BVwG L510 2005073-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L510.2005073.1.00

Spruch

L510 2005073-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch RA Dr. Walter FLEISSNER, gegen den Bescheid der Salzburger

Gebietskrankenkasse vom 02.08.2011, GZ.: 046/-Mag.Kurz/CF 37/11,

BKNR: XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als der im Spruch erstangeführte Zeitraum "21.09.2009 - 21.09.2009" auf "01.09.2009 - 21.09.2009" berichtigt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Zum Vorverfahren:

I.1.1. Gemäß Anzeige des Finanzamtes XXXX vom 27.08.2010 war am 08.09.2009, um 13:45 Uhr auf der Baustelle "Hotel XXXX", XXXX durch Organe des Finanzamtes eine Beschäftigungskontrolle nach dem AuslBG durchgeführt worden. Dabei sei festgestellt worden, dass auf der gegenständlichen Baustelle 12 slowakische Arbeiter für die beschwerdeführende Partei (nachfolgend auch: "bP") als Subunternehmer tätig waren. Sie hätten Abbruch- und sonstige Bauhilfsarbeiten durchgeführt. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts müsse davon ausgegangen werden, dass zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen der bP und den 12 slowakischen Arbeitern bestanden habe.

I.1.2. Mit Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse (nachfolgend auch: "SGKK" bzw. belangte Behörde: "bB") wurde der bP aufgrund einer Meldepflichtverletzung gemäß 113 (2) iVm § 113 (1) Z 1 ASVG ein Beitragszuschlag in der gemäß § 113 (2) ASVG gesetzlich festgelegten Mindesthöhe von EUR 6.800,00 vorgeschrieben; anlässlich einer Kontrolle am 08.09.2009 durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes nach den Bestimmungen des ASVG sei festgestellt worden, dass der Dienstgeber

XXXX

hinsichtlich der Beschäftigung nachstehend angeführter Personen gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iS des § 33 (1) ASVG verstoßen habe:

I.1.3. Mit Schriftsatz vom 30.09.2010 erhob die bP Einspruch gegen diesen Bescheid. Begründend wurde ausgeführt, dass die bP nicht Dienstgeber der im Bescheid genannten Personen sei. Mit diesen Personen seien Rahmenwerkverträge und auf deren Grundlage mündliche Werkverträge abgeschlossen worden. Es liege kein Dienstvertrag, sondern [jeweils] ein Werkvertrag vor. Der Einspruchswerber habe daher nicht gegen die Bestimmungen des ASVG verstoßen und sei der Beitragszuschlag von € 6.800,-- zu Unrecht vorgeschrieben worden.

I.1.4. Mit Vorlagebericht der SGKK vom 17.03.2010 wurde dieses Rechtsmittel dem Amt der Salzburger Landesregierung vorgelegt.

Begründend wurde ausgeführt, dass im Rahmen einer Kontrolle am 08.09.2009 zwölf slowakische Arbeiter bei Arbeiten für den Dienstgeber betreten worden seien. Die Arbeiter hätten die Organe an den Dienstgeber selber und Herrn XXXX verwiesen. Herr XXXX habe angegeben, dass er für eine slowakische Firma arbeiten würde. Er habe die zwölf slowakischen Arbeiter über verschiedene Baufirmen in der Slowakei organisiert. Der Dienstgeber selber habe bei seiner niederschriftlichen Befragung angegeben, dass die zwölf slowakischen Arbeiter selbständig für ihn tätig seien. Er habe mit ihnen Werkverträge abgeschlossen; diese seien auch vorgelegt worden. Der Dienstgeber weise jedem der Arbeiter einen gewissen Arbeitsbereich bzw. einen gewissen Arbeitsauftrag zu. Zu den Arbeiten gehöre zum Beispiel Schutt tragen, Leitungen stemmen und Wände abtragen etc. Ca. 9 - 10 Mal pro Tag gehe er gemeinsam mit Herrn XXXX die Baustelle ab und führe eine Qualitätskontrolle durch. Hier übersetze Herr XXXX zwischen dem Dienstgeber und den jeweiligen Arbeitern.

Die Arbeiter würden gegenüber dem Dienstgeber keine Rechnungen legen. Die Bezeichnung der verschiedenen "Werke" sei im Werkvertrag sehr allgemein und unspezifisch formuliert. Als beispielhaftes Werk habe der Dienstgeber gegenüber den Kontrollorganen das Fliesen herausschlagen im ehemaligen Speisesaal genannt. Jedem Arbeiter würden ein paar Quadratmeter zugeteilt, die sie dann selbständig bearbeiteten.

Bereits die hohe Anzahl der Arbeiter, dann die nicht vorhandene Abgrenzung eines bestimmten Werkes, weiters die Abrechnung der Leistungen ohne Rechnungslegung sprächen für ein abhängiges Dienstverhältnis. Wenn im Werkvertrag festgehalten sei, dass die Arbeiter für die erbrachten Leistungen selbst haften würden, so stehe dies im Widerspruch damit, dass der Dienstgeber selber angebe, er würde sich nicht aufschreiben, welcher Arbeiter für welche Arbeit konkret zuständig wäre. Es könne somit bei etwaigen Haftungsansprüchen dann nicht nachvollzogen werden, wer tatsächlich die Arbeit ausgeübt habe. In seiner Niederschrift habe der Dienstgeber gegenüber den Kontrollorganen im Übrigen ausgesagt, dass er selber die Gewährleistung für das gesamte Haus trage. Im Übrigen spreche noch ganz klar für ein abhängiges Dienstverhältnis, dass eine willkürliche Vertretung nicht möglich sei; dies gebe auch der Dienstgeber so an.

Demgegenüber stünden die Umstände, dass die Arbeiter die Fahrt selbst bezahlen würden, für Unterkunft und Verpflegung einen Beitrag bezahlen würden und teilweise eine Gewerbeberechtigung besitzen würden. Ganz klar spreche aber der VwGH aus, dass einfache Hilfstätigkeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssten, kein selbständiges Werk darstellen könnten (VwGH 21.10.1998, 96/09/0183).

Bei Sichtung der Werkverträge falle auf, dass diese im Wesentlichen gleich gehalten seien. Eine Übersicht der Gewerbeberechtigungen bzw. der Werkverträge liege im Akt.

In seinem Einspruch führe der Einspruchswerber selber aus, dass gegenständlich gemäß § 539a ASVG der maßgebliche Sachverhalt grundsätzlich nach seinem wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen sei und es auf die äußere Erscheinungsform eines Sachverhalts, wie etwa auf die Vertragstitulierung oder Vertragsgestaltung nicht ankomme. Vor diesem Hintergrund beurteile die gefertigte Kasse die Tätigkeiten der Dienstnehmer anhand der Feststellungen der Finanzpolizei vor Ort, den Aussagen des Dienstgebers selber und qualifiziere anhand einschlägiger Kriterien die Tätigkeiten als abhängige Dienstverhältnisse.

I.1.5. Mit Bescheid der Landeshauptfrau von Salzburg vom 24.05.2011 wurde der Einspruch der bP gegen den Bescheid der SGKK vom 24.09.2010, GZ.: 046-113(2)-XXXX/10, Dg-KtNr XXXX, als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

In der Begründung führte die Einspruchsbehörde aus, dass die Kontrollen durch Organe der KIAB XXXX am 08.09.2009, um ca. 13:45 Uhr auf der Baustelle des "Hotel XXXX" stattgefunden hätten, wobei zum Zeitpunkt der Kontrolle Abbrucharbeiten durchgeführt worden seien. Die angeführten zwölf slowakischen Staatsangehörigen seien beim Mittagessen im Eingangsbereich des Hotels angetroffen worden. Da sie der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen seien, seien mit XXXX und XXXX eine niederschriftliche Einvernahme durchgeführt worden und sie zu ihrer Funktion bzw. zu den slowakischen Arbeitern befragt worden.

Das - insoweit hier entscheidungswesentlich - Vorbringen des Einspruchswerbers werde durch die eigenen Wahrnehmungen der Kontrollorgane mit ausreichender Beweiskraft in unmittelbarem Zusammenhang mit der Betretung am Kontrolltag widerlegt. Die entsprechende Angabe des Einspruchswerbers, dass die zwölf slowakischen Staatsangehörigen aufgrund abgeschlossener Werkverträge selbständig tätig seien, entspreche im Wesentlichen nicht den Tatsachen.

Vielmehr gehe die Einspruchsbehörde davon aus, dass es sich hier um eine Schutzbehauptung des Einspruchswerbers handle. Im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme habe XXXX sinngemäß zusammenfassend angegeben, dass seine Baufirma von der Firma XXXX, deren Inhaber XXXX sei, damit beauftragt worden sei, im angeführten Hotel Abbrucharbeiten und Trockenbauarbeiten durchzuführen. Dabei habe er sich der oa. Arbeiter bedient und mit jedem einen Werkvertrag abgeschlossen. Daraus gehe hervor, dass jeder der Arbeiter einen gewissen Arbeitsbereich bzw. Arbeitsauftrag zugeteilt bekomme, den er dann alleine ausführen müsse. Wie lange er dazu benötige, liege im Ermessen des Arbeiters, ebenso Arbeitsbeginn und Ende. Für die Arbeiten würden die Arbeiter ihr eigenes Werkzeug verwenden, Arbeitsmaterial werde von der Fa. XXXX, gestellt. Während der Arbeitsausführung würde er zusammen mit XXXX mehrmals (ca. 9 - 10 mal) täglich die von der Arbeitern ausgeführten Arbeiten kontrollieren und führe eine Qualitätskontrolle durch, wobei Hr. XXXX zwischen ihm und den Arbeitern übersetze. Weiters habe XXXX angegeben, dass jeder Arbeiter für seine Arbeit hafte, er sich jedoch nicht aufschreibe, welche Arbeiten der jeweilige Arbeiter durchgeführt habe. Im Krankheitsfalle sei eine Vertretung nicht möglich, für die Unterkunft, Verpflegung und Anreise würden die Arbeiter selber aufkommen.

Der wesentliche Unterschied vom Dienstvertrag zum Werkvertrag, bei welchem der Werkunternehmer nicht bloß eine bestimmte Bemühung, sondern einen bedungenen Erfolg schulde, liege ungeachtet der Möglichkeit, dass eine arbeitnehmerähnliche Stellung dessen angenommen werden könne, der die Arbeit leiste, darin, dass bei diesem das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit fehle. Der aufgrund eines Werkvertrages Verpflichtete bestimme weitgehend selbst die Lebensordnung seines Betriebes sowie die näheren Umstände der Erbringung seiner Leistung und trage das wirtschaftliche Risiko. Hier komme es auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, für das er hafte und Gewähr zu leisten habe. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag bestehe hingegen darin, die genaue umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Ein Werkvertrag müsse auf einen bestimmten abgrenzbaren Erfolg abstellen und somit einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung eines Werkes beurteilt werden könne. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spreche gegen das Vorliegen eines Werkvertrages (vgl. VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0082, 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131 und insbesondere vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0183, worin der VwGH erkannte, dass einfache Hilfsarbeiten wie das Aufstellen von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können).

Aus den vorangeführten Darstellungen gehe die Einspruchsbehörde daher zu Recht davon aus, dass

1. die von den slowakischen Arbeitnehmern durchgeführten Arbeiten nicht auf Werkvertragsbasis erfolgt seien. Wie schon aus den vorgelegten Werkverträgen ersichtlich sei, seien die Werkleistungsvereinbarungen zwischen dem Einspruchswerber und dem Werkvertragnehmer, respektive den zwölf angeführten slowakischen Arbeitnehmern, mehr als ungenau beschrieben, vielmehr sogar allgemein formuliert, wie unter anderem "Bereitung s Arbeiten auf der Baustelle, Material Beförderrung Auf Der Baustele, Hilfsarbeitskraft auf Baustelle, etc." Hingewiesen sei, dass diese ungenau beschriebenen Werkleistungsvereinbarungen offensichtlich - anhand der Schreibweise ersichtlich - einfach pauschal auf alle Werkverträge der Arbeitnehmer übernommen worden seien.

2. es sich bei den von den slowakischen Arbeitnehmern gestellten Pauschalhonorarnoten keinesfalls um Rechnungen für ein nach einem Werkvertrag erbrachtes Werk handeln könne, da daraus lediglich erkennbar sei, dass lediglich ein Honorar an eine Person für ein nicht näher genau umschriebenes Werk bezahlt worden sei und daher davon ausgegangen werden müsse, dass diese zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung gegen das Vorliegen eines Werkvertrages spreche.

Aus einer Gesamtschau könne daher zu Recht davon ausgegangen werden, dass die oa. zwölf slowakischen Staatsangehörigen weisungs- und kontrollunterworfen für den Einspruchswerber tätig gewesen seien.

Die Einspruchsbehörde folge demnach in Hinblick auf die Feststellung der maßgeblichen Sachverhaltselemente der Sachverhaltsfeststellung der SGKK, zuletzt ersichtlich in deren Vorlagebericht.

I.1.6. Mit Schriftsatz vom 08.07.2011 erhob die bP dagegen Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

Der angefochtene Bescheid sei inhaltlich rechtswidrig, weil die Behörde nur mangelhafte Feststellungen zur Dienstnehmereigenschaft der bP getroffen habe und die Gründe für das Nichtvorliegen der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit der angeführten 12 Werknehmer überwiegen würden.

Der Bescheid sei auch rechtswidrig, weil Verfahrensvorschriften nicht eingehalten worden wären. So hätten die Arbeiter ihr eigenes Werkzeug verwendet und sei Arbeitsmaterial von der Firma XXXX, zur Verfügung gestellt worden, die beantragte Einvernahme der bP als auch von XXXX sei nicht durchgeführt worden, eine mündliche Verhandlung - obwohl beantragt - sei nicht durchgeführt worden, den Organen der KIAB sei - ohne Begründung - mehr Beweiskraft zugemessen worden und auch die wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit der vermeintlichen Arbeitnehmer sei unzureichend begründet worden.

I.1.7. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.07.2013, Zl. 2011/08/0162-6, wurde diese Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde darin ausgeführt, dass im Zuge einer Kontrolle durch Beamte der KIAB ("Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung") zwölf slowakische Staatsangehörige am 8. September 2009 um ca 13.45 Uhr auf der Baustelle Hotel B, bei Abbrucharbeiten und Trockenbauarbeiten bzw. beim Mittagessen im Eingangsbereich des genannten Hotels angetroffen worden seien, ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein. Der Beschwerdeführer habe sich der genannten Arbeiter bedient und mit jedem einen "Werkvertrag" abgeschlossen. Aus diesen Werkverträgen gehe hervor, dass jeder der Arbeiter einen gewissen Arbeitsbereich bzw. Arbeitsauftrag zugeteilt bekomme, den er dann alleine ausführen müsse. Wie lange er dazu benötige, liege im Ermessen des Arbeitnehmers, ebenso der Arbeitsbeginn und das Arbeitsende. Für die Arbeiten sollten die Arbeiter ihr eigenes Werkzeug verwenden. Das Arbeitsmaterial sollte vom Beschwerdeführer bereitgestellt werden. Während der Arbeitsausführung habe der Beschwerdeführer zusammen mit P. Z. ca. neun bis zehnmal täglich die von den Arbeitern ausgeführten Arbeiten kontrolliert, wobei P. Z. als Übersetzer zwischen dem Beschwerdeführer und den Arbeitern fungiert habe. Der Beschwerdeführer habe angegeben, "dass jeder Arbeiter für seine Arbeit hafte, er sich jedoch nicht aufschreibt welche Arbeiten der jeweilige Arbeiter durchführte. Im Krankheitsfalle sei eine Vertretung nicht möglich, für die Unterkunft, Verpflegung und Anreise kommen die Arbeiter selber auf".

In rechtlicher Hinsicht habe die belangte Behörde ausgeführt, die von den slowakischen Arbeitnehmern durchgeführten Arbeiten seien nicht auf Werkvertragsbasis erfolgt. Die "Werkleistungsvereinbarungen" seien allgemein formuliert gewesen, wie unter anderem "Bereitung s Arbeiten Auf der Baustelle, Material Beförderrung Auf der Baustele, Hilfskraft auf Baustelle, etc". Diese ungenau beschriebenen Werkleistungsvereinbarungen seien offensichtlich - wie aus der Schreibweise ersichtlich - einfach pauschal für alle Werkverträge der Arbeitnehmer übernommen worden. Bei den von den slowakischen Arbeitnehmern gestellten Pauschalhonorarnoten handle es sich nicht um Rechnungen für ein nach einem Werkvertrag erbrachtes Werk, da daraus lediglich erkennbar sei, dass ein Honorar an eine Person für ein nicht näher umschriebenes Werk bezahlt werde. Dies spreche für eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung. Die zwölf slowakischen Staatsangehörigen seien zusammenfassend betrachtet weisungs- und kontrollunterworfen für den Beschwerdeführer tätig gewesen. Da der Beschwerdeführer die betreffenden Arbeitnehmer nicht zur Sozialversicherung gemeldet habe, seien sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG, welche für die volle Ausschöpfung des Beitragszuschlags in Höhe von EUR 6.800,-- sprächen, erfüllt.

Der Verwaltungsgerichtshof erwog dazu:

"Die Beschwerde bestreitet nicht, dass die genannten Arbeiter Hilfsarbeiten (Abbrucharbeiten, Trockenbauarbeiten) auf ihrer Baustelle durchgeführt haben, meint aber, es habe sich um eine (selbstständige) Tätigkeit auf Grund von Werkverträgen gehandelt.

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten - wie den hier zur Rede stehenden Abbruch- und Trockenbauarbeiten - , die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl 2011/08/0130). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die dies bestreitende Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

Der Beschwerdeführer führt lediglich ins Treffen, er hätte mit den Arbeitern Werkverträge geschlossen. Ein Werkvertrag müsste sich aber auf die entgeltliche Herstellung eines Werks als individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Werden laufend zu erbringende (Dienst)Leistungen nur in (zeitliche) Abschnitte zerlegt und zu "Werken" erklärt, um diese zum Gegenstand der Leistungsverpflichtung zu machen, so ist dies in Fällen wie dem vorliegenden, in denen Erwerbstätige über keine eigene betriebliche Organisation verfügen und im Wesentlichen nur über den Einsatz der eigenen Arbeitskraft disponieren, bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl 2013/08/0093). Vor diesem Hintergrund bildet es auch keinen Verfahrensmangel, wenn die belangte Behörde die von dem Beschwerdeführer beantragten Einvernahmen "zum Nachweis des Vorliegens von Werkverträgen" nicht durchgeführt hat.

Die beschwerdeführende Partei bestreitet auch nicht, die Anmeldung der gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG Pflichtversicherten beim zuständigen Krankenversicherungsträger im Sinn des § 33 Abs. 1 ASVG unterlassen zu haben. Die belangte Behörde hat den der Höhe nach nicht bestrittenen Beitragszuschlag zu Recht vorgeschrieben.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen."

I.2. Zum gegenständlichen Verfahren:

I.2.1. Die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "GKK") hat mit im Spruch angeführten Bescheid vom 02.08.2011 festgestellt, dass

jeweils in der Zeit von 21.09.2009 - 21.09.2009

jeweils in der Zeit von 09.09.2009 - 21.09.2009

in der Zeit von 08.09.2009 - 21.09.2009

aufgrund der für die beschwerdeführende Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlegen seien.

Die Pflichtversicherung werde gemäß §§ 4 Abs. 1 und 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG begründet.

Verwiesen wurde auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11, 33, 35 Abs. 1, 41a, 42 Abs. 3, 43, 44, 49, 410 und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.

Zum Sachverhalt führte die GKK im aus, dass im Rahmen der Kontrolle am 08.09.2009 zwölf slowakische Arbeiter bei Arbeiten für den Dienstgeber auf der Baustelle beim "Hotel XXXX" in XXXX betreten worden seien.

Der Dienstgeber sei von der Firma "XXXX" (lt. Rechnung "XXXX in der Folge kurz "XXXX") beauftragt worden im "Hotel XXXX" in 5710 Kaprun Abbruch- und Trockenbauarbeiten durchzuführen. Die "XXXX", XXXX Bratislava, sei 100%ige Gesellschafterin der XXXX mbH, FN XXXX, welche das "Hotel zur Burg" betreibe.

Das Auftragsverhältnis zwischen dem Dienstgeber und der XXXX werde durch die Rechnung Nr. 29 des Dienstgebers vom 08.09.2009 dokumentiert. Es seien mit dieser Rechnung die Leistungen (ua Stemmarbeiten und Schutt austragen) für den Zeitraum vom 01.09.2009 bis 21.09.2009 abgerechnet worden. Die Arbeiter hätten die Organe der FinPol für Auskünfte an den Dienstgeber und an einen Herrn XXXX, d. i. ein Vertreter der Firma XXXX, verwiesen.

Es werde festgestellt, dass sich Herr XXXX zur Ausführung des Auftrages zwölf slowakischer Staatsbürger bedient habe. Mit allen Beschäftigten habe er einen als "Werkvertrag" bezeichneten Vertrag abgeschlossen. Die zwölf slowakischen Arbeiter habe Herr XXXX über verschiedene Baufirmen in der Slowakei organisiert. Sie seien am 01.09.2009 mit dem Taxi angereist.

Die Bezeichnungen der verschiedenen "Werke" seien im Werkvertrag sehr allgemein und unspezifisch formuliert worden. Als beispielhaftes Werk habe der Dienstgeber gegenüber den Kontrollorganen das "Fliesen herausgeschlagen" im ehemaligen Speisesaal genannt. Die Arbeiter würden einfache Tätigkeiten wie Schutt tragen, Leitungen stemmen, Wände abtragen ausführen. Die Arbeiter würden dem Dienstgeber keine Rechnungen legen. Die Abrechnung mit den Dienstnehmern erfolge pauschal; dies sei auf Seite 1 des für alle gleichlautenden "Werkvertrages" angeführt (z.b.: "vereinbartes Pauschalhonorar EUR 2.240,00").

XXXX teile jedem Beschäftigten seine Arbeit zu; auch die Qualitätskontrolle führe er selber durch. Der Dienstgeber gehe mit Herrn XXXX gemeinsam 9-10mal am Tag (demnach nahezu stündlich) durch die Baustelle und kontrolliere die jeweiligen Arbeiten. Der Dienstgeber trage auch die Gewährleistung für das gesamte Projekt. Er teile die Arbeit ein und würden die Anweisungen von Herrn XXXX an die Arbeiter weitergegeben; dies zur Überwindung von sprachlichen Barrieren. Eine willkürliche Vertretungsmöglichkeit der Arbeiter bestehe nicht. Die Arbeiter hätten gegenüber dem Dienstgeber jeweils begrenzte Dienstleistungen erbracht, damit dieser seinen Auftrag habe erfüllen können. Die Arbeiten würden zwischen 07:00 und 08:30 aufgenommen.

Festzuhalten sei, dass infolge der Betretung im September 2009 über den Dienstgeber bereits ein entsprechender Beitragszuschlag verhängt worden sei, der seitens der zuständigen Landeshauptfrau auch bestätigt worden sei (Bescheid der Salzburger Landeshauptfrau vom 24.09.2010 zu GZ 046-113(2) - 283/10).

Beweiswürdigend wurde dargelegt, dass die Feststellungen auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens im Rahmen der GPLA beruhten. Weiters stütze sich der festgestellte Sachverhalt auf die Aussagen des Dienstgebers und Herrn XXXX, auf vorgelegte Unterlagen wie Verträge und Rechnungen sowie auf Feststellungen der FinPol vor Ort.

Die neuerliche Einvernahme von Herrn XXXX und des Dienstgebers habe jedenfalls unterbleiben können, da diese bereits vor den Organen der Finanzpolizei ausgesagt hätten. Diesen Aussagen könne ausreichend Beweiskraft zugestanden werden. Soweit Organe der Abgabenbehörden nach Maßgabe der Bestimmungen des AVOG Maßnahmen im Sinne des ersten Satzes setzten, sei ihr Handeln dem zuständigen Krankenversicherungsträger zuzurechnen. Die Richtigkeit der Aussagen sei auch nie bestritten worden.

Bereits die hohe Anzahl der Arbeiter, die nicht vorhandene Abgrenzung eines bestimmten Werkes, weiters die Abrechnung der Leistungen ohne Rechnungslegung, würden für ein abhängiges Dienstverhältnis sprechen. Es wäre nicht nachvollziehbar, dass zwölf Personen, die im Wesentlichen Bauhilfsarbeiten durchführten, nicht in den betrieblichen Ablauf auf der Baustelle integriert seien und jeder für sich sein Werk erbringe, welches zudem nicht einmal hinreichend konkretisiert sei.

Die Gewährleistung für das Gesamtprojekt liege ausschließlich beim Dienstgeber. Wenn im Werkvertrag festgehalten werde, dass die Arbeiter für die erbrachten Tätigkeiten selbst haften würden, so stehe dies im Widerspruch damit, dass der Dienstgeber selber angebe, er würde sich nicht aufschreiben, welche Arbeiter für welche Arbeit konkret zuständig wäre. Es könne somit bei etwaigen Haftungsansprüchen dann nicht nachvollzogen werden, wer tatsächlich die Arbeit ausgeübt habe. In seiner Niederschrift habe der Dienstgeber gegenüber den Kontrollorganen im Übrigen ausgesagt, dass er selber die Gewährleistung für das gesamte Haus trage.

Die Behauptung des Dienstgebers, dass sich die Arbeiter nicht gegenseitig helfen dürften und jeder nur seine zugewiesenen Quadratmeter bearbeiten dürfe, sei lebensfremd. Abgesehen davon könne auch in der allfällig tatsächlichen Flächenzuteilung kein abgrenzbares Werk erblickt werden. Im Übrigen spreche noch ganz klar für ein abhängiges Dienstverhältnis, dass eine willkürliche Vertretung nicht möglich sei; dies gebe auch der Dienstgeber so an.

Demgegenüber stünden lediglich die Umstände, dass die Arbeiter die Fahrt selbst bezahlt hätten, für Unterkunft und Verpflegung einen Beitrag bezahlen würden und teilweise eine Gewerbeberechtigung besitzen würden, was eine rein formale Gegebenheit sei und keinen Rückschluss auf die tatsächliche Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses zulasse.

Rechtlich wurde unter Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen dargelegt, dass eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit jedenfalls gegeben sei. Gegenständlich würden jedenfalls die Merkmale eines abhängigen Dienstverhältnisses gegenüber jenen einer selbständigen Tätigkeit überwiegen.

Ganz klar spreche der VwGH im Übrigen aus, dass einfache Hilfstätigkeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssten, kein selbständiges Werk darstellen könnten.

3. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 08.09.2011 wurde innerhalb offener Frist Einspruch gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid erhoben.

Die Behörde vermeine, dass aufgrund der angeblich nicht vorhandenen Abgrenzung eines bestimmten Werkes der einzelnen Werkverträge zwischen dem Einspruchsweber und den Werkunternehmern Dienstverhältnisse vorliegen und sehe eine persönliche Abhängigkeit der Werknehmer als gegeben an.

Seien in einem Werkvertrag die einzelnen Leistungen nicht näher konkretisiert, so stelle dies den Rahmen für die im Einzelfall abgeschlossenen Vertragsverhältnisse dar. Um die Frage der persönlichen Abhängigkeit beurteilen zu können, sei die tatsächlich ausgeübte Beschäftigung heranzuziehen.

Die Behörde unterlasse es allerdings, die tatsächlich ausgeübte Beschäftigung der einzelnen Werknehmer, beispielsweise durch Einvernahme der einzelnen Werknehmer, zu erforschen und verstoße hiermit gegen die Offizialmaxime.

Wäre die Behörde ihrer auferlegten Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit nachgekommen, so hätte sie festgestellt, dass den einzelnen Werknehmern keinerlei persönliche Arbeitspflicht gegenüber dem Einspruchswerber oblegen sei, die Werknehmer sich gemäß Punkt 11 der Werkverträge jederzeit durch Dritte hätten vertreten lassen können, sie nicht in den Betrieb des Anspruchswerbers integriert gewesen seien, für den Zugang zur Baustelle selbst aufkommen hätten müssen, eigenes Material und eigenes Werkzeug hätten verwenden und auch für die eigene Verpflegung selbst hätten sorgen müssen. Des weiteren hätte sie festgestellt, dass es keine vorgegebene Arbeitszeit gegeben habe.

Die Behörde hätte somit festgestellt, dass keine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit der Werknehmer zum Einspruchswerber und somit kein Dienstverhältnis bestanden habe und hätte den angefochtenen Bescheid nicht erlassen. Der angefochtene Bescheid sei aus diesem Grund - Verletzung von Verfahrensvorschriften - rechtswidrig.

Die Behörde habe den angefochtenen Bescheid damit begründet, dass aufgrund der hohen Anzahl an Arbeitern sowie aufgrund von vermeintlichen nicht vorhandenen Abgrenzungen eines bestimmten Werkes und dass keine Rechnungslegung erfolgt sei, zwischen dem Einspruchswerber und den Werknehmern ein Dienstverhältnis vorliege.

Diese Beurteilung sei unrichtig.

Die Behörde verkenne, dass die Grundvoraussetzung der persönlichen Abhängigkeit die persönliche Arbeitspflicht sei. Sei eine Vertretung nach Belieben möglich, könne eine persönliche Abhängigkeit nicht vorliegen. Gemäß Punkt 11 der Werkverträge sei eine jederzeitige für jede Arbeit mögliche Vertretung durch (entsprechend fähige) Dritte vereinbart gewesen. Weshalb die Behörde vermeine, eine Vertretung sei nicht möglich, bleibe unbegründet.

Zudem versuche die Behörde aufgrund der Tatsache, dass mit den einzelnen Werknehmern Pauschalhonorar vereinbart worden sei und nur ein zeitlich begrenztes Werkverhältnis bestanden habe, ein Dienstverhältnis zwischen Werknehmer und dem Einspruchswerber zu konstruieren. Die Behörde verkenne hier, dass auch bei Werkverträgen weder die Vereinbarung eines Pauschalhonorars noch eine zeitliche Begrenzung unüblich seien und keinerlei Anzeichen für ein allfälliges Dienstverhältnis darstellen könnten. So sei es beispielsweise auch bei Rechtsanwälten Usus gewisse Leistungen für ein Pauschalhonorar zu bringen und Einzelleistungen in einem bestimmten zeitlichen Ausmaß (beispielsweise Einhaltung bestimmter Berufungsfristen) zu vollenden. Oder man denke an die Fertigstellung eines Hauses oder einer Wohnung durch den Bauunternehmer bis zu einem bestimmten Termin! Weshalb die Behörde hierdurch jedoch ein Dienstverhältnis erkennen wolle bleibe unbegründet.

Auch die von der Behörde ins Treffen geführte Argumentation, da der Einspruchswerber die Gewährleistung für das gesamte Projekt trage, lägen Dienstverhältnisse vor, gehe ins Leere. Der Einspruchswerber sei, wie die Behörde richtig festgestellt habe, Generalunternehmer an gegenständlicher Baustelle gewesen. Für diese Arbeiten habe er sich, dem Usus auf Baustellen entsprechend, gewisser Subunternehmer bedient. Die vom Einspruchswerber angegebene Haftung über die gesamte Baustelle gegenüber dem Auftraggeber ergebe sich aus dem Gesetz. Hieraus ein Indiz für ein Dienstverhältnis zu konstruieren grenze an Willkür.

Zudem habe keiner der Werknehmer seinen Lebensunterhalt durch diesen Auftrag bestritten. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Werknehmer vom Einspruchswerber sei somit nicht gegeben gewesen.

Da weder die wirtschaftliche noch persönliche Abhängigkeit der Werknehmer zum Einspruchswerber bestehe, liege auch kein Dienstverhältnis zwischen dem Werknehmer und dem Einspruchswerber vor. Die Behörde hätte demnach den angefochtenen Bescheid nicht erlassen dürfen, weshalb er mit Rechtswidrigkeit behaftet sei.

4. Mit Vorlagebericht der SGKK vom 18.05.2012 wurde dieses Rechtsmittel dem Amt der Salzburger Landesregierung vorgelegt.

Begründend wurde darin ausgeführt, der Einspruchswerber gebe unter anderem an, dass die einzelnen Werknehmer nicht zur persönlichen Arbeitspflicht gegenüber Herrn XXXX verpflichtet gewesen seien. Gemäß Punkt 11 der Werkverträge hätten sich die Werknehmer jederzeit durch Dritte vertreten lassen können.

Dem sei zu entgegnen, dass Herr XXXX selber bei der Befragung während der GPLA widersprüchlich angegeben habe, dass sich die Arbeiter nicht vertreten lassen könnten.

Den Umstand, dass die Erstaussage in Erwartung einer besseren steuerlichen Auswirkung gemacht worden sei, dürfe die Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung für die Richtigkeit der Erstaussage ins Treffen führen. Die vom Abgabepflichtigen aufgezeigte (zunächst vorhandene) rechtliche Unbefangenheit könne nämlich nach der Lebenserfahrung als eine gewisse Gewähr für die Übereinstimmung der Erstaussage mit den tatsächlichen Verhältnissen angesehen werden (VwGH v. 21.12.1992, 89/16/01467). Die Beweiswürdigung müsse den Denkgesetzen entsprechen. Die Erstaussage habe die Vermutung für sich, dass sie der Wahrheit am nächsten komme (VwGH v. 15.12.1987, 87/14/0016 und 04.09.1986, 86/16/0080).

Weiters gebe der Einspruchswerber an, dass die Werknehmer nicht in den Betrieb des Anspruchswerbers integriert gewesen seien. Auch hier könne auf die Aussage des Herrn XXXX während der GPLA verwiesen werden, in welcher er angegeben habe, dass jeder Beschäftigte dessen Arbeit zugeteilt bekommen habe und diese fast stündliche vom Einspruchswerber kontrolliert werde. Es sei somit nicht nachvollziehbar, dass 12 Personen, die im Wesentlichen nur Bauhilfsarbeiten ausführten, nicht in das Geschehen auf der Baustelle eingegliedert sein sollten und jeder für sich ein Werk erbringe.

Die vorliegenden formalen Werkverträge könnten nicht verhindern, dass die durch Herrn XXXX beschäftigten 12 slowakischen Arbeiter tatsächlich als Dienstnehmer beschäftigt worden seien, da die für ein Dienstverhältnis sprechenden Merkmale eindeutig überwiegen würden. Es würden in allen Fällen zeitraumbezogene Leistungen vorliegen, die unzweifelhaft eine Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers und eine entsprechende Weisungsgebundenheit verlangen würden.

Des weiteren würden Bauarbeiter, speziell Bauhilfsarbeiter, ohne eindeutigen Beweis des Gegenteils als in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers eingegliedert gelten (vgl. zB. VwGH 19.09.2007, 2007/13/0071 sowie VwGH 04.06.2008, 2007/08/0052).

5. Mit Schreiben vom 29.06.2012 nahm die bP im Wege der rechtsfreundlichen Vertretung zum Vorlagebericht der SGKK Stellung und führte dabei aus, dass die Behörde anhand der äußeren Erscheinungsform und ohne den wahren wirtschaftlichen Gehalt zu berücksichtigen, das zwischen dem Einspruchswerber und seinen slowakischen Subunternehmern vereinbarte Vertragsverhältnis als Dienstverhältnis zu qualifizieren versuche. In ihrer Argumentation vermeine die Behörde das in allen Fällen zeitraumbezogene Leistungen vorlägen, die eine Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers und eine entsprechende Weisungsgebundenheit verlangten. Diese Schlussfolgerungen der Behörde fänden im vorliegenden Sachverhalt keine Deckung.

Selbst wenn der Einspruchswerber - entgegen den schriftlichen Vereinbarungen mit den Subunternehmen - bei seiner Befragung während der GPLA ausgesagt haben sollte, dass sich die betreffenden Subunternehmer nicht vertreten lassen könnten, vermag dieses Kriterium alleine betrachtet noch nicht die von der Behörde behaupteten Dienstverhältnisse zu begründen (VwGH 19.09.2007, 2007/13/0071). Der Einspruchswerber, der über keine einschlägige juristische Ausbildung verfüge, sehe diesen Begriff aus rein wirtschaftlicher Sicht.

Aus den Medien sei hinreichend bekannt, dass gerade im Bau- und Baunebengewerbe ausländische Unternehmen unter Nachweis einschlägiger Gewerbeberechtigungen Aufträge akquirierten, um sich dann zur Erfüllung dieser Aufträge von anderen sogenannten "Unternehmern" vertreten zu lassen, die zumeist über keinerlei gewerberechtliche Berechtigungen verfügen würden.

Die verwaltungsrechtlichen Konsequenzen für den Generalunternehmer dürften als bekannt vorausgesetzt werden, falls diese "Unternehmer" als Subunternehmer bei einer behördlichen Baustellenkontrolle angetroffen werden. Gerade dieses allgemein bekannte Risiko habe der Einspruchswerber vermeiden wollen. Seine Aussage sei also dahingehend zu verstehen, dass er als Generalunternehmer die vergebenen Subaufträge durch die ihm bekannten Subunternehmer ausgeführt habe wollte, da sich der Einspruchswerber vor Auftragserteilung vom Vorliegen aufrechter Gewerbeberechtigungen dieser Subunternehmer habe überzeugen können.

Die juristische Tragweite der Aussage des Einspruchswerbers habe daher im gegenständlichen Fall in den Hintergrund zu treten. Wenn nun die Behörde diese Aussage ausschließlich auf ihren juristischen Gehalt prüfe und diesen, ohne die wirtschaftliche Komponente miteinfließen zu lassen, ihrer Entscheidung zu Grunde lege, verstoße sie damit gegen die einschlägige Judikatur des VwGH.

Für die Beurteilung des Vorliegens eines Dienst- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses seien die im konkreten Fall sprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürften, in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten (VwGH vom 22.02.2006, 2002/09/0163).

Die Behörde habe im gegenständlichen Fall diesen, vom Verwaltungsgerichthof normierten, Grundsatz nicht beachtet. Hätte sich die Behörde an der Rechtsansicht des Gerichtshofes orientiert, hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass zwischen dem Einspruchswerber und den in Rede stehenden Kleinunternehmen slowakischer Herkunft kein Dienstverhältnis bestehe, sondern der Einspruchswerber Bauleistungen, die er als Generalunternehmer dem Werkbesteller schulde, an diese Subunternehmer im Rahmen der abgeschlossenen Werkverträge vergeben habe.

Wie bereits in beiden Einsprüchen ausführlich dargestellt, seien die slowakischen Werkunternehmer in Ermangelung einer Notwendigkeit nicht in den Betrieb des Einspruchswerbers eingegliedert und keinesfalls weisungsgebunden oder wirtschaftlich in irgendeiner Form vom Einspruchswerber abhängig.

Das vom Einspruchswerber als Generalunternehmer ausgeübte sachliche und technische Weisungsrecht habe sich ausschließlich auf den geschuldeten Arbeitserfolg der Subunternehmer bezogen (VwGH vom 29.07.2010, 2007/15/0223). Die Behörde verkenne in den angefochtenen Bescheiden den wesentlichen Unterschied zwischen der für einen Dienstnehmer typischen Weisungsgebundenheit und dem technischen Weisungsrecht.

Dem Einspruchswerber werde als Generalunternehmer zuzubilligen sein, die von seinen Subunternehmen geschuldeten Leistungen nach Blieben zu kontrollieren, zumal der Generalunternehmer dem Werkbesteller gegenüber für den geschuldeten Erfolg sämtlicher auf der Baustelle erbrachten Leistungen hafte. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Generalunternehmer auf Baustellen regelmäßig Koordinations- und Kontrollaufgaben gegenüber ihren Subunternehmen ausübten.

Aus welchen Gründen die Behörde die Wahrnehmung dieser Aufgaben, die der geübten Praxis entspreche, als Hinweis für bestehende Dienstverhältnisse werte, bleibe für den Einspruchswerber unerfindlich.

6. Am 07.04.2014 lange der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Festzustellen ist, dass die im Spruch des angefochtenen Bescheides bezeichneten Personen zu den dort angeführten Zeiten aufgrund ihrer ausgeübten Bauhilfstätigkeiten Dienstnehmer der bP waren und unterlagen diese aufgrund der für die bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeiten der Vollversicherungspflicht in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung.

Während dieser Beschäftigungen waren die genannten Personen nicht als Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet.

1.2. Der im Spruch des Bescheides für die ersten neun Personen angeführte Zeitraum [in welchem diese der Pflicht (Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlagen] von "21.09.2009 - 21.09.2009" war auf "01.09.2009 - 21.09.2009" zu berichtigen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsverfahrensaktes der GKK, sowie durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.07.2013, Zl. 2011/08/0162-6, welches in gegenständlicher Causa im Beitragszuschlagsverfahren bereits ergangen war.

Das BVwG stützt sich auf die Erhebungen der Finanzpolizei und die Angaben der Beteiligten im bisherigen Verfahren.

Die Einwendung der bP, es bleibe unbegründet, dass für die einzelnen Arbeiter eine Vertretung nicht möglich sei, ist aktenwidrig, hatte die bB doch konkret angeführt, dass dies die bP doch selbst niederschriftlich angegeben habe.

Die Einwendungen der bP im Verfahren waren nicht geeignet zu einem anderen Ergebnis, als im oben (vgl. I.1.7.) zitierten Erkenntnis des VwGH vom 02.07.2013 angeführt, zu gelangen.

2.2. Beweiswürdigung im Hinblick auf die Spruchberichtigung

2.2.1. Bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 08.09.2009 waren alle 12 Arbeiter angetroffen und in der Anzeige auch angeführt worden (auch diejenigen, für die im angefochten Bescheid nur der Zeitraum von "21.09.2009 - 21.09.2009" angeführt ist). Dieser verkürzte Zeitraum (1 Tag) stimmt daher mit den Erhebungen der Finanzpolizei und dem gesamten Akteninhalt nicht überein.

2.2.2. Das eingangs angeführte Vorverfahren (Beitragszuschlagsverfahren) wurde wegen Verstoßes gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iS des § 33 (1) ASVG hinsichtlich dieser 12 angeführten Arbeiter im Hinblick auf die Kontrollzeit 08.09.2009 geführt.

2.2.3. XXXX hatte vor Organen der KIAB am 08.09.2009 niederschriftlich angegeben, dass die 12 Arbeiter auf der Baustelle Slowaken seien; sie seien alle schon länger da. XXXX hatte vor Organen der KIAB am 08.09.2009 niederschriftlich angegeben, dass die 12 slowakischen StA am 01.09.2009 nach Österreich gekommen seien; sie seien mit dem Taxi gekommen. Diese Aussagen blieben im Verfahren unwidersprochen. Der angefochtene Beschied enthält auch die Feststellung, dass die zwölf angeführten slowakischen Arbeiter am 01.09.2009 mit dem Taxi angereist seien (Bescheid Seite 2). Auch dieser Feststellung wurde im weiteren Verfahren nicht entgegengetreten.

2.2.4. Der gegenständlich korrespondierende Bescheid der bB vom 02.08.2011, Z.: 046-Mag.Kurz/CF 38/11, über die mit Beitragsvorschreibung nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträge verweist auf die Beitragsvorschreibung vom 09.12.2010 sowie den Prüfbericht vom 13.12.2010, wo die richtigen richtige Daten angeführt sind. In der Beitragsvorschreibung vom 09.10.2010 ist hinsichtlich der Arbeiter (XXXX) jeweils der richtige Zeitraum 01.09.2009 bis 21.09.2009 (und nicht 21.09.2009 - 21.09.2009) angeführt. Gleiches gilt für den Prüfbericht vom 13.12.2010.

2.2.5. Weitere im Akt befindlichen Listen (Anhang zum Prüfbericht) bestätigen hinsichtlich dieser 9 angeführten Arbeiter die Richtigkeit des Zeitraums 01.09.009 - 21.09.2009. Diese Listen bestätigen auch die anderen im Spruch angeführten Zeiträume:

09.09. 2009 - 21.09.2009 für zwei Arbeiter; 08.09.2009 - 21.09.2009 für einen Arbeiter. Ebenso wird dadurch die Gesamtzahl von 12 Arbeitern bestätigt.

2.2.6. Auch die vorgelegten "Werkverträge" weisen unter "Erbringungszeitraum" jeweils die Eintragung "Von 01.09.2009 Spätestens bis 21.09.2009 bei freier Arbeitszeiteinteilung" auf. Auch daraus erschließt sich, dass "21.09.2009 - 21.09.2009" falsch ist.

2.2.7. Der im Akt befindliche Beleg "Kassa Ausgang" für Peter BJALONCIK über den Betrag von EUR 2.240,-- indiziert einen Zeitraum von 3 Wochen, nicht einen Tag.

2.2.8. Die Höhe der Nachverrechnung (vgl. Bescheid der bB vom 02.08.2011, Z.: 046-Mag.Kurz/CF 38/11) korrespondiert gemäß den dem Prüfbericht vom 13.12.2010 bzw. der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 04.08.2010 beiliegenden Listen auch mit einem Zeitraum vom 3 Wochen (01.09.2009 - 21.09.2009) statt einem Tag (21.09.2009 - 21.09.2009).

2.2.9. Für die Benennung eines einzigen Tages würde auch die Anführung nur eines Tages (21.09.2009) statt eines Zeitraumes genügen.

2.2.10. Fazit: Aus den vorangeführten Argumenten erschließt sich die eindeutige Absicht der Behörde für drei Wochen (01.09.2009 - 21.09.2009) und nicht für einen Tag (21.09.2009 - 21.09.2009) festzustellen, dass die neun im Bescheid erstangeführten Personen der Pflicht (Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlagen.

Im Übrigen ist auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung zu verweisen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

1. § 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1.

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 5 ASVG

(1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:

1. [...]

2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

[...]

(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 28,89 ? (Wert 2012), insgesamt jedoch von höchstens 376,26 ? (Wert 2012) gebührt oder

2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 376,26 ? (Wert 2012) gebührt.

§ 10 ASVG

(1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Für das Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, ohne daß dem Ausgeschiedenen ein Ruhegenuß und seinen Hinterbliebenen ein Versorgungsgenuß aus dem Dienstverhältnis zusteht, gilt hinsichtlich des Beginnes der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Bestimmung des § 11 Abs. 5 entsprechend.

[....]

§ 11 ASVG

(1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

[...]

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

§ 539a ASVG

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

§ 1 AlVG

(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,

(...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

[....]

2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:

Wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 02.07.2013, 2011/08/0162 [Anm.: im Beitragszuschlagsverfahren gegen die bP zu auch im nunmehrigen Verfahren gegenständlichem Sachverhalt] darlegte, wurde in der damaligen Beschwerde nicht bestritten, dass die genannten Arbeiter Hilfsarbeiten (Abbrucharbeiten, Trockenbauarbeiten) auf ihrer Baustelle durchgeführt haben, die Beschwerde führte aber aus, es habe sich um eine (selbstständige) Tätigkeit auf Grund von Werkverträgen gehandelt. Zur Qualität der Arbeiten (Abbrucharbeiten, Trockenbauarbeiten) wird auch in gegenständlichem Verfahren nichts anderes behauptet.

Gemäß diesem Erkenntnis des VwGH kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten - wie den hier zur Rede stehenden Abbruch- und Trockenbauarbeiten - , die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl 2011/08/0130). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die dies bestreitende Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

Der gegenständliche Einspruch führt insoweit aus, es seien mit den Arbeitern Werkverträge geschlossen worden. Ein Werkvertrag müsste sich aber auf die entgeltliche Herstellung eines Werks als individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Werden laufend zu erbringende (Dienst)Leistungen nur in (zeitliche) Abschnitte zerlegt und zu "Werken" erklärt, um diese zum Gegenstand der Leistungsverpflichtung zu machen, so ist dies in Fällen wie dem vorliegenden, in denen Erwerbstätige über keine eigene betriebliche Organisation verfügen und im Wesentlichen nur über den Einsatz der eigenen Arbeitskraft disponieren, bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl 2013/08/0093).

Dass individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistungen vorgelegen seien, ist vor dem Vorbringen der bP im Verfahren ["Die Arbeiten umfassen: Schutt tragen, Leitungen stemmen, Wände abtragen." - vgl. NS mit der bP vom 08.09.2009, Seite 2; "Als Beispiel nannte er, dass er im ehemaligen Speiseraum jeden der Arbeiter einige Quadratmeter zuteilte, an denen sie die Fliesen herausschlugen." - vgl. AV Finanzamt XXXX vom 03.11.2009; "Ich schreibe nicht auf, wer welche Arbeit gemacht hat." - vgl. NS mit der bP vom 08.09.2009, Seite 2] jedenfalls nicht gegeben. Bestätigt wird das auch durch die Textierung der "Werkverträge" - jeder solche Vertrag enthielt bei der Werkbeschreibung auch den Passus "Hilfsarbeitskraft auf der Baustelle".

Soweit die bP ausführt, die Werkverträge hätten allesamt den Passus enthalten, dass die Auftragnehmer berechtigt seien sich vertreten zu lassen, dies spreche für einen Werkvertrag und gegen einen Dienstvertrag, so stehen die Formulierungen der "Werkverträge" hier den Aussagen der bP in der niederschriftlichen Einvernahme vom 08.09.2009 konträr entgegen. Die bP hatte dabei angegeben, dass die Arbeiter sich nicht vertreten lassen können, jeder müsse seine Arbeit selbst erledigen (vgl. NS. vor Organen der KIAB v. 08.09.2009, Seite 2). Bestätigt wird das durch die weitere Aussage der bP, dass die Arbeiter nicht bezahlt werden, wenn jemand krank werde (vgl. NS. vor Organen der KIAB v. 08.09.2009, Seite 2).

Die bP sagte auch aus, dass sie sich nicht aufschreibe, wer welche Arbeiten mache; damit werden aber Gewährleistungsansprüche der bP gegen Arbeiter unmöglich, weil nicht nachvollziehbar ist, wer welche Arbeiten erledigt hat. Das wiederum spricht für Dienstverträge und gegen Werkverträge.

Soweit die bP im Verfahren behauptete, die slowakischen Werkunternehmer seien nicht in den Betrieb des Einspruchswerbers eingegliedert gewesen, so sind hier die Angaben der bP gegenüberzustellen, wonach den Arbeitern beispielsweise einige Quadratmeter zugeteilt worden wären, an denen sie Fliesen herauszuschlagen hatten, die bP hätte ca. 9 - 10 mal pro Tag die Arbeiten kontrolliert. Die Behauptung, dass die Arbeiter nicht in den Betrieb der bP eingegliedert gewesen wären, verkehrt sich vor solchen Aussagen ins Gegenteil.

Die Angaben der bP und des XXXX liegen in niederschriftlicher Form bereits vor (vgl. NS. vor Organen der KIAB v. 08.09.2009). Soweit nunmehr beantragt wurde, diese beiden Personen - zum Nachweis dafür, dass Werkverträge vorliegen - erneut niederschriftlich einzuvernehmen, so wurde jedenfalls nicht dargelegt, welche Fakten bei einer solchen Einvernahme hervorkommen könnten; vielmehr handelt es sich dabei um - unzulässige - Erkundungsbeweise.

Dazu hatte der VwGH ausgeführt, dass es keinen Verfahrensmangel bilde, wenn die belangte Behörde die von dem Beschwerdeführer beantragten Einvernahmen "zum Nachweis des Vorliegens von Werkverträgen" nicht durchgeführt habe.

Nach den obigen Darlegungen spricht - wie auch der VwGH bereits ausführte - die Vermutung gegenständlich für ein Dienstverhältnis, ein ausreichend substantiiertes Vorbringen, aus dem man anderes ableiten könnte, wurde von der bP im Verfahren nicht erstattet.

Zur Spruchberichtigung:

Gemäß § 62 Abs. 2 AVG kann die Behörde Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende, offenbar auf einem Versehen oder offenbar ausschließlich auf technisch mangelhaftem Betrieb einer automationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage beruhende Unrichtigkeiten in Bescheiden jederzeit von Amts wegen berichtigen.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichthofes setzt die Anwendung der Vorschrift über die Berichtigung nach § 62 Abs. 4 AVG einen fehlerhaften Verwaltungsakt mit der Maßgabe voraus, dass eine auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit sowie deren Offenkundigkeit gegeben ist. Die Berichtigung ist auf jene Fälle der Fehlerhaftigkeit von Bescheiden eingeschränkt, in denen die Unrichtigkeit eine offenkundige ist, wobei es allerdings ausreichend ist, wenn die Personen, für die der Bescheid bestimmt ist, die Unrichtigkeit erkennen können und die Unrichtigkeit ferner von der belangten Behörde - bei entsprechender Aufmerksamkeit - bereits vor Erlassung des Bescheides hätte vermieden werden können (VwGH 22.12.1992, 91/04/0269).

Ein Bescheid darf dann gemäß § 62 Abs. 4 berichtigt werden, wenn zwei Voraussetzungen gegeben sind, nämlich erstens eine auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit und zweitens deren Offenkundigkeit. Eine auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit in diesem Sinn liegt dann vor, wenn die ursprüngliche Entscheidung den Gedanken, den die Behörde offenbar ansprechen wollte, unrichtig wiedergegeben hat, wenn die zu berichtigende Entscheidung dem Willen der Behörde also offenbar nicht entspricht. Offenkundig ist die Unrichtigkeit dann, wenn jene Personen, für die der Bescheid bestimmt ist, die Unrichtigkeit hätten erkennen können und die Unrichtigkeit ferner von der Behörde - bei entsprechender Aufmerksamkeit - bereits bei Erlassung des Bescheides hätte vermieden werden können. Während Fehler der Beweiswürdigung, der rechtlichen Beurteilung oder der Begründung des Bescheides (Behebung eines Begründungsmangels) einer Berichtigung nach § 62 Abs. 4 AVG nicht zugänglich sind, können klar erkennbare, also offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeiten berichtigt werden. Hierbei kommt es letztlich auch auf den Inhalt der übrigen Bescheidteile sowie auf den Akteninhalt an. Im Fall einer Berichtigung muss auch offenkundig sein, dass der unterlaufene Fehler auf einem bloßen Versehen beruhte, welches einem Schreib- oder Rechenfehler gleichzuhalten ist (VwGH 25.05.2005, 2002/11/0026).

Eine Berichtigung im Sinne des § 62 Abs. 4 ist überall dort ausgeschlossen, wo sie eine nachträgliche Änderung des Spruchinhalts des berichtigten Bescheides oder die Sanierung eines unterlaufenen Begründungsmangels bewirkt. Hingegen ist es geradezu Zweck des in Rede stehenden Instituts, den Wortlaut des Bescheides (in Spruch oder Begründung) von textlichen Unstimmigkeiten zu reinigen, die den wahren Sinn des Bescheides nicht in Frage stellen können, weil sie aus dem inhaltlichen Zusammenhang heraus als ein bloßes Versehen bei der Textgestaltung in die Augen springen. Mithin sind insbesondere solche Unrichtigkeiten einer Berichtigung zugänglich, die darin bestehen, dass der tatsächliche Inhalt des Spruches des Bescheides von dem in klar erkennbarer Weise gewollten Inhalt abweicht und den von der Behörde ihrem Bescheid offensichtlich zugrundegelegten Gedanken unrichtig wiedergibt (VwGH 24.02.1997, 94/17/0344).

Diese Bestimmung [§62 Abs. 4 AVG] räumt der Behörde die Befugnis ein, den Wortlaut eines Bescheides von Unstimmigkeiten zu bereinigen, die ganz augenscheinlich auf ein bloßes Versehen (bzw. auf den technisch mangelhaften Betrieb einer automationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage) zurückzuführen sind, ermächtigt die Behörde hingegen nicht dazu, nachtäglich Änderungen am Inhalt eines Bescheides vorzunehmen.

Berichtigungsfähig sind daher - wie der Verwaltungsgerichtshof z.B. im Erkenntnis vom 22. Dezember 1992, Zl. 91/04/0269 ausgesprochen hat - nur solche Fehler, die erkennbar nicht der behördlichen Willensbildung selbst, sondern alleine ihrer Mitteilung anhaften (VwGH 20.09.1994, 93/04/0020).

Während Fehler der Beweiswürdigung, der rechtlichen Beurteilung oder der Begründung eines Bescheides (Behebung eines Begründungsmangels) einer Berichtigung nach § 62 Abs. 4 AVG nicht zugänglich sind, können klar erkennbare, also offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeiten berichtigt werden. Hiebei kommt es letztlich auch auf den Inhalt der übrigen Bescheidteile sowie auf den Akteninhalt an. Als berichtigungsfähige Fehler hat der Verwaltungsgerichtshof etwa die Angabe einer falschen Jahreszahl bei der Tatzeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. Oktober 1982, Zl. 82/03/0184, 0194), die Angabe einer falschen Längenangabe in einem Baubescheid (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 1989, Zl. 89/05/0033) oder die Angabe einer falschen (nicht existierenden) Grundstücksnummer in einem Baubescheid (vgl. das oben genannte hg. Erkenntnis vom 21. Juni 1990) gewertet (VwGH 07.03.1996, 95/09/0298).

Nach VwGH vom 29.10.1991, 91/05/0161 wurde die Berichtigung von Eigentumsanteilen und des Namens einer betroffenen Person (nach Namensänderung) in einem Enteignungsbescheid als berichtigungsfähig erkannt, ebenso die Berichtigung einer falschen Bezeichnung des aufzuhebenden Bescheides (VwGH 18.10.2001, 2000/07/0097). Nach VwGH 22.12.1992, 91/04/0269 wurde die Berichtigung einer in einem Verwaltungsstrafverfahren verhängten Geldstrafe in Höhe von ATS 500,-- auf ATS 5.000,-- als berichtigungsfähig gewertet.

Zur Berichtigung ist die Behörde zuständig, die den zu berichtigenden Bescheid erlassen hat. Die Berichtigung eines erstinstanzlichen Bescheides kann aber auch durch die Berufungsbehörde erfolgen [(Hauer-Leukauf, Verwaltungsverfahren, E14 zu § 62 Abs. 4 AVG) in VwGH 25.03.1994, 92/17/0133].

Gegenständlich war offenkundig, dass die Behörde von einem Zeitraum von 3 Wochen (01.09.2009 - 21.09.2009) und nicht von einem Tag (21.09.2009) ausgehen wollte. Der Zeitraum 01.09.2009 - 21.09.2009 ist im gesamten Akt an zahlreichen Stellen dokumentiert. Die Unrichtigkeit des Spruchteils "21.09.2009 - 21.09.2009" musste der bP daher jedenfalls ins Auge springen. Bei entsprechender Aufmerksamkeit hätte die Behörde den Fehler [es handelt sich dabei um einen Flüchtigkeitsfehler (Schreibfehler) und zwar nur der ersten Ziffer einer Zahlenreihe (Datumsangabe): "2" statt "0"] vermeiden können. Dass die Willensbildung der Behörde klar auf 3 Wochen gerichtet war, daran besteht nach dem gesamten Akteninhalt kein Zweifel. Das BVwG war daher berechtigt, den im Spruch angeführten Zeitraum "21.09.2009 - 21.09.2009" auf "01.09.2009 - 21.09.2009" zu berichtigen.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.