folgende "Protokoll zu FMA-UB0001.300/0199-BUG/2012"]; s.a. Blg. ./12).

Die BMP wurde bei den Überweisungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig. Die Gesellschaft behielt für die angeführten Überweisungstätigkeiten Disagios, Abwicklungsentgelte und teilweise monatliche Grundgebühren ein, wobei die genauen Entgelte und Provisionen mit den einzelnen Händlern individuell vereinbart wurden (ON 26, S. 4). Die einzelnen Überweisungen der Gelder erfolgten i.d.R. binnen 3 bis 7 Tagen nach Zahlungseingang durch die INB auf dem Konto Nr. XXXX bei der RBW, auf dem AI allein verfügungsberechtigt und zeichnungsberechtig war. Der INB wurde kein Anspruch auf Rückzahlung der überwiesenen Gelder eingeräumt. Sie konnte weder Ein- noch Auszahlungen veranlassen, noch konnte sie Transaktionen hinsichtlich der auf dem Konto befindlichen Gelder tätigen. Von Seiten der BMP wurden keine Inkassotätigkeiten (Mahnwesen, Eintreibung, Beratung etc.) erbracht. Kam es zu einem Geschäftsfall, so machte die BMP Inkassobüros ausfindig und leitete die Kundendaten an diese weiter (Blg. ./12, S. 1 f.; s.a. Blg. ./8).

Der Hauptzweck dieses im erwähnten Tatzeitraum von der BMP übernommenen Geschäftsmodells lag in der gewerblichen Tätigkeit der Entgegennahme und Weiterleitung von Geldbeträgen (OZ 5 S. 6). Die BMP war aufgrund der weiterhin aufrechten schriftlichen Vereinbarungen mit ihren Vertragspartnern diesen gegenüber im Außenverhältnis für die korrekte Abwicklung der beauftragten Zahlungsdienstleistungen verantwortlich (OZ 5 S. 8 f.). Die Vertragspartner der BMP wurden darüber informiert (Blg. ./5; Blg. ./6, S. 1). Die Information erfolgte durch AI, der BF war in diesem Vorgang nicht eingebunden und hatte auch keine Kenntnis hiervon (ON 22, S. 4).

1.4. Die PVS erhielt für die Entgegennahme und Weiterleitung der Gelder eine Entlohnung auf Basis einer prozentuellen Beteiligung am weitergeleiteten Betrag, wobei die Beteiligung zwischen 0,3% und 0,5% vom Umsatz lag (Blg. ./8, S. 4; ON 22, S. 4). Die für das Entgelt erbrachte Dienstleistung der PVS bestand aber nicht in der Zuordnung und Abrechnung von Telefonkosten-, Spiel-, Lottobeiträgen bzw. von Zeitungsabonnements (vgl. Blg. 8, S. 4; ON 22, S. 4; s.a. OZ 1, S. 2). Die PVS stellte nur ihr Konto zur Verfügung (OZ 5 S. 8.).

Die Tätigkeiten der Abrechnung und Aufteilung der entgegengenommenen Gelder für die Zahlungsempfänger, die zur Ermittlung der weiterzuleitenden Gelder erforderlich waren, wurden anhand der von den Auftraggebern und Zahlungsempfängern erhaltenen Unterlagen ausgeführt (OZ 5, S. 7 f.). Diese Tätigkeiten wurden, wie auch die Überweisungen, ausschließlich von AI ausgeführt; der BF war hier nicht eingebunden (ON 22, S. 4; OZ 5, S. 7 f.). AI erhielt neben dem BF ebenfalls eine Zeichnungsberechtigung über das Konto der PVS (Blg. ./2; ON 22, S. 3). Er hatte eine entsprechende Vollmacht und Zugang zum Konto der PVS, ihm wurde auch ein Telebankinganschluss zu diesem Konto eingeräumt (ON 22, S. 4).

1.5. Die PVS nahm im Tatzeitraum, zumindest vom 22.02.2012 bis 03.06.2013, insgesamt 55 Einzelüberweisungen von der HDN mit Sitz in Zypern, XXXX , XXXX , (Zahler) auf ihrem Konto Nr. XXXX , BLZ XXXX entgegen (s. Blg. ./11), welche einen integrierten Bestandteil des angefochtenen Straferkenntnisses bildet. Dabei handelte es sich auch um Gelder aus anderer Geschäftstätigkeit (ON 22). Vom Konto der PVS wurden jene Beträge, die den eingezogenen Kundengeldern entsprachen, abzüglich eines vereinbarten Entgelts, binnen weniger Tage weitergeleitet, und zwar im Zeitraum 14.03.2012 bis 14. 03.2013 insgesamt 12 Einzelüberweisungen zu insgesamt € 136.654,05 auf das Konto der Begünstigten ACB mit Sitz in Gran Canaria, XXXX , XXXX , XXXX und im Zeitraum 24.07.2012 bis 03.06.2013 insgesamt 4 Einzelüberweisungen zu insgesamt € 34.681,83 auf das Konto der Begünstigten JBG mit Sitz in Luxemburg, XXXX , XXXX (Blg. ./5, ./1). Der BF hat die Überweisungen nie hinterfragt (ON 22, S. 4).

1.6. Die PVS verfügte zu keinem Zeitpunkt über eine Konzession der FMA gemäß §§ 5 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG zur Erbringung von Zahlungsdiensten in Österreich (ON 26, S. 5).

2. Beweiswürdigung

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend den BF und in den Akt der FMA betreffend den AI (zu Zl. FMA-UB0001.300/0199-BUG/2012) sowie durch Durchführung einer Verhandlung am 12.01.2016 mit der Einvernahme des BF.

Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie auf das Ergebnis der Verhandlung.

Die Feststellungen beruhen auf den oben in Ziff. II.1. angeführten schriftlichen Quellen. An der Echtheit dieser Quellen und am Wahrheitsgehalt ihrer Angaben sind keine Zweifel hervorgekommen; dies gilt auch für die Angaben des BF, soweit diese in die Feststellungen aufgenommen worden sind.

Dabei handelt es sich um folgende Quellen:

ON 1: Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.04.2014;

ON 7: Vollmacht vom 26.05.2014;

ON 22: Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten vom 25.08.2014;

ON 26: Straferkenntnis der FMA vom 01.12.2014,

Zl. FMA-UB0001.100/0003-BUG/2014

Blg. ./1: Kontoauszüge des Kontos der Nr. XXXX bei der RBW

vom 04.01.2011 - 31.12.2013 inkl. Umsatzübersicht und Belegdaten;

Blg. ./2: Kontoänderungsantrag vom 10.05.2010;

Blg. ./3: histor. FB-Auszug vom 21.08.2014;

Blg. ./4: Gewerberegisterauszug vom 21.05.2014;

Blg. ./5: Schreiben des BFV vom 28.10.2013;

Blg. ./6: Niederschrift über die Einvernahme des BF vom 01.10.2013;

Blg. ./7: Schreiben des BFV vom 17.05.2013;

Blg. ./8: Niederschrift über die Einvernahme des AI vom 07.02.2013;

Blg. ./9: Schreiben des BFV vom 10.07.2014;

Blg. ./10: Berufungsschrift vom 20.08.2013;

Blg. ./11: Excel-Sheet Kontobewegungen;

Blg. ./12: Niederschrift über die Einvernahme von AI vom 08.05.2013.

OZ 1: Beschwerdeschrift vom 27.12.2014;

OZ 5: Niederschrift von der Verhandlung des BVwG vom 12.01.2016

Der Angabe des BF, dass die Entgeltleistung an die PVS ausschließlich für die Dienstleistung der Zuordnung und Abrechnung von Telefonkosten-, Spiel-, Lottobeiträgen bzw. von Zeitungsabonnements, nicht aber für die Entgegennahme und Weiterleitung der Gelder durch Zurverfügungstellung ihres Kontos erhalten haben, kann nicht gefolgt werden und wurde daher auch nicht in die Feststellungen aufgenommen.

Der BF konnte keine konkreten Angaben zu der lediglich mündlich getroffenen Vereinbarung mit AI machen. Er gab auch zu, dass er keinen Überblick und keine genaue Erinnerung hatte, wofür er konkret ein Entgelt erhielt und sich darum auch nicht kümmerte. Auch war er, wie er selbst angab, nicht in die von der BNP übernommene Tätigkeit eingebunden, da diese weiterhin operativ von AI, dem Geschäftsführer der BMP, wahrgenommen wurde. Zur für die Erfüllung des Hauptzwecks der von der BMP übernommenen (gewerblichen) Tätigkeit der Entgegennahme und Weiterleitung der Gelder wurde auch dem AI die hierfür erforderliche Zeichnungs- bzw. Verfügungsberechtigung über das Konto der PVS eingeräumt. AI setzte operativ die frühere für die BMP wahrgenommene Tätigkeit, nunmehr im Rahmen der PVS, fort, nämlich Abbuchung und Aufteilung der entgegengenommenen Gelder und deren Überweisung, um den weiterhin aufrechten Vertragsverpflichtungen der BMP gegenüber ihren Vertragspartnern nachzukommen. Da AI auch nicht Angestellter der PVS war und daher auch kein Gehalt von dieser bezog, ist nicht nachvollziehbar, warum AI für die von ihm selbst ausgeübte Tätigkeit auch noch ein Entgelt an die PVS zahlen sollte. Folglich ist der Aussage von AI zu folgen, dass die BMP der PVS ein Entgelt ausschließlich für die Entgegennahme und Weiterleitung der Gelder im Wege der Zurverfügungstellung ihres Kontos zahlte. Auch der BF stimmte bei Vorhalt dieser Aussage bei der erstinstanzlichen Einvernahme vom 25.08.2014 schließlich dieser zu.

Somit war mit den diese Sicht bestreitenden oben erwähnten Ausführungen des BF bzw. BFV in der Beschwerdeschrift und in der Verhandlung nichts zu gewinnen und waren diese daher im Ergebnis als Schutzbehauptung des BF zu würdigen, um mit dieser eine für ihn günstigere rechtliche Entscheidung zu erlangen.

Im Übrigen wurden die Feststellungen zum objektiven Sachverhalt im bekämpften Straferkenntnis während des Beschwerdeverfahrens auch ausdrücklich vom BF nicht bestritten (s.a. dessen Stellungnahme in der Verhandlung, OZ 5, S. 4).

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 i.d.F. BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600,- Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde eine Geldstrafe von mehr als 600,- Euro verhängt. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich jeweils Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das angefochtene Straferkenntnis wurde dem BF mit Hinterlegung zuhanden seines BFV am 03.12.2014 zugestellt dem BF-L zuhanden seines RV am 04.12.2014 zugestellt, die gegenständliche Beschwerde wurde mit Schreiben des BFV vom 27.12.2014 am 29.12.2014 bei der Post aufgegeben.

Die Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Anzuwendende Rechtslage:

§ 5 Abs. 1 Satz 1 ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 i.d.F. BGBl. I Nr. 107/2010 lautet:

"Die gewerbliche Erbringung einer oder mehrerer Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 2 im Inland bedarf, außer im Falle des § 2 Abs. 2, der Konzession (§ 7) als Zahlungsinstitut durch die FMA."

§ 1 Abs. 1 und 2 Z 5 ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 i.d.F. BGBl. I Nr. 107/2010, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 184/2013 lautet:

"(1) Dieses Bundesgesetz legt die Bedingungen fest, zu denen Personen Zahlungsdienste gewerblich in Österreich erbringen dürfen (Zahlungsdienstleister) und regelt die Rechte und Pflichten von Zahlungsdienstleistern und Zahlungsdienstnutzern im Zusammenhang mit Zahlungsdiensten, die an in Österreich ansässige Zahlungsdienstnutzer oder von in Österreich ansässigen Zahlungsdienstleistern erbracht werden, sowie den Zugang zu Zahlungssystemen.

(2) Zahlungsdienste sind folgende Tätigkeiten:

[...]

5. Dienste, bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers ein Geldbetrag eines Zahlers ausschließlich zum Transfer eines entsprechenden Betrags an einen Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Finanztransfergeschäft);

[...]"

§ 66 Abs. 1 ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 i.d.F. BGBl. I Nr. 20/2013, lautet:

"Wer Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 2 ohne die erforderliche Berechtigung erbringt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen."

3.2.2. Zum Tatvorwurf im Straferkenntnis

3.2.2.1. Zum Konzessionstatbestand (Finanztransfergeschäft gemäß § 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG) führte die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis an:

"Die gewerbliche Übergabe eines Geldbetrages durch einen Zahler an einen Zahlungsdienstleister ohne Einrichtung eines Zahlungskontos ausschließlich zum Transfer an einen anderen Zahlungsdienstleister sowie die Entgegennahme des Geldbetrages auf der Empfängerseite durch den Zahlungsdienstleister des Empfängers und Bereithaltung des Geldbetrages für den Empfänger stellt gem. § 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG das konzessionspflichtige Finanztransfergeschäft dar.

Dieser Tatbestand ersetzt seit 01.11.2009 das Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 1 Z 23 BWG. Es sind jedoch keine wesentlichen Änderungen des Regelungsinhaltes vorgenommen worden.

Der Tatbestand des Finanztransfers ist dreigliedrig: 1.) Die Entgegennahme von Geld oder sonstigen Zahlungsmitteln am Ort A, 2.) den eigentlichen Finanztransfer sowie 3.) die Auszahlung des entsprechenden Betrags am Ort B an den Zahlungsempfänger.

Der Transfervorgang kann auf verschiedene Art und Weise erfolgen, solange es sich dabei um einen räumlichen Transfer von Geld handelt. Dazu zählen etwa jede Art der unbaren Übertragung, Kommunikation, Überweisung oder sonstigen Verwendung eines Zahlungs- oder Abrechnungssystems (vgl. Leixner, ZaDiG, § 1 Rz. 15 sowie ErläutRV 207 BlgNR 24. GP 9; siehe Haslhofer-Jungwirth/Kaufmann/Ressnik/Zimmermann in Weilinger, ZaDiG § 1 Rz 60 mwN). Nach den Materialien ist auch die Einschaltung von Kreditinstituten erfasst. Sofern ein räumlicher Transfer erfolgt, können auch Auftraggeber und Empfänger identisch sein (vgl. Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG § 1 Rz. 204).

Grundsätzlich ist zu Zahlungsdiensten festzuhalten, dass es sich dabei um dreipersonale Verhältnisse handelt:

• Der Zahler ist gemäß § 3 Z 7 ZaDiG für den Fall, dass kein Zahlungskonto vorhanden ist, eine Person die den Auftrag für einen Zahlungsvorgang erteilt;

• der Zahlungsdienstleister ist derjenige, der den Zahlungsvorgang zwischen Zahler und Zahlungsempfänger durchführt und

• Zahlungsempfänger ist gemäß § 3 Z 8 ZaDiG eine Person, die den bei einem Zahlungsvorgang transferierten Geldbetrag als Empfänger erhalten soll.

Wesentlich für das Vorliegen dieses Tatbestandes ist, dass kein Zahlungskonto des Zahlers oder Zahlungsempfängers besteht. Grundsätzlich handelt es sich gemäß § 3 Z 13 ZaDiG bei einem Zahlungskonto um "ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstenutzer lautendes Konto, dass zur Durchführung von Zahlungsvorgängen genutzt wird". Demnach wird das Zahlungskonto durch folgende, wesentliche Elemente definiert:

• Es muss auf den Namen eines Zahlungsdienstnutzers lauten,

• zur Durchführung von Zahlungsvorgängen genutzt werden und

• der Zahlungsdienstnutzer muss Dispositionsbefugnis über das Konto haben.

Bei der Dispositionsbefugnis kommt es darauf an, ob der Zahler Verfügungsmacht über das Konto hat. Diese wird in den Materialien dann angenommen, wenn der Zahler Ein- und Auszahlungen, Überweisungen oder sonstige Zahlungstransaktionen vornehmen kann (ErläutRV 207 BlgNR 24. GP 15). Es ist somit davon auszugehen, dass zumindest eine minimale Verfügungsmacht über die Gelder auf dem Konto vorhanden sein muss. Dabei kann es schon genügen, dass der Zahlungsdienstnutzer nur in eine vorgegebene Richtung überweisen kann. Liegt überhaupt keine Verfügungsmöglichkeit des Zahlers vor, weil es sich bspw. um rein interne Verrechnungskonten des Zahlungsdienstleisters handelt, liegt kein Zahlungskonto des Zahlers vor.

Wesentlich für das Vorliegen eines Zahlungsdienstes iSd Z 5 ist die unmittelbare Weiterleitung der Gelder, wobei der Umstand, dass bei manchen Transaktionen die Beträge länger auf dem Konto liegen bleiben, nichts am Zweck der zeitnahen Weiterleitung der Beträge ändert (UVS in UVS-06/FM/46/2884/2011).

Zu diesen Tatbestandselementen ist im konkreten Fall folgendes festzuhalten:

Die Gelder der Endkunden wurden durch die HDN eingezogen und an die PVS auf das PVS-Konto überwiesen. Die PVS hat dann über ihr Konto die Gelder an die einzelnen Empfänger transferiert. Dies führte zu einem räumlichen Transfer der Gelder, nämlich vom Ort der Einzahlung durch den Zahler (HDN) zum Ort der Auszahlung an die einzelnen Zahlungsempfänger. Die Überweisung durch die PVS stellte folglich den Transfervorgang dar. Der Zweck der Transaktion lag im gegenständlichen Fall darin, jene Gelder, die die HDN erfolgreich einziehen konnte, an die Empfänger weiterzuleiten und auf deren Konten zu überweisen. Dies zeigt sich auch darin, dass die Weiterleitungen binnen weniger Tage erfolgten.

Dass aus den Unterlagen eine 1:1 - Zuordnung der einzelnen Überweisungsbeträge von der HDN zu den weitergeleiteten Beträgen nicht möglich ist, ist für die gegenständliche Beurteilung irrelevant, da das Konto der PVS auch noch für andere Geschäftstätigkeiten verwendet wurde, aus denen Überweisungen stammten, und es sich insgesamt um Sammelüberweisungen handelte.

Weder die HDN noch die einzelnen Empfänger konnten Ein- oder Auszahlungen veranlassen, oder Transaktionen hinsichtlich der auf dem Konto der PVS befindlichen Gelder tätigen. Die Zahlungsdienstnutzer hatten daher keine Verfügungsmacht über das gegenständliche Konto der PVS.

Zusammengefasst sind die jeweiligen Transaktionen daher als Finanztransfergeschäft gemäß § 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG zu qualifizieren.

Zur Gewerblichkeit:

Nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung umfasst das ZaDiG nur die gewerbliche Erbringung von Zahlungsdiensten (§ 5 Abs. 1 ZaDiG). Dem ZaDiG liegt dabei wie dem BWG der Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG zugrunde: gewerblich ist somit "jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber Mitgliedern tätig wird". Der Gewerblichkeitsbegriff des UStG erfasst nur selbstständig erbrachte Tätigkeiten (siehe Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG § 1 Rz 6). Nachhaltigkeit einer Tätigkeit kann unter anderem dann angenommen werden, wenn diese Tätigkeit einmalig aber mit objektiver Wiederholungsabsicht ausgeführt wird (siehe Berger in Berger et al., UstG-Kommentar, § 2, Rz 57).

Da die Überweisungstätigkeit entgeltlich und in Einnahmenerzielungsabsicht erbracht wurde, liegt Gewerblichkeit vor.

Der Finanztransfer stellte hinsichtlich der von der HDN erhaltenen Endkundengelder die Haupttätigkeit der PVS dar. Hauptzweck war die Überweisung von durch die HDN eingezogenen Gelder von Endkunden an die einzelnen Empfänger. Daran ändert auch die ursprüngliche Tätigkeit der PVS, der Postversand, nichts, auch wenn diese weiterhin ausgeübt wurde.

Die Berechnung der jeweils an die Empfänger zu überweisenden Geldbeträge erfolgte durch die BMP.

Seitens der PVS wurden somit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum im Zusammenhang mit den im Spruch genannten Überweisungen keine weiteren Dienstleistungen erbracht. Insbesondere führte die Gesellschaft keine Inkassotätigkeiten (Mahnwesen, Eintreibung, Beratung etc.) durch.

Die PVS führte folglich gewerblich das Finanztransfergeschäft durch und war konzessionspflichtig nach §§ 66 Abs. 1 iVm 5 Abs. 1 iVm 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG."

3.2.2.2. Zum fortgesetzten Delikt führte die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis an:

"Unter einem fortgesetztem Delikt sind eine Reihe von gesetzwidrigen Einzelhandlungen des gleichen Täters zu verstehen, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhang sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzepts des Täters zu einer Einheit zusammentreten. Beim fortgesetzten Delikt beginnt die Verjährungsfrist erst mit der letzter Teilhandlung zu laufen (vgl. VwGH 2000/17/0134 vom 21.05.2001).

Der Beschuldigte hat im vorliegenden Fall im inkriminierten Zeitraum durch die inkriminierte Tathandlung in einem erkennbaren zeitlichen Zusammenhang gehandelt.

Die PVS hat im Zeitraum 22. Februar 2012 bis 03. Juni 2013 durch die jeweiligen Transaktionen eine Reihe gleichartiger Einzelhandlungen begangen. Diesen Einzelhandlungen liegt offenkundig ein Gesamtkonzept (Geschäftsidee) zugrunde. Die Handlungen treten daher zu einer Einheit zusammen und sind als fortgesetztes Delikt zu qualifizieren (vgl. VwGH 18.3.1998, 96/09/0390).

Die Verfahrenseinleitung erfolgte innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nach § 69 Abs. 2 ZaDiG.

Die vorgeworfene Verwaltungsübertretung der gewerblichen Durchführung des Finanztransfergeschäftes gem. § 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG ohne die erforderliche Berechtigung ist ein fortgesetztes Delikt."

3.2.2.3. Den hier unter Ziff. II. 3.2.2.1. und 3.2.2.2. wiedergegebenen Ausführungen in der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses ist vollinhaltlich beizupflichten. Diese wurden - abgesehen vom folgend angeführten Einwand des BF - auch vom BF im Wesentlichen rechtlich nicht bestritten.

Hingegen wird der Einwand des BF dahingehend erhoben, dass bei der inkriminierten Dienstleistung der PVS eine auf die Entgegennahme und Weiterleitung der Geldbeträge beruhende "Ausschließlichkeit" im Sinne des § 1 Abs. 2 2 Z 5 ZaDiG nicht vorlege, da diese auch die Abbuchung und Abrechnung der entgegengenommenen Gelder umfasse. Gleichwohl kann der BF mit diesem Argument im Ergebnis nichts gegen den Vorwurf der belangten Behörde gewinnen, wonach der BF ein unter die Konzessionspflicht fallendendes Finanztransfergeschäft gemäß der einschlägigen Regelungen des ZaDiG betrieben habe.

Der objektive Tatbestand des Finanztransfergeschäftes gilt nur dann als nicht erfüllt, wenn die Zahlungsdienste eine bloße Nebendienstleistung wären; denn in diesem Fall werden sie nicht vom Anwendungsbereich der Zahlungsdienstrichtlinie erfasst (vgl. Erwägungsgrund 6 RL 2007/64/EG). Dem folgen die Materialien zu § 1 Abs. 1 ZaDiG (dem Materiengesetz, das die erwähnte Richtlinie in das österreichische Recht transformierte, s. Haslhofer- Jungwirth/Kaufmann/Ressnik/Zimmermann in Weilinger [Hrsg.], Zahlungsdienstegesetz [2014] [im Folgenden auch: "Weilinger"], § 1 Rz. 1), denen zufolge die kostenlose Erbringung von Zahlungsdienstleistungen, solange diese nicht Hauptzweck seien, nicht unter das ZaDiG fallen würden (zu all dem Weilinger, § 1 Rz. 19).

Im gegenständlichen Fall liegt der Hauptzweck der Dienstleistung der PVS in der (gewerblichen) Tätigkeit der Entgegennahme und Weiterleitung der Gelder (auch der BF selbst zieht dies nicht in Zweifel). Die Tätigkeit der Abbuchung und Abrechnung der entgegengenommenen Gelder, die zur Ermittlung der weiterzuleitenden Beträge erforderlich sind, steht in einem akzessorischen Verhältnis zur als Zahlungsdienstleistung zu qualifizierenden Entgegennahme und Weiterleitung der Gelder im Wege der Zurverfügungstellung des Kontos der PVS. Die Abbuchungs- und Abrechnungsvorgänge können wegen ihrer engen Verbindung zum Grundgeschäft der angesprochenen Zahlungsdienstleitung als verkehrsübliche, untergeordnete Nebendienstleistung angesehen werden, die jedenfalls für sich gesehen keine eigenständige gewerbliche Tätigkeit bilden (vgl. zur früheren Regelung des § 1 Z 23 BWG i.d.F. BGBl. I Nr. 108/2007 zum Finanztransfergeschäft: Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger [Hrsg.], Bankwesengesetz [Stand November 2012] [im Folgenden auch: "Dellinger"], § 1 Rz. 12; s.a. VwGH 17.06.2009, 2009/17/0092, der bei einer vergleichbaren Fallkonstellation, nämlich Entgegennahme und Aufteilung der Gelder mit anschließender Weiterüberweisung, ebenfalls von einem konzessionspflichtigen Finanztransfergeschäft ausgegangen ist; s.a. Höllerer/Neubauer/Traxler, ÖBA 2004, 900, die eine Konzessionspflicht bezüglich der "gesammelten" Entgegennahme von Geldern durch den Auftragsnehmer ebenso sehen, sofern die Weiterleitung der entgegengenommenen Gelder zeitnah erfolgt; zur inhaltlichen Entsprechung der in § 1 Abs. 1 Z 23 BWG normierten Finanztransfersgeschäftes mit der Definition des "Finanztransfers" in Nr. 6 des Anhanges der Zahlungsdiensterichtlinie s.a. Wagner, ÖBA 638). Keinesfalls kann daher hier umgekehrt vom Vorliegen einer Zahlungsdienstleistung, erbracht als kostenlose Nebendienstleistung zu einer Hauptleistung, im akzessorischen Verhältnis zu dieser, ausgegangen werden, wodurch die Gewerblichkeit als notwendiges Merkmal für das gesetzliche Tatbild des konzessionspflichtigen Finanztransfergeschäftes im Sinne des ZaDiG wegfallen würde (s. Weilinger, § 1 Rz. 20; vgl. die ebendort exemplarisch angeführte tatbestandsauschließende Entgegennahme und Weiterleitung von Geldern durch Inkassobüros oder Rechtsanwälte für ihre Mandanten; ebenso verhält es sich mit dem vom BFV in der Beschwerdeschrift [OZ 1, S. 2) wiedergegebenen Beispiel der "Durchüberweisung" der von der Baufirma aufgrund von Teilrechnungen vom Auftraggeber erhaltenen Gelder an die von der Baufirma beschäftigten Subfirmen).

3.2.3. Zur subjektiven Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers

§ 5 VStG, BGBl. Nr. 52/1991, lautet:

"(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte."

§ 9 Abs. 1 VStG, BGBl. 52/1991 i.d.F. BGBl. I Nr. 3/2008 lautet:

"Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist".

§ 18 Abs. 1 GmbHG, RGBl. Nr. 58/1906 i.d.F. BGBl. I Nr. 120/2005, lautet:

"Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten".

Der belangten Behörde ist im bekämpften Straferkenntnis beizupflichten, wenn sie unter Hinweis auch auf § 5 Abs. 1 VStG ausführt, dass nach § 66 Abs. 1 ZaDiG fahrlässiges Verhalten zur Strafbarkeit genüge, da diese Regelung über das Verschulden nicht anderes bestimme. Die Verwaltungsübertretung nach §§ 66 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG sei als Ungehorsamsdelikt zu qualifizieren.

Bei Ungehorsamsdelikten wie den vorliegenden wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern erschöpft sich das Tatbild in dem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Sofern eine Verwaltungsübertretung - wie in den anzuwendenden Regelungen - über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221).

Der BF ist als Geschäftsführer der mithaftenden Partei, nämlich einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, zur gegenständlichen Tatzeit gemäß § 18 Abs. 1 GmbHG zur Vertretung der PVS nach außen berufen bzw. nicht von der Vertretung ausgeschlossen gewesen. Der BF ist somit nach § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des BF liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).

Im Verfahren ist weiters nicht hervorgekommen noch wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Ebenso verhält sich bei sonstigen nach § 9 leg. cit. maßgeblichen Pflichtenbeschränkungen (vgl. auch Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni [2013] [im Folgenden auch: "Lewisch"], § 9 Rz. 16).

Weiters ist die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Der belangten Behörde ist ebenfalls in ihrer Beurteilung zuzustimmen, dass der BF nicht nur nicht vorgebracht habe, dass ihm deswegen an der Tatbegehung kein Verschulden treffe, weil er die einschlägigen Verwaltungsvorschriften nicht kennen würde; wie die belangte Behörde in weiterer Folge zu Recht ausführte, hat der BF ganz im Gegenteil sich erst gar nicht um die diesbezüglichen Belange gekümmert, sondern ohne Näheres zu hinterfragen, die Geschäftstätigkeit der BMP einfach eins zu eins übernommen und sich auch sonst nicht weiter in die betreffende geschäftliche Tätigkeit eingebunden. Der BF hat nicht einmal die Hintergründe der Kontensperre der BMP hinterfragt, sondern stellte das Konto der PVS zur Verfügung, trotz Kenntnis darüber, dass das Konto der BMP seitens der Staatsanwaltschaft gesperrt worden ist.

Im Verfahren ist auch nicht hervorgekommen noch wurde behauptet, dass der BF in Bezug auf die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen bei der FMA vorher zur Rechtslage angefragt hätte. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch, § 5 Rz. 18; zur Verpflichtung der Teilnehmer am Wirtschaftsleben, sich über die ihre Tätigkeit regelnden maßgeblichen Vorschriften zu informieren s. für viele VwGH 17.06.20092009/17/0092

). Werden derartige Erkundigen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch, § 5 Rz. 19). Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592). Es liegt auch kein Entschuldigungsgrund darin, dass die belangte Behörde etwaige Rechtsverstöße bloß toleriert bzw. nicht bestraft hat (Lewisch, § 5 Rz. 22).

Da somit das im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte objektive Tatbild verwirklicht wurde und aufgrund der Tatsache, dass der BF im gegenständlichen Verfahren keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG vorbringen konnte, ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens zu diesen Spruchpunkten auszugehen.

Dem BF trifft somit auch subjektiv ein Verschulden.

3.2.4. Zur Strafnorm und zur Strafbemessung

§ 66 Abs. 1 ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 i.d.F. BGBl. I Nr. 20/2013, lautet:

"Wer Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 2 ohne die erforderliche Berechtigung erbringt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen."

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Würdigung der belangten Behörde bezüglich der Strafzumessung ist im Ergebnis beizupflichten.

Die Festsetzung der Strafe ist aus generalpräventiven Gründen erforderlich. Wie die belangte Behörde im bekämpften Straferkenntnis zu Recht anführte, dient das ZaDiG dem Schutz der Zahlungsdienstenutzer und soll die Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes sichern. Dazu sehen die einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes ein Konzessionssystem vor und unterstellen die konzessionierten Unternehmen der Aufsicht durch die FMA. Die konzessionslose Ausübung eines Zahlungsdienstes stellt daher einen besonders schweren Eingriff in das Rechtsschutzsystem des ZaDiG dar und ist der Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretungen, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, als hoch einzustufen. Ferner wird durch den Betrieb von Zahlungsdiensten ohne die erforderliche Konzession die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA (Funktionsfähigkeit und Stabilität des Finanzmarktes) beeinträchtigt, sodass von einer nicht unbedeutenden Beeinträchtigung der im Falle einer Übertretung der gegenständlichen Bestimmung verletzten Rechtsgüter auszugehen ist.

Ebenso ist der belangten Behörde beizupflichten, dass das Verschulden des BF keineswegs geringfügig ist und auch nicht hervorgekommen ist, dass die Einhaltung der vom Beschuldigten übertretenen Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder, dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Verfahren sind weiters keine für die Strafzumessung erschwerenden Umstände hervorgekommen. Mildernd ist die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des BF zu berücksichtigen.

In der Verhandlung am 12.01.2016 gab der BF zu seinen persönlichen Verhältnissen an, dass er ledig sei, jedoch sorgepflichtig für ein minderjähriges Kind. Er lebe derzeit in London, Großbritannien und beziehe als Angestellter lediglich ein monatliches Einkommen in Höhe von 400 Pfund, 12 Mal im Jahr. Er habe kein Vermögen. Die belangte Behörde setzte im bekämpften Straferkenntnis ausgehend von ähnlichen Angaben des BF zu seinen damaligen persönlichen Verhältnissen die Strafe mit EUR 1.000,-- an und führte dazu an, dass diese Strafhöhe in Ansehung der Höchststrafe von EUR 50.000,-- und unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse tat- und schuldangemessen sei. Die Verhängung einer Geldstrafe sei notwendig, um den Beschuldigten und andere von der Begehung gleicher oder ähnlicher Delikte abzuhalten. Diesen Ausführungen der belangten Behörde ist beizupflichten.

Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die belangte Behörde zu den einzelnen Spruchpunkten angesichts der Höhe der gesetzlichen Strafandrohungen lediglich Strafen im untersten Bereich verhängt hat, war aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter auch von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (die Nachfolgebestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013), abzusehen.

3.2.5. Zum Kostenabspruch

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. ist dieser Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.

Die Kostenvorschreibung basiert auf § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG.

Die angeführten Beträge sind auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes, IBAN AT84 0100 0000 0501 0167, BIC: BUNDATWW, innerhalb einer Frist von 14 Tagen spesenfrei für den Empfänger zur Einzahlung zu bringen.

3.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weiters ist die (auch hier zitierte) Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den angewandten Regelungen des VStG mannigfaltig und einheitlich. Zur Frage des Anwendungsbereiches der §§ 1 Abs. 2 Z 5 i.V.m. 5 Abs. 1 ZaDiG bezüglich der gegenständliche Fallkonstellation ist bereits höchstgerichtlich abgesprochen worden (s. VwGH 17.06.2009, 2009/17/0092, zwar zur Vorgängernorm des § 1 Z 23 BWG i.d.F. BGBl. I Nr. 108/2007, deren Definiton zum Finanztransfergeschäft aber inhaltlich dem geltenden § 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG entspricht). Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.