BVwG W106 2012788-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W106.2012788.1.00

Spruch

W106 2012788-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des Vzlt. XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin RIEDL, Franz Josefs Kai 5, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung vom 26.06.2014, Zl. P405674/46-KdoEU/G1/2014, betreffend pauschalierte Nebengebühr gemäß § 19b GehG iVm § 25 Abs. 4 PVG, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm §§ 15 Abs. 6 und 19b GehG bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(25.02.2016)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht als Vizeleutnant in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde ab 01.06.2014 gemäß § 25 Abs. 4 PVG gänzlich vom Dienst freigestellt. Bis 01.07.2014 stand er auf dem Arbeitsplatz eines Pflegedienstleiters beim Kommando SanZ WEST/FAmb in Verwendung.

I.2. Mit Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung vom 15.02.2010 wurde festgestellt, dass dem BF mit Wirksamkeit vom 01.06.2009 eine pauschalierte Aufwandentschädigung sowie eine pauschalierte Gefahrenzulage in näher bezeichneter Höhe für die Dauer seiner Einteilung und Tätigkeit als Pflegedienstleiter beim Kommando SanZ West/FAmb gebühre.

I.3. Mit Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung vom 26.06.2014 wurde die gemäß § 15 Abs. 6 GehG dem BF mit Bescheid vom 15.02.2010 bemessene pauschalierte Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektions- oder Strahlengefahr ausgesetzt seien (Infektionsvergütung und Strahlengefährdung), gemäß § 19b in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG aberkannt.

Begründend führte die Behörde aus:

Gemäß § 15 Abs. 6 des Gehaltsgesetzes 1956 sei die pauschalierte Nebengebühr neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert habe. Der BF werde mit Wirkung vom 01.07.2014 nicht mehr als Pflegedienstleiter beim Kommando SanZ West/FAmb verwendet. Durch den damit verbundenen Wegfall der anspruchsbegründenden Voraussetzungen habe sich der der Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert. Die Neubemessung werde mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

I.4. Gegen diesen Bescheid erhob der BF rechtzeitig Beschwerde und führte er hiezu im Wesentlichen Folgendes aus:

Er sei mit Wirksamkeit vom 01.07.2014 gemäß § 25 Abs. 4 PVG gänzlich vom Dienst freigestellt worden, dies unter Fortzahlung der laufenden Bezüge mit Ausnahme der in Pauschbeträgen festgesetzten Reisegebühren. Seines Erachtens müsste er auch weiterhin im Bezug der angeführten Nebengebühr wie auch aller anderen Bezugsbestandteile, die er zum Zeitpunkt des Beginns der Dienstfreistellung bezogen habe, bleiben. Er bitte, die ihm zum Zeitpunkt seiner Freistellung maßgeblichen Bezüge auch weiterhin anzuweisen.

I.5. Mit Erkenntnis vom 16.04.2015, W106 2012788-1/2E, gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde Folge und hob den angefochtenen Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung vom 26.06.2014 ersatzlos auf.

I.6. Dagegen erhob das Kommando Einsatzunterstützung außerordentliche Revision. Der Verwaltungsgerichtshof hob daraufhin mit Erkenntnis vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0027-8, das angefochtene Erkenntnis vom 16.04.2015 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

Der Verwaltungsgerichtshof erachtete die Revision aus folgenden Überlegungen für berechtigt:

Zunächst sei auf den Pauschalierungsbescheid vom 15.02.2010 einzugehen, in welchem die verfahrensgegenständlichen Nebengebühren gegenüber dem BF mit Wirksamkeit vom 01.06.2009 "auf die Dauer seiner Einteilung und Tätigkeit als Pflegedienstleiter beim Kommando SanZ West/FAmb" als gebührend festgestellt worden seien. Damit sei im Spruch des Bescheides in eindeutiger Weise die Pauschalierung der Nebengebühr unter der auflösenden Bedingung der Beendigung der Tätigkeit in dieser Funktion bemessen worden. In einer solchen Fallkonstellation erlösche die Pauschalierung grundsätzlich mit dem Ende der Tätigkeit als Pflegedienstleiter bei der genannten Dienststelle, ohne dass es für den Eintritt dieser Rechtsfolge einer Neubemessung nach § 15 Abs. 6 GehG bedürfe.

Dem BF sei zwar zuzubilligen, dass aus dem Grunde des § 25 Abs. 4 PVG die faktische Beendigung seiner Tätigkeit in der vorgenannten Funktion infolge seiner gänzlichen Dienstfreistellung als Personalvertreter mit Wirkung vom 01.06.2014 kein automatisches Löschen seines Anspruches auf pauschalierte Nebengebühren bewirkt habe. Vielmehr gelte der Grundsatz, dass der BF durch seine Dienstfreistellung als Personalvertreter keinen Nachteil erleiden dürfe, weshalb ihm auch die genannten pauschalierten Nebengebühren als "mutmaßlicher Verdienst" über den 01.06.2014 hinaus fortzuzahlen gewesen seien.

Dies gelte freilich nur nach Maßgabe von im Wesentlichen gleichbleibenden (sonstigen) Verhältnissen. Der Verwaltungsgerichtshof habe nämlich bereits im Erkenntnis vom 30.03.2011, 2010/12/0046, den Grundsatz zum Ausdruck gebracht, dass der Fortzahlungsanspruch von Überstunden eines dienstfreigestellten Personalvertreters vom Fortbestand im Wesentlichen gleichartiger dienstlicher Verhältnisse abhänge, welcher auf den hier strittigen Anspruch auf Fortzahlung der pauschalierten Gefahrenzulage gemäß § 25 Abs. 4 PVG zu übertragen sei.

Stehe also mit hoher Wahrscheinlichkeit fest, dass der Personalvertreter (aufgrund zwischenzeitlich geänderter Verhältnisse) im gedachten Fall seiner aufrechten Verpflichtung zur Erbringung einer Dienstleistung keine pauschalierte Gefahrenzulage mehr beziehen würde, so führe dies im Ergebnis auch zum Entfall des Fortzahlungsanspruches.

Nach dem Grundsatz, wonach ein Personalvertreter durch seine Tätigkeit als solcher keine gehaltsrechtlichen Vorteile erzielen solle, gelte im Hinblick auf die eingangs erstatteten Ausführungen zu den Rechtsfolgen des Pauschalierungsbescheides vom 15.02.2010, dass eine wesentliche Änderung der sonstigen Verhältnisse, welche eine hohe Wahrscheinlichkeit im vorgesagten Sinne begründe, auch zu einer Beendigung des Fortzahlungsanspruches führe, ohne dass es diesbezüglich einer Neubemessung bedürfe.

Im gegenständlichen Fall habe das Kommando Einsatzunterstützung ins Treffen geführt, dass die Dienststelle des BF mit 01.07.2014 aufgelöst worden sei. Der BF sei im Übrigen in der Folge aus diesem Grunde versetzt worden.

Schon die Auflösung seiner Dienststelle hätte - auch unabhängig von seiner Dienstfreistellung als Personalvertreter - bewirkt, dass der BF keine Tätigkeit als Pflegedienstleiter an der genannten Dienststelle mehr ausgeübt hätte. Damit wäre aber - unabhängig von seiner Dienstfreistellung als Personalvertreter - die im Pauschalierungsbescheid umschriebene auflösende Bedingung eingetreten.

Sofern es zutreffend sei, dass im Bereich des medizinischen Personals eine Reduktion geplant gewesen sei und für den BF besoldungs- und ausbildungsmäßige Arbeitsplätze nicht verfügbar gewesen seien, bestünde im Übrigen auch keine ins Gewicht fallende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der BF im gedachten Fall des Unterbleibens seiner Dienstfreistellung nach Auflösung der Dienststelle in einer Weise verwendet worden wäre, welche die neuerliche Zuerkennung einer pauschalierten Gefahrenzulage gerechtfertigt oder nahegelegt hätte. Diesfalls wäre der BF aber durch die im Ergebnis mit Wirksamkeit vom 01.07.2014 vorgenommene "Aberkennung" der pauschalierten Nebengebühr nicht in seinen Rechten verletzt.

Zusammenfassend könne für den gegenständlichen Fall festgehalten werden, dass einerseits die Pauschalierung der Nebengebühr durch eine auflösenden Bedingung von der faktischen Tätigkeit des BF als Pflegedienstleiter an seiner Dienststelle abhängig gewesen sei, und andererseits die Übertragung einer faktischen Tätigkeit als Pflegedienstleister bei einer anderen Dienststelle nicht infolge der Dienstfreistellung des Personalvertreters, sondern in Ermangelung freier Arbeitsplätze dieser Art unterblieben sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Der BF steht als Vizeleutnant in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde ab 01.06.2014 gemäß § 25 Abs. 4 PVG gänzlich vom Dienst freigestellt. Bis 01.07.2014 stand er auf dem Arbeitsplatz eines Pflegedienstleiters beim Kommando SanZ WEST/FAmb in Verwendung. Die Dienststelle des BF wurde mit 01.07.2014 aufgelöst. Mit Wirksamkeit vom 01.09.2014 wurde der BF zum DBetr2/MilKdo S versetzt.

2. Beweiswürdigung:

Die unstrittigen Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage getroffen werden.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. In der Beschwerde wurden auch keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, 2005/05/0080). Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat etwa in seiner Entscheidung vom 05.09.2002, Speil v. Austria, no. 42057/98, unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. etwa VwGH 20.02.2014, 2013/07/0169; 18.02.2015, 2014/12/0005).

Eine solche Fallkonstellation liegt auch im Beschwerdefall vor. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde vom BF im Übrigen auch nicht beantragt.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Folgende Rechtslage ist im Beschwerdefall maßgeblich:

§ 19b Gehaltsgesetz lautet:

"Gefahrenzulage

§ 19b. (1) Dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, gebührt eine Gefahrenzulage.

(2) Bei der Bemessung der Gefahrenzulage ist auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Gefahrenzulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers."

Gemäß § 15 Abs. 6 GehG ist die pauschalierte Nebengebühr neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat.

Gemäß § 25 Abs. 4 Bundes-Personalvertretungsgesetz (PVG) haben dienstfreigestellte Personalvertreterinnen und Personalvertreter Anspruch auf Fortzahlung der laufenden Bezüge, mit Ausnahme der in Bauschbeträgen festgesetzten Reisegebühren.

Vor dem Hintergrund der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0027, ergibt sich, dass der Grundsatz, wonach Personalvertreter durch ihre Tätigkeit als solche keine Nachteile erleiden sollen, nur mit der Maßgabe gilt, dass die dienstlichen Verhältnisse im Wesentlichen gleich geblieben sind.

Im gegenständlichen Fall sind jedoch maßgebliche Veränderungen in den dienstlichen Verhältnissen des BF eingetreten, zumal die Dienststelle des BF mit 01.07.2014 aufgelöst wurde und der BF infolge dessen auf eine andere Dienststelle versetzt wurde, ohne dass er dort als Pflegedienstleiter verwendet werden hätte können. Diese Maßnahme stand in keinem Zusammenhang mit seiner Dienstfreistellung als Personalvertreter, sondern wurde in Ermangelung freier Arbeitsplätze dieser Art getroffen.

Im Beschwerdefall steht somit fest, dass zum einen mit der Auflösung der bisherigen Dienststelle des BF die im Pauschalierungsbescheid umschriebene auflösende Bedingung eingetreten ist, zum anderen keine Übertragung einer neuerlichen Tätigkeit als Pflegedienstleiter bei einer anderen Dienststelle erfolgt ist. Aufgrund dieser zwischenzeitlich - unabhängig von der Dienstfreistellung als Personalvertreter - eingetretenen Veränderung der dienstlichen Verhältnisse war die Nebengebühr gemäß § 15 Abs. 6 GehG neu - im Beschwerdefall in Form der Aberkennung - zu bemessen.

Der BF kann sich somit nicht erfolgreich auf einen Anspruch auf Fortzahlung der laufenden Bezüge gemäß § 25 Abs. 4 PVG berufen, zumal ein Personalvertreter durch seine Personalvertretertätigkeit keine gehaltsrechtlichen Vorteile erzielen soll.

Der Beschwerde war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG keine Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im Gegenteil wurde in Bindung an die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0027, entschieden. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage lagen nicht vor.