BVwG W194 2016004-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W194.2016004.1.00

Spruch

W194 2015470-1/8E

W194 2016004-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerden des 1. XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person und der 2. der XXXX gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 06.11.2014, BMVIT-631.540/0588-III/FBW/2014, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.02.2016 zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerden werden gemäß § 50 VwGVG iVm § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014 als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG haben die Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 60 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde, dass der Erstbeschwerdeführer als gemäß § 9 VStG zur Vertretung der zweitbeschwerdeführenden Partei am Standort " XXXX " nach außen berufene Person zu verantworten habe, dass am "14.08.2014, 14:51 Uhr, die E-Mail ‚ XXXX ' somit elektronische Post, zu Zwecken der Direktwerbung für die Produkte / Leistungen Ihres Unternehmens, unter Verwendung der E-Mail-Adresse XXXX an Herrn XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX versendet wurde, ohne dass Ihnen vorher vom Empfänger der versendeten Nachricht eine Einwilligung erteilt wurde und der Empfänger in der gem § 7 Abs 2 E-Commerce-Gesetz zu führenden Liste eingetragen ist und somit sich von vornherein für die Zusendung kommerzieller Kommunikation im Wege der elektronischen Post ausgeschlossen hat".

Es wurde festgehalten, dass der Erstbeschwerdeführer dadurch "§ 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz 2003 - TKG 2003 idF BGBl I 44/2014 iVm § 9 Abs 1 VStG" verletzt habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 30 Euro (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt 330 Euro. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. Mit Schreiben vom 25.08.2014 seien die Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 22.09.2014 hätten die Beschwerdeführer eine entsprechende Stellungnahme erstattet, in welcher die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens sowie das Absehen von der Verhängung einer Strafe beantragt worden seien.

2.2. Am Ende der verfahrensgegenständlichen E-Mail befinde sich der Text "Wenn Sie keine News mehr von uns erhalten möchten, klicken Sie hier." Dabei sei das Wort "hier" mit dem Hyperlink http://www.newsletter-abmeldung.n2g20.com/ XXXX zur Abmeldung für weitere Zusendungen versehen.

2.3. Die E-Mail-Adresse XXXX sei in der in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannten Liste eingetragen.

2.4. Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail sei vom Erstbeschwerdeführer ausdrücklich bestätigt worden. Dass es sich bei dieser E-Mail um elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung, nämlich um die Bewerbung der vom Erstbeschwerdeführer angebotenen Produkte und Leistungen gehandelt habe, stehe fest und ergebe sich klar aus dem Inhalt der versendeten E-Mail. Im Sinne der Gesetzesmaterialien und der höchstgerichtlichen Judikatur sei der Begriff der Werbung weit auszulegen. Er erfasse jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee (einschließlich politischer Anliegen) werbe oder dafür Argumente liefere. Darunter fiele auch jede Maßnahme, die dazu diene, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden könne. Die im Spruch des Straferkenntnisses genannte E-Mail mit Abbildungen des Angebots von XXXX samt weiterführenden Links zur Homepage www. XXXX .at, zum Facebook-Auftritt www.facebook.com/ XXXX und Information zur telefonischen Kontaktaufnahme sei bereits unter den engen Kern des weit zu interpretierenden Begriffs der Werbung und Direktwerbung zu subsumieren, werde damit doch zweifellos für die Inanspruchnahme der dargestellten Leistungen (" XXXX [...] hat genau das richtige für Sie!"; "Planen Sie Incentives und erleben Sie actionreiche und sportliche Herausforderungen in unserer 2000ha großen XXXX "; "Wir bieten vielfältige XXXX , die keine Wünsche offen lassen!"; "Nur jetzt gibt es für Buchungen, die im August oder im September getätigt werden einen 10%igen Starterbonus!") geworben. Damit stehe unzweifelhaft fest, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen E-Mail um elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung gehandelt habe. Auf die Bezeichnung der Zusendung als Newsletter, Einladungen, Umfrage oder ähnliches komme es dabei nicht an. Auch eine invitatio ad offerendum erfülle den Werbebegriff, denn auch hier werde klar der Absatz von Produkten und die Inanspruchnahme von Dienstleistungen bezweckt. Dies gelte umso mehr, als nach der Judikatur bereits die Herstellung von Erstkontakten zu potenziellen Kunden und die Bekanntmachung von angebotenen Leistungen dem Werbebegriff des TKG 2003 unterfallen würden. Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung sei ohne vorherige Einwilligung des Empfängers gemäß § 107 Abs. 2 TKG 2003 unzulässig. Eine eigenständige Definition der Einwilligung oder Zustimmung fehle im TKG 2003. Gemäß § 92 Abs. 1 S 2 TKG 2003 seien, soweit das TKG nicht anderes bestimme, auf die im TKG geregelten Sachverhalte die Bestimmungen des Datenschutzgesetztes 2000 (DSG 2000) anzuwenden. § 4 Z 14 DSG 2000 definiere die Zustimmung (Einwilligung) als die gültige, insbesondere ohne Zwang abgegebene Willenserklärung des Betroffenen, dass er in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall in die Verwendung seiner Daten einwillige. Für § 107 TKG 2003 bedeute dies, dass eine Einwilligung dann vorliege, wenn entweder eine ausdrückliche Willenserklärung oder eine konkludente Willenserklärung gegeben sei, wobei es bei Letzterer darauf ankomme, ob ein bestimmtes Verhalten unzweifelhaft als Einwilligung zum Erhalt von elektronischer Post zu Werbezwecken verstanden werden könne oder eben nicht. Nur dann, wenn dies eindeutig und unzweifelhaft sei, könne vom Vorliegen einer konkludenten Einwilligung ausgegangen werden. Eintragungen der Kontaktinformationen wie Telefonnummern oder E-Mail-Adressen in Telefonbüchern bzw. eigenen oder fremden Internetseiten würden ebenso wenig eine konkludente Einwilligung zum Empfang von Werbung darstellen, wie die Nichtbeanstandung bereits erhaltener Werbezusendungen oder von Dritten erhaltene Adressen.

2.5. Der Anzeiger habe durch seine Anzeige und mit seiner ausdrücklichen Erklärung klar zum Ausdruck gebracht, dass dieser eine Einwilligung zum Erhalt von Werbe-E-Mails durch die zweitbeschwerdeführende Partei nicht erteilt habe. Für eine gültige Einwilligung im Sinne der obigen Ausführungen bedürfe es der Willenserklärung des Empfängers auf elektronischem Wege von der zweitbeschwerdeführenden Partei innerhalb deren unternehmerischen Tätigkeitsbereichs zu Werbezwecken kontaktiert werden zu wollen. Die in § 107 Abs. 5 Z 4 TKG 2003 geforderte Abmeldemöglichkeit ("Wenn Sie keine News mehr von uns erhalten möchten, klicken Sie hier.") könne die in Abs. 2 leg.cit. verpflichtende vorherige Einwilligung nicht ersetzen. Ungeachtet dieser Möglichkeit der Abbestellung künftiger Zusendungen müsse bereits die diese Möglichkeit enthaltene Werbezusendung von einer entsprechenden vorherigen Einwilligung gedeckt sein. Eine solche Abmeldemöglichkeit für die Zusendung weiterer Nachrichten sei jedenfalls vorzusehen und stelle - selbst bei Vorliegen einer vorherigen Einwilligung - gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 eine eigene Verwaltungsübertretung dar. Das Vorliegen einer entsprechenden ausdrücklichen Einwilligung sei vom Erstbeschwerdeführer nicht behauptet und nicht belegt worden. Das Vorliegen einer konkludenten Zustimmung sei im gegebenen Fall zu verneinen. Eine konkludente Erklärung dürfe nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen sei. Es dürfe kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass eine Willenserklärung in einer bestimmten Richtung vorliege.

2.6. Zu dem Vorbringen der Beschwerdeführer bezüglich "Schutzbedürfnis" und "verhältnismäßiger Kontaktaufnahme" in Bezug auf die Ausführungen in den Materialien (AB 1127 BlgNR XXII.GP, 2, der zunächst lediglich die Ausführungen im IA 711 BlgNR XXII. GP,4, wiedergebe) sei zu erläutern, dass die Europäische Kommission eine Verletzung der RL 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) durch Österreich mit § 107 TKG 2003 (idF BGBl. I Nr. 70/2003), der unterschiedliche Regelungen für Verbraucher und Nichtverbraucher im Sinne des KSchG vorsehe, beanstandet habe. Die diesbezügliche Bestimmung sei folglich mit Inkrafttreten am 01.03.2006 dahingehend geändert worden, dass eine solche Unterscheidung nicht mehr existiere. Aus dem undifferenzierten Wortlaut der Gesetzesbestimmung des § 107 TKG 2003 in der ab dem 01.03.2006 geltenden Fassung (BGBl. I Nr. 133/2005) bzw. der darauf folgenden Novellierungen, sei klar zu entnehmen, als dass eine einheitliche und gleiche Anwendbarkeit sowohl für Unternehmer, Nichtunternehmer oder Verbraucher etc. gegeben sei. Ein Verständnis, wonach in Bezug auf Unternehmen ein eingeschränktes Schutzbedürfnis bestehen sollte, führe letzthin wieder zu einer Opt-Out-Variante: Nur wer eine Zusendung beanstande, habe die Möglichkeit sich weiterer Zusendungen zu entziehen. Die erste E-Mail wäre demgemäß keine Verwaltungsübertretung. Der klare Gesetzestext vermöge jedoch eine solche Interpretation jedenfalls nicht zu tragen. Somit liege für die Zusendung der im Spruch des Straferkenntnisses angeführten E-Mail keine gültige Einwilligung des Empfängers vor.

Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung sei ohne vorherige Einwilligung des Empfängers gemäß § 107 Abs. 2 TKG 2003 unzulässig, es sei denn, es lägen die kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des Abs. 3 leg.cit. vor. Nach Abs. 3 Z 1 leg.cit. sei eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post dann nicht notwendig, wenn der Absender die Kontaktinformationen für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten habe und diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolge. Die Existenz einer solchen bestehenden Kundenbeziehung sei im gegenständlichen Fall nicht vorgebracht worden. Auch das Bereithalten der Kontaktinformationen auf der Internetseite des Anzeigers sei kein "Erhalten" im Sinne des § 107 Abs. 3 Z 1 TKG 2003. Die Kontaktinformation ( XXXX ) für die Zusendung der im Spruch des Straferkenntnisses genannten E-Mail habe der Erstbeschwerdeführer damit nicht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an den Anzeiger erhalten, sodass auf die Ähnlichkeit der Produkte bzw. Dienstleistungen im Sinne des § 107 Abs. 3 Z 2 TKG 2003 nicht einzugehen gewesen sei. Weiters müsse der Empfänger gemäß Abs. 3 Z 3 leg.cit. klar und deutlich die Möglichkeit erhalten haben, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen. Eine solche Ablehnungsmöglichkeit sei zwar aus der vom Erstbeschwerdeführer versendeten verfahrensgegenständlichen E-Mail erkennbar. Gefordert werde jedoch eine (zumindest) zweifache Gelegenheit die Nutzung der Kontaktdaten abzulehnen. Es reiche nicht aus, diese Möglichkeit nur bei der Zusendung einer elektronischen Post zu gewähren, sondern die Ablehnungsmöglichkeit der Nutzung der elektronischen Kontaktdaten müsse der Empfänger bereits bei der Erhebung der Kontaktinformationen erhalten haben, und dies klar und deutlich. Dass der Anzeiger die Nutzung seiner Kontaktinformationen bei deren Erhebung kostenfrei und problemlos ablehnen hätte können, scheitere schon daran, dass der Erstbeschwerdeführer die Daten überhaupt nicht von ihm erhalten habe. Da der Empfänger zusätzlich mit seiner Adresse in der gemäß § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz zu führende Liste eingetragen sei, seien die kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 TKG 2003 jedenfalls nicht erfüllt. Dass der Empfänger der verfahrensgegenständlichen E-Mail nicht Gebrauch von der Abmeldemöglichkeit für weitere Zusendungen gemacht habe, sondern bei der belangten Behörde Anzeige erstattet habe, ändere nichts an der Unrechtmäßigkeit der gegenständlichen E-Mail-Zusendung. Die Tatbildmäßigkeit der angelasteten Übertretung sei somit erfüllt.

2.7. Bei der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 VStG, sodass bereits eine fahrlässige Tatbegehung für die Strafbarkeit ausreichend sei. Von einem fahrlässigen Verhalten habe die belangte Behörde ohne weiteres dann auszugehen, wenn ein Beschuldigter nicht glaubhaft gemacht habe, dass ihn an einer Übertretung kein Verschulden treffe. Dabei habe ein Beschuldigter in einem Verwaltungsstrafverfahren initiativ alles darzulegen, was seiner Entlastung diene. Die gesetzlichen Bestimmungen, in concreto die Bestimmung des § 107 TKG 2003, seien einzuhalten. Die in Rede stehende Übertretung sei dem Erstbeschwerdeführer als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichem vorgeworfen worden. Als solcher habe dieser dafür Sorge zu tragen, dass die einschlägigen Vorschriften beim Betrieb seines Unternehmens eingehalten werden würden. Dazu sei - gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - ein entsprechendes Kontrollsystem einzurichten, Weisungen seien zu erteilen, Mitarbeiter seien entsprechend zu schulen und die Kontrollen hätten laufend und nicht nur stichprobenartig zu erfolgen. In seiner Stellungnahme habe der Erstbeschwerdeführer ausgeführt, dass - vergleiche man das Verhalten der Beschwerdeführer mit dem Verhalten, das von einer objektiv richtig handelnden Maßfigur erwartet werde - müsse man an der Rechtmäßigkeit des Versandes der E-Mail keine Zweifel haben. Zudem habe der Erstbeschwerdeführer in seiner Stellungnahme auf das Vorbringen zum "Kontaktformular" verwiesen und weiters dargelegt, dass der Inhaber einer Webseite mit der Bekanntgabe seiner E-Mail-Adresse seine Einwilligung zum Erhalt jeglicher Werbezusendungen bekanntgebe. Dies sei mit dem Schutzzweck des § 107 TKG 2003 jedoch nicht vereinbar. Dieses Vorbringen habe kein mangelndes Verschulden zu begründen vermocht, sodass im konkreten Fall die notwendige Sorgfalt, zu der der Erstbeschwerdeführer bei elektronischer Kontaktaufnahme zum Zwecke der Werbung zur Wahrung der Interessen und der Privatsphäre des Empfängers verpflichtet sei, nicht aufgewandt habe. Auch das Vorsehen einer Abmeldemöglichkeit für weitere Zusendungen beseitige nicht die Vorwerfbarkeit, für die E-Mail-Zusendung einzustehen. Ohne die Prüfung und Sicherstellung, dass eine Einwilligung des Empfängers für die Zusendung vorliege, sei die zumutbare Sorgfalt bei der Adressatenauswahl außer Acht gelassen worden, da eine solche vorherige Einwilligung des Anzeigers Zusendungen zu Werbezwecken von der zweitbeschwerdeführenden Partei zu erhalten eben gerade nicht erteilt worden sei. Im gegenständlichen Fall, ein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, sei nicht gelungen. Die Übertretung sei dem Erstbeschwerdeführer somit auch subjektiv zuzurechnen.

2.8. Bei der Bemessung der Strafe sei auf § 19 VStG Bedacht zu nehmen. Grundlage für die Bemessung der Strafe seien die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Weiters seien entsprechende Erschwerungs- und Milderungsgründe zu berücksichtigen, sofern diese nicht schon in der Strafdrohung ihren Niederschlag gefunden hätten. Das StGB sei dabei sinngemäß anzuwenden. Das Verschulden sei besonders zu berücksichtigen. Auch auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten sowie auf allfällige Sorgepflichten sei Bedacht zu nehmen. Die durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgüter seien die Privatsphäre natürlicher Personen sowie der Schutz vor Belästigungen durch unerbetene Nachrichten. Auch andere als natürliche Personen würden durch die verletzte Norm geschützt werden. Das rechtlich geschützte Interesse, keine unerbetenen Werbenachrichten zu erhalten, wenn diesen vorher nicht zugestimmt worden sei, sei durch die Übertretung nicht nur unerheblich verletzt worden, sodass der Unrechtsgehalt der Tat und die Beeinträchtigung des Rechtsgutes durch die unerbetene Nachricht nicht gering gewesen seien. Auch der Gesetzgeber habe durch die mögliche Höchststrafe von 37.000 Euro deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er Übertretungen dieser Art einen sehr hohen Unrechtsgehalt beimesse. Die belangte Behörde habe nicht festzustellen vermocht, dass die Einhaltung der verletzten Norm eines besonderen Sorgfaltsmaßstabs bedurft hätte oder dass die Begehung der Übertretung nur schwer zu vermeiden gewesen wäre. Das den Tatbestand verwirklichende Verhalten bleibe auch nicht erheblich hinter dem in der verletzten Bestimmung normierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück, sodass ein Absehen von der Strafe und der Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht in Frage gekommen seien. Schon der durch die unerlaubte Nachricht erfolgte Eingriff in die Privatsphäre und das diesen gleichgestellte Interesse des Anzeigers würde eine Beeinträchtigung darstellen, deren Intensität genauso wenig als gering angesehen werden könne wie die Bedeutung dieses Rechtsgutes. Als Milderungsgründe seien die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Erstbeschwerdeführers, seine geständige Rechtfertigung sowie die Löschung der verfahrensgegenständlichen E-Mail-Empfangsadresse zur Vermeidung weiterer Übertretungen dieser Art zu berücksichtigen gewesen. Erschwerungsgründe seien keine hervorgekommen. Die verhängte Strafe von 300 Euro sei somit jedenfalls tat- und schuldangemessen und könne selbst bei Zugrundelegung von bloß unterdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht als überhöht angesehen werden. Sie betrage nicht einmal 1% der Höchststrafe von 37.000 Euro und sei somit am untersten Rand des gesetzlichen Strafrahmens angesiedelt.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhoben die Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und stellten die Anträge, der Beschwerde Folge zu geben, das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen sowie in eventu die verhängte Gelstrafe zu reduzieren. Das bekämpfte Straferkenntnis werde zur Gänze angefochten.

3.1. In Bezug auf die Qualifikation der E-Mail als "Direktwerbung" sei auszuführen, dass aus dem Bericht des Verkehrsausschusses hervorgehe, dass aufgrund der Regelung des § 107 TKG "der Erstkontakt zwischen Unternehmen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs nicht verunmöglicht oder eingeschränkt wird". Die von der belangten Behörde gezogene Schlussfolgerung, dass die Herstellung von Erstkontakten zu potenziellen Kunden unter § 107 TKG 2003 zu subsumieren sei, sei zu eng gefasst. Dem Wortlaut des Berichtes des Verkehrsausschusses sei nicht zu entnehmen, dass ein "Erstkontakt" zwischen zwei Unternehmen generell verboten sei oder lediglich eine generelle Frage enthalten dürfe, ob überhaupt Interesse an der Anbahnung einer Geschäftsbeziehung bestehe. Die belangte Behörde übersehe, dass es dem Empfänger einer derartigen Nachricht ohne weiteres möglich sei, kein Anbot zu erstellen oder überhaupt nicht auf diese Nachricht zu reagieren. Es hätte für den Empfänger der Nachricht die uneingeschränkte Möglichkeit bestanden, sein Desinteresse an einer künftigen Geschäftsbeziehung mitzuteilen, vor allem deshalb, da die Nachricht den unmissverständlichen Hinweis "Wenn Sie keine News mehr erhalten möchten, klicken Sie hier". enthalten habe. Der OGH definiere den Begriff der Direktwerbung als "jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt wirbt, aber auch für eine bestimmte Idee wirbt oder dafür Argumente liefert". Deshalb sei die verfahrensgegenständliche E-Mail-Nachricht nicht als Direktwerbung zu qualifizieren, da diese lediglich die notwendigsten Informationen enthalte, die ein potenzieller Vertragspartner bei Interesse benötige, um ein der Anfrage entsprechendes Angebot stellen zu können.

3.2. Betreffend die Zustimmung des Empfängers zum Erhalt der Einladung legten die Beschwerdeführer insbesondere dar, dass der Empfänger der Einladung seine Kontaktdaten, insbesondere seine E-Mail-Adresse, auf seiner Website XXXX bekanntgegeben habe. Der Empfänger habe damit offenkundig beabsichtigt, dass Interessenten elektronische Nachrichten an ihn richten sollten und auf diesem Weg ein Vertrag angebahnt werden sollte. Da der Empfänger mit der Bekanntgabe seiner Kontaktdaten auf der Webseite diese so auslege, dass Dritte mit ihm zur Vertragsanbahnung in Kontakt treten würden, habe dieser in die Zusendung eingewilligt. In einem vergleichbaren Sachverhalt habe der UVS Tirol am 04.12.2012 (Zl 2012/28/1424-6) Folgendes entschieden: "Das Interesse eines Unternehmers, im jeweiligen Geschäftsbereich in verhältnismäßiger Art und Weise kontaktiert zu werden, wird insbesondere durch die willentliche Veröffentlichung eigener Kontaktinformationen auf Websites oder in anderer öffentlich zugänglicher Form bekundet. Daher ist anzunehmen, dass ein Unternehmen, welches seine eigenen Kontaktinformationen willentlich auf seiner Website oder in einer anderen öffentlich zugänglichen Form veröffentlicht, durch diese Veröffentlichung eine Einwilligung im Sinne des § 107 Abs. 2 TKG zur Zusendung elektronischer Post in seinem jeweiligen Geschäftsbereich erteilt."

Dieser lebensnahen Sichtweise sei zu folgen. Denke man die gegenteilige Annahme konsequent zu Ende, stelle sich die Frage, aus welchem anderen Grund - außer der gewünschten Kontaktaufnahme - ein Unternehmer überhaupt seine Kontaktdaten auf seiner Webseite oder einem anderen öffentlich zugänglichen Register [wie zB den "Gelben Seiten") veröffentlichen sollte. Nach Ansicht des VwGH sei die Zustimmung des Empfängers gemäß § 107 Abs. 2 TKG 2003 kein gesetzliches Formerfordernis, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen sei.

Die enge Rechtsauffassung der belangten Behörde führe im Gegensatz dazu, dass es für Unternehmen unmöglich sei, mögliche Geschäftspartner (zB Kunden) zu kontaktieren, um den Abschluss eines Geschäftes zu ermöglichen. Nicht zu vergessen sei in diesem Zusammenhang, dass der Schutzzweck des § 107 TKG darin liege, Personen vor klassischen Spam-Mails zu schützen. Keinesfalls solle dadurch der (Erst)Kontakt zwischen Unternehmen unmöglich gemacht werden.

3.3. In Hinblick auf die subjektive Tatseite führten die Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass es sich bei einer Übertretung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG um ein Ungehorsamsdelikt handle. Demnach sei zwar das Verschulden des Täters nicht von der Behörde zu beweisen, dem Täter stehe es jedoch frei, diese Vermutung durch Glaubhaftmachung seiner Schuldlosigkeit zu widerlegen. Zur Begründung der subjektiven Tatseite habe die belangte Behörde ausgeführt, dass der Erstbeschwerdeführer "dafür Sorge zu tragen [habe], dass die einschlägigen Vorschriften beim Betrieb (des) Unternehmens eingehalten werden". In diesem Zusammenhang übersehe die belangte Behörde, dass weder der Erstbeschwerdeführer noch die zweitbeschwerdeführende Partei davon ausgehen hätten müssen, dass der Versand der gegenständlichen Einladung unter das Verbot des § 107 TKG fallen würde. Aus diesem Grund sei das Verschicken der verfahrensgegenständlichen Nachricht nicht objektiv vorzuwerfen.

Soweit die Heranziehung von Rechts- und Verkehrsnormen nicht zum Ziel führe, sei die objektive Sorgfaltswidrigkeit unmittelbar im Rückgriff auf das gedachte Verhalten einer Maßfigur zu beurteilen. Vergleiche man nun das Verhalten des Erstbeschwerdeführers mit jenem Verhalten, das von einer objektiv richtig handelnden Maßfigur erwartet werde, gelange man zum Ergebnis, das auch diese die Löschung der gegenständlichen E-Mail-Adresse aus dem Verteiler angeordnet hätte. Es sei allerdings weder vom Erstbeschwerdeführer noch von einer vergleichbaren Maßfigur zu erwarten, jede einzelne E-Mail vor dem Verschicken auf deren Richtigkeit und Rechtmäßigkeit zu überprüfen, insbesondere wenn der Erstbeschwerdeführer an der Rechtmäßigkeit des Versandes keinen Zweifel gehabt haben hätte müssen. Der Erstbeschwerdeführer habe sich darüber hinaus auch auf den Vertrauensgrundsatz verlassen dürfen. Dieser bewirke, dass innerhalb seines Anwendungsbereiches die an ein bestimmtes Verhalten zu stellenden objektiven Sorgfaltsanforderungen nur jenes Maß erreichen würden, das unter der Annahme notwendig sei, dass sich alle anderen, die von diesem Verhalten berührt werden könnten, ebenfalls sorgfaltsmäßig verhalten. Die Geltung des Vertrauensgrundsatzes sei im Bereich der Arbeitsteilung anerkannt. Zusammengefasst folge daraus, dass den Beschwerdeführern keine Fahrlässigkeit anzulasten sei, da auch eine objektiv richtig handelnde Maßfigur den Versand der Einladungen vorgenommen hätte.

3.4. Folglich ergebe sich aus den genannten Gründen, dass von Seiten der Beschwerdeführer keine Übertretung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG erfolgt bzw. diese jedenfalls nicht vorwerfbar sei. Aus diesem Grund sei die Verwaltungsstrafe der belangten Behörde zu Unrecht verhängt worden.

4. Mit hg. am 11.12.2014 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde den vorliegenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht.

5. Am 29.02.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu welcher die Beschwerdeführer und die belangte Behörde geladen wurden. Zur Verhandlung erschienen der Rechtsvertreter des Erstbeschwerdeführers und der zweitbeschwerdeführenden Partei sowie ein Vertreter der belangten Behörde. Der Erstbeschwerdeführer ist entschuldigt nicht erschienen. In der Verhandlung hielt der Rechtsvertreter insbesondere fest, dass die Beschwerdeführer die E-Mail-Adresse des Empfängers der verfahrensgegenständlichen E-Mail der Website des Empfängers entnommen hätten. Ausdrücklich außer Streit gestellt wurde vom Rechtsvertreter, dass es darüber hinaus keinerlei Kontaktaufnahme der Beschwerdeführer mit dem Empfänger gegeben habe. Auf eine Einvernahme des als Zeugen geladenen Empfängers wurde infolgedessen von den Verfahrensparteien verzichtet. Der Rechtsvertreter führte an, dass er nicht wisse, ob der Erstbeschwerdeführer vor dem Versand der verfahrensgegenständlichen E-Mail rechtliche Auskünfte in Bezug auf § 107 TKG 2003 eingeholt habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Erstbeschwerdeführer ist (seit 29.01.2010) selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei (FN XXXX beim Handelsgericht Wien) mit Sitz in 1230 Wien, welcher die E-Mail-Adresse XXXX zuzurechnen ist.

Am 14.08.2014 wurde ausgehend von dieser E-Mail-Adresse an den im angefochtenen Straferkenntnis genannten Empfänger an dessen E-Mail-Adresse XXXX die verfahrensgegenständliche E-Mail mit dem Betreff " XXXX " mit Informationen betreffend angebotene Leistungen der zweitbeschwerdeführenden Partei in der " XXXX " (ua. " XXXX [...] hat genau das richtige für Sie!"; "Planen Sie Incentives und erleben Sie actionreiche und sportliche Herausforderungen in unserer 2000ha großen XXXX "; "Wir bieten vielfältige XXXX , die keine Wünsche offen lassen!"; "Nur jetzt gibt es für Buchungen, die im August oder im September getätigt werden einen 10%igen Starterbonus!") und dem Hinweis ua auf die Web-Seite XXXX zugesendet. Am Ende der verfahrensgegenständlichen E-Mail findet sich folgender Hinweis: "Wenn Sie keine News mehr von uns erhalten möchten, klicken Sie hier." Dabei ist das Wort "hier" mit der Möglichkeit zur Abmeldung von weiteren Zusendungen verlinkt.

Die E-Mail-Adresse des Empfängers entnahmen die Beschwerdeführer der Website des Empfängers. Darüber hinaus bestand kein Kontakt zwischen den Beschwerdeführern und dem Empfänger.

Die E-Mail-Adresse XXXX , welche auf der Website des Empfängers unter "Kontakt" angeführt wird, ist in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste eingetragen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen können dem angefochtenen Straferkenntnis sowie dem vorliegenden Verwaltungsakt, in welchen das Bundesverwaltungsgericht Einsicht genommen hat, entnommen werden und werden von den Beschwerdeführern weder in der Beschwerde noch in der mündlichen Verhandlung (vgl. I.5.) bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 101/2014, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I. Nr. 33/2013, ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[...]"

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, fest:

"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. Gemäß § 17 und § 38 VwGVG sowie § 24 VStG iVm § 39 Abs. 2 AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

3.5. Die vorliegend relevanten Regelungen des TKG 2003 in den in Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses zitierten Fassungen lauten (unter Bedachtnahme auf § 1 Abs. 2 VStG):

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. [...]

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

[...]

20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;

[...]"

3.6. § 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

3.7. Zum objektiven Tatbestand:

Im Beschwerdefall steht fest (vgl. II.1. und II.2.), dass die verfahrensgegenständliche

E-Mail ausgehend vom Unternehmen des Erstbeschwerdeführers dem Empfänger zugesendet wurde.

3.7.1. Die Beschwerden bestreiten zunächst die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail "zu Zwecken der Direktwerbung" gemäß § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003, da die seitens der belangten Behörde gezogene Schlussfolgerung, dass "die Herstellung von Erstkontakten zu potenziellen Kunden und die Bekanntmachung von angebotenen Leistungen dem Werbebegriff des TKG 2003 unterfallen", im Sinne des § 107 TKG 2003 zu eng gefasst sei. Der OGH definiere den Begriff der Direktwerbung als "jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt wirbt, aber auch für eine bestimmte Idee wirbt oder dafür Argumente liefert". Deshalb sei die verfahrensgegenständliche E-Mail-Nachricht nicht als Direktwerbung zu qualifizieren, da diese lediglich die notwendigsten Informationen enthalte, die ein potenzieller Vertragspartner bei Interesse benötige, um ein der Anfrage entsprechendes Angebot stellen zu können.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 107 Abs. 2 TKG 2003 ergibt sich Folgendes (VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198):

"Auf dem Boden der dargestellten Rechtsnormen ergibt sich, dass § 107 Abs 2 TKG 2003 dem ‚Spamming-Verbot' in Umsetzung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation als Spezialvorschrift für den Telekommunikationssektor insbesondere zum Schutze des Grundrechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens (und damit des Rechtes auf Achtung der Kommunikation) sowie des Grundrechtes zum Schutze personenbezogener Daten, dient. Für den vorliegenden Zusammenhang ist der Schutzzweck der angesprochenen Grundrechte und Richtlinien im Lichte der oben genannten Erwägungsgründe und Gesetzesmaterialen klar ersichtlich: Es soll eine Verletzung der Privatsphäre durch unerwünschte elektronische Zusendung zu Werbezwecken unterbunden werden. Unerbetene Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert versendet werden, und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Unerwünschte elektronische Post kann einen etwaigen knappen Daten-Speicherplatz ungebührlich in Anspruch nehmen. Eine diesbezügliche Zusendung ist daher nur statthaft, sofern einem Empfang zuvor zugestimmt wurde.

Zur Erreichung dieses Schutzzweckes ist der Begriff ‚Direktwerbung' weit und umfassend auszulegen. Schon von daher ist nicht ersichtlich, warum das direkte Bewerben einer politischen Gruppe im Wege eines ohne vorherige Zustimmung des Empfängers zugeschickten E-Mail nicht die oben beschriebenen verpönten Wirkungen zeitigen sollte. Eine weite Auslegung des Begriffes verlangen aber auch die zitierten Gesetzesmaterialen zum TGK 2003, die unter dem Begriff ‚Direktwerbung' jeden Inhalt verstehen, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert. Zudem hat der Oberste Gerichtshof - in Orientierung an den Gesetzesmaterialien - wiederholt die Auffassung vertreten, dass der Begriff der ‚Direktwerbung' weit auszulegen ist. Er erfasst jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee (einschließlich politischer Anliegen) wirbt oder dafür Argumente liefert; darunter fällt etwa auch jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann; dabei hindert auch die Gestaltung als Newsletter oder Informations-Mail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl OGH vom 30. September 2009, Zl 7 Ob168/09w)."

Im Lichte der Feststellungen zum Inhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mail (II.1.) kann aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht bezweifelt werden, dass die Beschwerdeführer nicht lediglich ein Informationsinteresse im Hinblick auf die " XXXX " befriedigen wollten, sondern dabei insbesondere auch zum Ziel hatten, die angeschriebenen Empfänger für Vertragsabschlüsse - konkret Buchungen für "actionreiche und sportliche Herausforderungen in unserer 2000ha großen XXXX " - zu gewinnen ("Wir bieten vielfältige XXXX , die keine Wünsche offen lassen!"; "Nur jetzt gibt es für Buchungen, die im August oder im September getätigt werden einen 10%igen Starterbonus!"). An diesem Ergebnis ändert auch das Vorbringen der Beschwerdeführer, dass es sich bei der gegenständlichen E-Mail um eine "Einladung zur Anbotstellung für die Teilnahme an exklusiven und individuellen Outdoor-Aktivitäten" handle und damit das Tatbestandselement der Direktwerbung nicht erfüllt sei, nichts, da nach der zitierten Judikatur dem Begriff der Direktwerbung bereits "die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen [...] unterstellt werden kann" und "auch die Gestaltung als Newsletter oder Informations-Mail die Qualifikation als Werbung nicht" verhindert.

Für das Bundesverwaltungsgericht muss angesichts des konkreten Wortlautes der in Rede stehenden E-Mail angenommen werden, dass deren Zusendung gemäß § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 "zu Zwecken der Direktwerbung" erfolgt ist.

3.7.2. Wenn die Beschwerden darauf verweisen, dass den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen sei, dass ein "Erstkontakt" zwischen zwei Unternehmen generell verboten sei bzw. diese ausführten, dass aufgrund der Regelung des § 107 TKG "der Erstkontakt zwischen Unternehmen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs nicht verunmöglicht oder eingeschränkt wird", ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof - zu § 107 Abs. 1 TKG 2003 - unter Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg 16.688/2002) Folgendes ausgesprochen hat (VwGH 26.06.2013, Zl. 2013/03/0048):

"Da das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält, schützt diese Regelung auch Teilnehmer, wenn sie [...] offensichtlich Gewerbetreibende sind. Eine solche Differenzierung ist in § 107 Abs 1 TKG nicht vorgesehen, vielmehr lässt sich diese Bestimmung davon leiten, dass der jeweilige Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen schlechthin benötigt".

Das Bundesverwaltungsgericht vermag nun nicht zu erkennen, dass § 107 Abs. 2 TKG 2003 eine Unterscheidung zwischen Unternehmern und Konsumenten enthält - die Bestimmung spricht ganz generell von "Empfängern" (vgl. hingegen zur Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 133/2005, wonach die Zusendung elektronischer Post ausdrücklich "an Verbraucher" unzulässig war) -, weswegen angenommen werden muss, dass die vorgenannten höchstgerichtlichen Grundsätze auch für die Zusendung elektronischer Post Geltung haben (vgl. BVwG 26.11.2014, GZ W194 2009174-1). Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist ein "Erstkontakt" zwischen zwei Unternehmen - wie von den Beschwerdeführern in den Raum gestellt wird - nicht generell verboten. Einzig Direktwerbung wie im vorliegenden Fall ist verboten.

3.7.3. Die Beschwerdeführer bestreiten weiters, dass die vorliegende Zusendung "ohne vorherige Einwilligung" des Empfängers erfolgt sei, da der Empfänger mit der Angabe seiner Kontaktdaten auf dessen Website damit offenkundig beabsichtige, dass Interessenten elektronische Nachrichten an ihn richten bzw. der Empfänger somit zulasse, dass Dritte mit ihm zur Vertragsanbahnung in Kontakt treten könnten und im gegenständlichen Fall insoweit eine Einwilligung zur Zusendung vorgelegen habe:

Bei der nach § 107 Abs. 2 TKG 2003 erforderlichen Zustimmung handelt es sich um eine Willenserklärung des (zukünftigen) Empfängers elektronischer Post, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen ist (vgl. dazu ua VwGH 19.12.2013, 2011/03/0198; 24.03.2010, 2007/03/0177; 26.04.2007, 2005/03/0143). Eine konkludente Erklärung kann nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also - bezogen auf den Beschwerdefall - ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken verstanden werden kann (vgl. dazu ua VwGH 19.12.2013, 2011/03/0198; 24.03.2010, 2007/03/0177, mwH).

Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof in Bezug auf das Vorliegen einer Einwilligung bei Anrufen zu Werbezwecken im Sinne des § 107 Abs. 1 TKG 2003 Folgendes ausgesprochen (vgl. VwGH 26.06.2013, Zl. 2013/03/0048):

"Dass der Teilnehmer im Internet (oder in einem Telefon-Teilnehmerverzeichnis) insbesondere seine Kontaktdaten und seinen Unternehmensgegenstand veröffentlicht, ist nicht zwingend so zu verstehen, dass damit die vorherige Zustimmung zum Erhalt von Anrufen zu Werbezwecken erteilt worden wäre. Selbst wenn nämlich angesichts der Gestaltung dieser Hinweise des Teilnehmers kein Zweifel daran bestünde, dass der Teilnehmer werbend auf seine gewerbliche Tätigkeit hinweist, rechtfertigt das nicht die Annahme, dass damit schlechthin die Zustimmung zum Erhalt von Anrufen zu Werbezwecken gegeben werde (Hinweis dazu E vom 26. April 2007, 2005/03/0143)."

Schon insoweit muss daran gezweifelt werden, dass die Veröffentlichung der Kontaktdaten auf der Website des Empfängers nur als Einwilligung zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken verstanden werden kann. Hinzu kommt im vorliegenden Fall außerdem, dass der Empfänger durch Eintragung in die gemäß in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste (vgl. II.1.), in die sich diejenigen Personen und Unternehmen kostenlos eintragen können, die für sich die Zusendung kommerzieller Kommunikation im Weg der elektronischen Post ausgeschlossen haben, eindeutig und generell zu erkennen gegeben hat, dass er an der Zusendung elektronischer Post zu Werbezwecken kein Interesse hat.

Soweit die Beschwerdeführer argumentieren, dass der Empfänger dadurch, dass die E-Mail den Hinweis enthalten habe "Wenn Sie keine News mehr erhalten möchten, klicken Sie hier", die uneingeschränkte Möglichkeit gehabt habe, sein Desinteresse an einer künftigen Geschäftsbeziehung mitzuteilen, übersehen sie, dass § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 die Zulässigkeit der Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ausdrücklich an die "vorherige Einwilligung" des Empfängers knüpft. Die bloße Möglichkeit des Ablehnens weiterer Zusendungen kann diesem Erfordernis demzufolge nicht genügen.

3.7.4. Eine Anwendung des § 107 Abs. 3 TKG 2003 scheidet schon insoweit aus, als der Empfänger im vorliegenden Fall die Zusendung von vornherein durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste abgelehnt hat.

Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist die belangte Behörde daher zu Recht davon ausgegangen, dass gegenständlich das objektive Tatbild des § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 erfüllt ist.

3.8. Zur subjektiven Tatseite:

3.8.1. Wenn die Beschwerdeführer hierzu vorbringen, dass diesen keine Fahrlässigkeit anzulasten sei, da auch eine objektiv richtig handelnde Maßfigur den Versand der "Einladungen" vorgenommen hätte, ist Folgendes auszuführen:

Bei einer Übertretung nach § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG (VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056).

§ 5 Abs. 1 VStG lautet:

"(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."

Bei Ungehorsamsdelikten ist das verantwortliche Organ im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des verantwortlichen Organs, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004). Es ist daher am Beschwerdeführer gelegen, alles seiner Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. zB VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056, sowie VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004). Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (vgl. VwGH 25.07.2013, Zl. 2012/07/0079).

Die Darlegung eines solchen Kontrollsystems gelingt den Beschwerdeführern nicht. Damit ein Kontrollsystem den Erstbeschwerdeführer von seiner Verantwortung für die vorliegende Verwaltungsübertretung hätte befreien können, hätte er konkret darlegen müssen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um einen derartigen Verstoß zu vermeiden (vgl. zB VwGH 17.06.2013, Zl. 2010/11/0079). Das gegenständliche Vorbringen, welches sich auf allgemein gehaltene Behauptungen beschränkt, genügt diesen Anforderungen jedenfalls nicht (arg. "[...] insbesondere wenn Herr XXXX an der Rechtmäßigkeit des Versandes keinen Zweifel gehabt haben hätte müssen."; "Herr XXXX durfte sich darüber hinaus auch auf den Vertrauensgrundsatz verlassen."; "Die Geltung des Vertrauensgrundsatzes ist im Bereich der Arbeitsteilung anerkannt.").

3.8.2. Soweit die Beschwerdeführer darüber hinaus ausführen, dass diese nicht davon ausgehen hätten müssen, dass der Versand der verfahrensgegenständlichen "Einladung" unter das Verbot des § 107 TKG 2003 fallen würde und aus diesem Grund der Versand des verfahrensgegenständlichen E-Mails ihnen daher nicht vorwerfbar sei, ist ihnen Folgendes zu entgegnen:

§ 5 Abs. 2 VStG lautet:

"(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in Bezug auf § 5 Abs. 2 VStG hinsichtlich § 107 Abs. 1a TKG 2003 Folgendes ausgesprochen (VwGH 22.05.2013, Zl. 2013/03/0052):

"Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entschuldigt auch eine irrige Gesetzesauslegung den Betroffenen nur dann, wenn sie unverschuldet war. Um sich darauf berufen zu können, bedarf es - zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht - einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen. Demnach ist der Gewerbetreibende bei Zweifel über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die fehlerhafte Gesetzesauslegung grundsätzlich nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 26. März 2012, Zl 2011/03/0169, mwN)."

Dass der Erstbeschwerdeführer derartige - ihn entlastende - Erkundigungen bei der belangten Behörde eingeholt hätte, ist im Verfahren nicht hervorgekommen, weshalb ihn die fehlerhafte Gesetzesauslegung schon insoweit nicht entschuldigen kann.

3.9. Die Ausführungen der belangten Behörde zur Strafbemessung werden in den Beschwerden nicht bemängelt und auch für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, diesbezüglich von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzuweichen.

3.10. Die Beschwerden waren daher aus alledem als unbegründet abzuweisen (Spruchpunkt I.).

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkt II.).

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG idF BGBl. I Nr. 164/2013 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.