W208 2113212-1•BVwG W208 2113212-1
W208 2113212-1Bundesverwaltungsgericht24.02.2016
Auslandseinsatz, Befolgung einer Weisung, Ersatzgeldstrafe, Soldat,<br/>Strafbemessung, Straftatbestand, Verschulden
W208 2113212-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde, von Gefreiten XXXX , geb. XXXX , gegen das Disziplinarerkenntnis des nationalen Kontingentskommandanten XXXX vom 31.07.2015, GZ XXXX , mit dem ein gänzliches Ausgangsverbot an 8 Tagen verhängt wurde, dass gem. § 80 Abs. 2 Z 3 iVm § 50 Abs. 1 u. 4 HDG 2014 in eine Ersatzgeldstrafe in der Höhe von € 1.682,- umgewandelt wurde, zu Recht erkannt:
A)
I. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm § 6 HDG 2014 stattgegeben und die Strafhöhe auf 6 Tage Ausgangsverbot reduziert, womit die Ersatzgeldstrafe gem. § 80 Abs. 2 Z 3 iVm § 50 Abs. 1 u. 4 HDG 2014 nunmehr € 1.345,60 beträgt.
II. Der Spruchpunkt 2. des Disziplinarerkenntnisses wird gem. § 28 Abs. 2 VwGVG korrigiert und hat zu lauten:
"2. am Donnerstag den 23.07.2015 ca. 04:45 Uhr, auf Befehl des GrpKdt, denselben verletzten Hund an der Leine gehalten und dadurch in einen qualvollen Zustand versetzt, damit ihn Kpl XXXX mit einem Erdungsspieß eines Heereskraftfahrzeuges töten konnte,"
III. Der Spruchpunkt 3. des Disziplinarerkenntnisses wird gem. § 28 Abs. 2 VwGVG aufgehoben und diesbezüglich das Disziplinarverfahren gem. § 62 Abs. 3 Z 1 HDG 2014 eingestellt.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (BF) ist dzt. im Milizstand beim Österreichischen Bundesheer. Er führt den Dienstgrad Gefreiter (Gfr) und stand zum Tatzeitpunkt als Soldat in seinem ersten Auslandseinsatzpräsenzdienst bei einem österreichischen Kontingent im Einsatzraum XXXX .
2. Am 28.07.2015 (ausgefolgt am selben Tag) wurde er gem. § 43 iVm § 81 Abs. 5 HDG vom Einheitskommandanten vorläufig vom Dienst enthoben, weil er im Verdacht stand im Zeitraum vom 22.07. - 24.07.2015 im CAMP XXXX im Einsatzraum Hunde und Katzen gequält und getötet zu haben.
3. Noch am 28.07.2015 führte der stellvertretende nationale Kontingentskommandant (stvNCC) Oberstleutnant P. als Leiter der Amtshandlung und Disziplinarbehörde eine Disziplinarverhandlung durch. Der NCC befand sich zu diesem Zeitpunkt auf Urlaub. Dem kurzen Verhandlungsprotokoll ist im Wesentlichen Folgendes zu entnehmen:
Dem BF wurde mitgeteilt, dass wegen der oa. Verdachtsgründe vom stellvertretenden Kompaniekommandanten (der Kompaniekommandant selbst, sei ebenso verdächtig und daher befangen gewesen) am 26.07.2015 ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei.
Der BF wurde über in österreichischen und Medien des Einsatzlandes erschiene Berichte im Gegenstand in Kenntnis gesetzt und ihm mitgeteilt, dass aufgrund der vorliegenden Berichte der internationalen Militärpolizei (IMP) der Verdacht einer gerichtlich strafbaren Handlung sowie einer Dienstpflichtverletzung vorliegen würden. Ebenso würden Bilder der Tierquälerei und der Tatgegenstände vorliegen.
Der BF habe sich geständig und reuig gezeigt und auf seine Aussage bei der IMP verwiesen, die alles enthalte. In der Folge habe er um die IMP-Protokolle ersucht und nach einer Verhandlungspause von 14:10 Uhr bis 15:23 Uhr keine weiteren Kommentare abgegeben.
Es wurde ihm sodann der "Entwurf" des Disziplinarerkenntnis (8 Tage - Ausgangsverbot [AV] umgewandelt in eine Ersatzgeldstrafe iHv €
1. 682,- mangels Vollstreckbarkeit) samt Rechtsmittelbelehrung vorgelesen und ihm mitgeteilt, dass er dessen schriftliche Ausfertigung am 31.07.2015 abholen könne, auch werde er mit diesem Tag vorzeitig aus dem Auslandseinsatz repatriiert. Weiters bestehe die Verpflichtung der Mitteilung an die Staatsanwaltschaft wegen § 322 StGB (Tierquälerei).
Zeugen wurden keine einvernommen.
4. Aufgrund der Repatriierung wurde die vorläufige Dienstenthebung mittels Bescheid vom 04.08.2015 vom Kommandanten der Auslandseinsatzbasis aufgehoben. Der BF versah nach einer Dienstfreistellung noch rund zwei Wochen Dienst in Österreich und rüstete dann ab.
5. Gegen dieses Disziplinarerkenntnis des stvNCC (datiert mit 31.07.2015 und auch an diesem Tag vom BF übernommen) richtet sich die Beschwerde des BF vom 12.08.2015 (Eingangsstempel vom 14.08.2015).
Der BF bittet darin um eine Herabsetzung des Strafausmaßes und begründet dies damit, dass er ein freiwilliges und umfassendes Geständnis abgelegt habe. Er sei unbescholten und einsichtig. Dem Bundesheer oder seiner Einheit habe er keinen Schaden zufügen wollen.
Es sei ihm zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass es gegen einen gesetzlichen Straftatbestand verstoße, da es sich um streunende Tiere gehandelt habe, die auch eine gewisse gesundheitliche Gefährdung dargestellt hätten. Es sei ihm bekannt gewesen, dass in Österreich freilaufende Hunde durch Jäger getötet werden dürften. Er habe moralische Bedenken gehabt. Wenn ihm die Konsequenzen bewusst gewesen wären, hätte er von seinen Handlungen Abstand genommen. Er sei stets bemüht nach den rechtlichen Werten zu leben.
6. Mit elektronischer Vorlage vom 26.08.2015 legte der Kommandant der Auslandseinsatzbasis (auf den die Zuständigkeit der Weiterführung des Disziplinarverfahrens gem. § 82 Abs. 3 Z 2 HDG nach der Repatriierung des BF aus dem Einsatzraum übergegangen und der nunmehr belangte Behörde ist) ohne, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch gemacht worden wäre, die Beschwerde und den Akt dem BVwG zur Entscheidung vor.
7. Am 02.09.2015 wurden von der belangten Behörden in Ergänzung der Akten die Disziplinarerkenntnisse des BF (übernommen am 31.07.2015) und dessen ebenfalls bestrafter Kameraden Kpl XXXX (F.) und Wm XXXX (S.) vorgelegt. Die ursprünglich versehentlich nicht mitübermittelt worden waren.
Der Spruch des Disziplinarerkenntnisses lautet [Anonymisierung durch BVwG]:
"Sie haben ihm NATO Camp [...] im [...]
1. am Mittwoch den 22.07.2015 in den Morgenstunden, während ihres Wachdienstes, auf Befehle des GrpKdten gemeinsam mit Kpl [F.] einen ins Camp eingedrungenen Hund versucht mit einem Krampenstiel zu töten;
2. am Donnerstag den 23.07.2015 ca. 04:45 Uhr denselben noch lebenden Hund dann endgültig mit einem Erdungsspieß eines Heereskraftfahrzeuges getötet,
3. am Donnerstag den 23.07.2015 eine junge verletzte Katze, welche vom Kpl. F. nicht getötet werden konnte, mit einem Holzscheit erschlagen.
Dadurch haben Sie in den Fällen 1. 2. und 3. vorsätzlich gegen § 7 Abs. 2 ADV (strafgesetzwidrige Befehle sind nicht zu befolgen) verstoßen und eine Pflichtverletzung gemäß § 2 Abs. 1 des Heeresdisziplinargesetzes 2014 (HDG 2014), BGBl. I. Nr. 2/2014 begangen. Über sie wird daher gemäß § 80 HDG 2014 die Disziplinarstrafe des gänzlichen Ausgangsverbotes an acht Tagen verhängt.
Da Sie am 31.07.2015 vorzeitig aus dem Auslandseinsatz repatriiert werden, kann das Ausgangsverbot nicht vollstreckt werden und wird daher gemäß § 80 Abs. 2 Z 3 HDG 2014 i.V.m. § 50 Abs. 1 und 4 HDG 2014 in einer Ersatzgeldstrafe in der Höhe von € 1682,-
umgewandelt."
Zur Pflichtverletzung wurde angeführt, dass die Taten aufgrund des niederschriftlichen Geständnisses vor den Erhebungsorganen der IMP am 25.07.2015 und den Aussagen der Mitbeschuldigten (Gruppenkommandant Wachtmeister S. und Korporal F.) sowie der befragten weiteren Zeugen als erwiesen anzusehen seien. Der BF habe angegeben, dass die Tötung von Tieren vom Gruppenkommandanten (GrpKdt) so angeordnet worden sei und er trotz moralischer Zweifel zuerst versucht habe einen Hund zu töten und diesen dann auch getötet habe.
Das beliebige Töten von Tieren verstoße gegen § 222 StGB. Der Befehl habe daher gegen strafgesetzliche Bestimmungen verstoßen und hätte gem. § 7 Abs. 2 ADV nicht befolgt werden dürfen. Die Verantwortung des BF, er habe nicht gewusst, dass er mit der Tötung der Tiere gegen einen Straftatbestand verstoße, sei als Schutzbehauptung zu werten, weil von einem durchschnittlichen österr. Staatsbürger erwartet werden könne, dass er die Tierschutzbestimmungen kenne. Umso mehr können das von einem Soldaten erwartet werden, dessen Aufgabe "Schutz und Hilfe" sei.
Die Bestimmungen der ADV zur Befehlsbefolgung seien wesentliche Grundlagen des Dienstes und müssten von allen Soldaten genau befolgt werden. Gem. § 3 Abs. 7 ADV müsse das inner- und außerdienstliche Verhalten des Soldaten der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die der Dienst als Soldat erfordere. Ein Soldat der grundlos und brutal Tiere töte, werde diesem Vertrauen keinesfalls gerecht. Aufgrund der Art und Weise der Durchführung der Taten, sei eine vorsätzliche Tatbegehung festzustellen.
Zur Strafbemessung wird wörtlich ausgeführt [Anonymisierung durch BVwG]:
"Die Schwere der Pflichtverletzung ist aufgrund des Vorsatzes, des hohen Stellenwertes der verletzten Pflicht sowie der schwerwiegenden Schädigung des Vertrauens innerhalb der Truppe aber auch im internationalen Umfeld bei [...] als hoch zu bewerten.
Als strafmildernde Gründe werden ihr Geständnis, leichte moralische Zweifel und ihre bisherige disziplinäre Unbescholtenheit in der [...] Kompanie gewertet.
Als straferschwerende Gründe wird ihr skrupelloses Verhalten gewertet.
Aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung, der Milderungs- und Erschwerungsgründe sowie um sie vor der Begehung weiterer derartiger Pflichtverletzungen abzuhalten, erscheint die Strafe als tat- und schuldangemessen."
Bei der Berechnung der Ersatzgeldstrafe ging die belangte Behörde von einem Grundbezug von € 1.544,49 zuzüglich Auslandseinsatzzulage für Chargen von € 1.819,17 (insgesamt: € 3.363,66) aus. Dies ergebe daher bei einer Bemessungsgrundlage von € 3.364,-, einen Grundbetrag von € 336,40 (10vH), zuzüglich pro Tag AV (5vH) € 168,20 (x 8 Tage AV = 1345,60), insgesamt daher € 1682,- (336,40 + 1345,60).
8. Am 16.02.2015 fand eine Verhandlung vor dem BVwG statt, bei der sich der BF zum Sachverhalt im Wesentlichen das Folgende angab:
Er sei 1994 geboren, ausschließlich zum Zweck des Auslandseinsatzpräsenzdienstes Miliz-Soldat geworden, sein Zivilberuf sei Tischler, der Dienstgrad Gefreiter. Er sei viereinhalb Monate im Auslandseinsatz gewesen und ca. 2 Wochen nach der Repatriierung aus dem Milizdienst in die Reserve entlassen worden. Er sei weder Jäger noch Fleischhauer. Seine Eltern bei denen er nach wie vor wohne, hätten allerdings einen Bauernhof zuhause. Er habe ein Jahr lang (9. Schuljahr) eine landwirtschaftliche Lehranstalt besucht. er habe dort nicht gelernt, wie man Tiere fachgerecht schlachte. Er verdiene als Tischler € 1.400,-- netto und habe keine Sorgepflichten oder Schulden.
Zum Spruchpunkt I. gebe er an, er habe einmal mit dem Krampenstiel in den Nacken des Hundes geschlagen.
Zum Spruchpunkt II., dass zwei andere Soldaten, einer davon F. mit dem Hund hinausgegangen sei, er sei dann nachgeschickt worden. Der zweite Soldat sei wieder weggegangen. Er habe den Hund an der Leine gehalten und F. habe mit dem Erdungsspieß zugeschlagen, wie oft, das wisse er nicht mehr.
Wenn er gefragt werde, ob ihm der Befehl von Wachtmeister S. direkt gegeben worden sei, wisse er das nicht mehr. Es sei aber immer gesagt worden, der Hund sei zu erschlagen.
Hinsichtlich des Hundes hätte er moralische Bedenken, insofern gehabt, weil ihm das suspekt vorgekommen sei. Er habe sowohl den Korporal als auch den Wachmeister gefragt. Beide hätten gesagt, es sei ein Befehl und in Ordnung. Wenn er gefragt werde, ob ihm bewusst gewesen sei, dass er eine rechtswidrige Tat begehe, könne er nur sagen, nein, es sei ihm suspekt gewesen.
Wenn am Hof Tiere getötet worden seien habe dies der Metzger oder Tierarzt gemacht. Er habe so etwas noch nie gemacht. Er habe aber zugesehen und wisse, dass die Tiere mit einem Schlachtschussapparat betäubt und dann gestochen würden. Es sei ihm nicht in den Sinn gekommen ist, dass ein Schlag ins Genick des Hundes diesen nicht sofort tötet. Der Hund habe krank ausgesehen. Er hätte so etwas in Österreich nicht getan, er habe es nur getan, weil es ein Befehl gewesen wäre. Er habe zwar Zweifel an der Auskunft des S. und des F. gehabt, den Kompaniekommandanten habe er aber nicht gefragt, weil er den Dienstweg einzuhalten gehabt und sich damit abgefunden habe, dass im Ausland alles anders sei. Die ADV kenne er zwar, habe sie aber noch nie gelesen. Er habe auch nicht gehört, dass S. gesagt habe, die Tötung solle unauffällig erfolgen. Beim Verstecken des Hundekadavers sei er nicht dabei gewesen.
Zum Spruchpunkt III führe er aus, er sei von den anderen Kameraden gebeten worden, die halbtote Katze von ihren Leiden zu erlösen. Einen Befehl habe es dazu nicht gegeben. Es sei eine Bitte der anderen gewesen, die das nicht fertig gebracht hätten. Er selbst habe so etwas auch noch nie gemacht. Wenn er gefragt werde, warum die anderen gerade ihn gebeten hätten, wisse er das nicht. Hinsichtlich der Katze könne er gar nichts dafür. Hätte er sie nicht getötet, dann hätte er keine Probleme gehabt. Ich wisse nicht, was er hätte tun sollen.
Sowohl S. als auch F. bestätigten bei ihren Einvernahmen, dass der S. den Befehl erteilt habe den Hund zuerst mit einem Krampenstiel und dann richtig mit einem schwereren Gegenstand zu erschlagen. Der BF habe mehrfach nachgefragt, ob das Rechtens sei, was ihm unter Hinweis auf den Befehl bestätigt worden sei.
Einen Befehl an den BF eine Katze zu erschlagen habe es hingegen nicht gegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Zur Person des Beschuldigten (BF)
Beim im Februar 1994 geborenen BF handelt es sich um einen Milizsoldaten (Zivilberuf: Tischler) mit dem Dienstgrad Gefreiter, der im Tatzeitraum zu einem Auslandseinsatzpräsenzdienst (07.04.2015 - 19.08.2015) einberufen war.
Zum Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzung versah er dort als Kraftfahrer und Wache Dienst. Die ADV kennt er zwar, hat sie aber noch nie gelesen.
Seit 31.07.2015 ist er repatriiert und wieder in ÖSTERREICH in seinem Zivilberuf tätig, bei dem er € 1.400,- (netto) verdient.
In den 4 1/2 Monaten Auslandseinsatz bis zu seiner Repatriierung am 31.07.2015 hatte er einen Bruttobezug von kaufmännisch gerundet €
Zu seinen persönlichen Verhältnissen gibt er selbst an, dass er keine Schulden oder Sorgepflichten habe und noch am elterlichen Bauernhof wohne.
Er besaß - außer vom Zusehen - keine praktischen Kenntnisse und Fähigkeiten ein Tier fachgerecht und möglichst schmerzlos zu töten. Er hatte selbst zuvor auch noch nie ein Tier getötet und dies auch nicht in der landwirtschaftlichen Fachschule, die er ein Jahr lang besucht hat, gelernt.
Zum Spruchpunkt 1:
Demnach hat der BF am Mittwoch den 22.07.2015 auf Befehl seines GrpKdt, Wachtmeister S., gemeinsam mit einem weiteren Mitglied seiner Gruppe Kpl F. einen im Camp herumstreunenden herrenlosen kleinen Hund, der von F. an einer behelfsmäßigen Leine festgehalten wurde, in einem Waldstück in der Nähe des Camps mit einem Krampenstiel mindestens einmal in den Kopf- bzw. Nackenbereich geschlagen, bis sich dieser nicht mehr bewegte. Der Hund wurde für leblos gehalten und liegengelassen.
Davor hat der BF bei S. und F. mehrmals nachgefragt, ob dies rechtlich zulässig sei. Da beide behaupteten, dies sei ein Befehl des Kompaniekommandanten (KpKdt) führte er diesen Befehl aus, obwohl er "moralische Bedenken" hatte und ihm der Befehl "suspekt" vorkam. Dem BF war aufgrund seiner Beobachtungen am elterlichen Bauernhof bewusst, dass in Österreich nur bestimmten Personengruppen, das Töten von Tieren erlaubt war. Er wusste auch, dass zum Betäuben eines größeren Tieres (z.B. eines Schafes) ein Schlachtschussapparat eingesetzt wird, um diesem unnötige Qualen durch den anschließenden Messerstich zu ersparen.
Als österreichischer Staatsbürger der in Österreich aufgewachsen und zur Schule gegangen ist, ein Jahr eine landwirtschaftliche Fachschule besucht hat und auf einem Bauernhof wohnt, war ihm bekannt, dass man Tiere nicht quälen und mutwillig töten darf.
Es steht daher fest, dass der BF zwar Zweifel an der Strafrechtskonformität des Befehls hatte, sich mit diesen Zweifeln aber abgefunden hat, weil er davon ausging für seinen Handlungen im Ausland nicht bestraft werden zu können.
Eine Vorgehensweise nach der ADV, insbesondere eine Nachfrage beim übergeordneten KpKdt, um die Zweifel auszuräumen hat er ebenso unterlassen, wie das Verlangen einer schriftlichen Ausfertigung des Befehls. Ersteres, argumentiert er mit dem Dienstweg und dass ihm Ausland alles anders sei. Zweiteres damit, dass er die diesbezüglichen Vorschriften der ADV nicht gelesen hat.
Zum Spruchpunkt 2:
Am Donnerstag den 23.07.2015 gegen 04:45 Uhr kam der verletzte Hund (mit einer Kopfwunde) wieder ins Camp. Er wurde von F. gemeinsam mit einem weiteren Soldaten eingefangen und schließlich von F. im Wald - wiederum auf Befehl des S. - diesmal mit einem schweren Erdungsspieß erschlagen, wobei der BF die Leine gehalten hat. Wie oft zugeschlagen worden ist, kann nicht mehr festgestellt werden.
Zum Spruchpunkt 3:
Am selben Tag (ca. 04:30 Uhr) tötete F. zwei junge Katzen (durch Erschlagen in einem Sack) und warf später einen ca. 5 kg schweren Stein nach einer weiteren jungen Katze im Camp, die er dabei aber nur schwer verletzte und liegen ließ. Gegen 08:10 Uhr stießen andere Soldaten auf die verletzte Katze und der BF wurde von diesen ersucht, die Katze von ihren Leiden zu erlösen. Der BF erschlug daraufhin die Katze durch einen gezielten Schlag mit einem Holzscheit, da kein anderer der Anwesenden dies fertigbrachte und er die verletzte Katze nicht länger Qualen leiden lassen wollte. Er wusste seiner Aussagen nach nicht was er sonst hätte tun sollen und ging auch hier davon aus, dass die Handlung nicht strafbar wäre. Es steht fest, dass er dazu keinen Befehl erhalten hat.
Die Strafe von 8 Tagen Ausgangsverbot bzw. die Ersatzgeldstrafe wurde wegen Befolgung eines strafgesetzwidrigen Befehls (§ 7 Abs. 2 ADV) verhängt.
Die Beschwerde des rechtlich nicht vertretenen BF richtet sich nicht nur gegen das Strafausmaß, sondern auch gegen die Schuld, weil er begründend im Kern anführt, dass ihm nicht bewusst gewesen sein will, dass er mit seinen Handlungen gegen einen gesetzlichen Straftatbestand verstoße. Damit macht er zweifellos einen die Schuld ausschließenden Rechtsirrtum geltend.
Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage, insbesondere den einliegenden Niederschriften, dem Bericht der IMP und den Ergebnissen der Verhandlung vor dem BVwG.
Zu den Spruchpunkten 1 und 2:
Die Verantwortung des BF, der zum Sachverhalt geständig ist, es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass das Erschlagen des Hundes mit einem Krampenstiel bzw. Erdungsspieß gegen das Strafrecht verstößt ist aus folgenden Gründen nicht glaubhaft:
Er hat mehrfach nachgefragt und hatte danach immer noch Zweifel.
Er ist trotz dieser Zweifel nicht gem. ADV vorgegangen und hat den Befehl schriftlich verlangt oder eine Abklärung mit dem KpKdt versucht.
Er hat angegeben, dass die Tötung von streunenden Hunden in Österreich nur Jägern erlaubt ist (Angabe in der Beschwerde). Er hat gewusst, dass die Tötung von Tieren am Bauernhof besondere Fachkenntnis erfordert, wie sie beispielsweise Metzger oder Tierärzte haben (Verhandlungsschrift [VS], Seite 14).
Er hat angegeben, dass zur fachgerechten Tötung zuerst eine Betäubung (z.B. mit einem Schlachtschussapparat) stattzufinden hat, bevor die eigentliche Tötung (etwa durch einen gezielten Messerstich) erfolgt (VS, 14). Er konnte daher unmöglich davon ausgehen, dass ein einziger Schlag mit einem hölzernen Krampenstiel auf den Kopf eines Hundes diesen sofort und ohne unnötige Qualen tötet. Spätestens als der verletzte Hund nach diesem ersten Tötungsversuch wieder im Camp mit einer Kopfwunde aufgetaucht ist, muss dem BF klar gewesen sein, dass das Tier vermeidbare Qualen erlitten hat.
Dass das Quälen von Tieren durch die österr. Strafrechtsordnung verboten ist, musste ihm als einundzwanzigjährigen Erwachsenen, der in Österreich in die Schule (davon ein Jahr auf eine landwirtschaftliche Fachschule) gegangen und auf einem Bauernhof aufgewachsen ist, bekannt sein und war es das auch, was sich aus seinen Aussagen in der Verhandlung und seinem Verhalten klar ableiten lässt.
Dass das Quälen von Tieren im Ausland nicht anders zu bewerten ist, als jenes im Inland, ergibt sich nicht nur aus dem Hausverstand, sondern explizit auch aus dem Strafgesetz (§ 64 Abs. 1 Z 2 StGB), wonach dort klar geregelt ist, dass für Straftaten österreichischer Beamter und Amtsträger die österreichischen Strafgesetze gelten. Es ist gerichtsnotorisch, dass im Rahmen der Einsatzvorbereitung die zu entsendenden Soldaten auch dahingehend geschult werden. ADV-Schulungen gibt es bereits im Grundwehrdienst.
Er hat in seiner Niederschrift vor der IMP am 25.07.2015 angegeben, es sei ihm bewusst gewesen, dass das "nicht richtig sei", aber dass er für das Ausführen dieses Befehls bestraft werde, sei ihm nicht bewusst gewesen (Seite 7).
Zum Spruchpunkt 3:
Zu den Umständen der Tötung der Katze durch den BF liegen die übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Gfr XXXX (Niederschrift 27.07.2015, Seite 3), Kpl XXXX (Niederschrift 25.07.2015, Seite 4), Gfr XXXX , (Niederschrift 26.07.2015, Seite 4) vor, wo nach der BF die durch den Steinwurf des F. verletzte ("zuckende", "halbtote") Katze auf Ersuchen seiner Kameraden von ihrem Leiden "erlöst" habe.
Bei diesem unbestrittenen Sachverhalt ist nachvollziehbar, dass er geglaubt hat, die Katze von ihrem Leiden erlösen zu müssen, um ihr weitere Qualen zu ersparen und das nicht strafbar sei.
Dass er keinen Befehl hatte die Katze zu töten, ergibt sich aus der klaren Aussagen des S. in der Verhandlung vor dem BVwG (VHS, Seite 8).
Art. 131 B-VG regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.
Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem. Art. 10 Abs. 1 Z 16 B-VG ebenso wie das Heeresdisziplinarrecht (als militärische Angelegenheit gem. Art 102 Abs. 2 B-VG) unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.
Gem. § 6 AuslEG 2001 ist das HDG-Disziplinarrecht (§§ 79 - 82 HDG 2014) im Einsatz für Pflichtverletzungen die in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Dienstverwendung nach § 1 Z 1 lit. a bis c KSE-BVG (Auslandseinsätze) stehen, anwendbar.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gem. § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Das war hier der Fall.
Zu A)
3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur
Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen der Allgemeinen Dienstvorschrift für das Bundesheer - ADV, BGBl. Nr. 43/1979 idF BGBl. II 2014/362 von Bedeutung (auszugsweise):
"Äußeres Verhalten
§ 3 [...]
(7) Auch das äußere Verhalten des Soldaten muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die der Dienst als Soldat erfordert. Zu einem solchen Verhalten ist der Soldat gegenüber jedermann verpflichtet, gleichgültig, ob im oder außer Dienst, ob in Uniform oder in Zivil.
§ 6 [...]
Schriftliche Ausfertigung von Befehlen
(5) Der Untergebene ist berechtigt, vor Ausführung eines ihm mündlich erteilten Befehls dessen schriftliche Ausfertigung zu verlangen, wenn
1. der Befehl militärisch bedeutsame Tatsachen, Nachrichten oder Vorhaben betrifft oder
2. der Untergebene gegen den Befehl Einwände erhoben hat, denen nicht entsprochen wurde.
Der Vorgesetzte ist verpflichtet, einem derartigen Verlangen zu entsprechen, sofern nicht dienstliche Erfordernisse entgegenstehen. Die schriftliche Ausfertigung eines Befehls hat unter Beifügung von Ort, Zeit und Unterschrift des Befehlsgebers zumindest in Schlagworten zu erfolgen.
Gehorsam
§ 7. (1) Jeder Untergebene ist seinen Vorgesetzten gegenüber zu Gehorsam verpflichtet. Er hat die ihm erteilten Befehle nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und pünktlich auszuführen. Das bloß buchstäbliche Befolgen von Befehlen ohne Rücksicht auf die ihnen offenkundig zugrunde liegende Absicht genügt allein nicht zur Erfüllung dieser Pflicht.
Ablehnung von Befehlen
(2) Befehle, die von einer unzuständigen Person oder Stelle erteilt worden sind, sowie Befehle, deren Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde, sind nicht zu befolgen. Die Absicht, einen Befehl nicht zu befolgen, ist dem Befehlsgeber unverzüglich zu melden.
[...]
Selbständige Abänderung
(4) Wenn ein Befehl offenkundig
1. durch eine Änderung der Verhältnisse überholt ist oder
2. das dienstliche Interesse infolge vom Befehlsgeber nicht vorausgesehener Umstände verletzen würde
und weder Zeit noch Gelegenheit zur Meldung an den Befehlsgeber besteht, so ist der Befehlsempfänger berechtigt, je nach Sachlage vom Vollzug des Befehls Abstand zu nehmen oder den Befehl nach eigenem Ermessen abzuändern; er hat jedoch zu trachten, soweit wie möglich die Absicht des Befehlsgebers zu verwirklichen. Der Nichtvollzug oder die Abänderung ist dem Befehlsgeber sobald wie möglich zu melden. Einwände gegen einen Befehl
(5) Einwände gegen einen Befehl sind nur zulässig, wenn nach Ansicht des Untergebenen
1. der Befehl von einer unzuständigen Person oder Stelle erteilt worden ist oder dessen Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde,
2. dem Vollzug des Befehls nicht zu beseitigende Hindernisse entgegenstehen oder
3. das Interesse des Dienstes eine Änderung des Befehls dringend notwendig macht.
Wird einem auf Grund der Z 2 oder 3 erhobenen Einwand nicht entsprochen, so ist der Befehl ohne Verzug zu vollziehen.
Klarstellung von Befehlen
(6) Zweifel an der Richtigkeit eines Befehls sind durch Rückfragen zu klären. Fernmündlich oder durch Funkspruch übermittelte Befehle, die militärisch bedeutsame Tatsachen, Nachrichten oder Vorhaben betreffen, sind schriftlich festzuhalten."
Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Heeresdisziplinargesetzes 2014 - HDG 2014, BGBl. I Nr. 2/2014 von Bedeutung (auszugsweise):
"Pflichtverletzungen
§ 2. (1) Soldaten sind disziplinär zur Verantwortung zu ziehen wegen
1. Verletzung der ihnen im Präsenzstand auferlegten Pflichten oder
[...]
(4) Disziplinär strafbar ist nur, wer schuldhaft handelt. Die §§ 5 und 6 sowie die §§ 8 bis 11 des Strafgesetzbuches (StGB), BGBl. Nr. 60/1974, über Vorsatz und Fahrlässigkeit sowie über Irrtum, Notstand und Zurechnungsunfähigkeit sind anzuwenden.
[...]
Zusammentreffen strafbarer Handlungen mit Pflichtverletzungen
§ 5. (1) Stellt eine gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbare Handlung zugleich eine Pflichtverletzung dar, so ist von der disziplinären Verfolgung abzusehen, wenn
1. dies ohne Verletzung dienstlicher Interessen möglich ist und
2. der Pflichtverletzung ausschließlich der für einen gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbaren Tatbestand maßgebende Sachverhalt zugrunde liegt.
(2) Die Disziplinarbehörde ist an die dem Spruch eines rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteiles zugrunde gelegte Tatsachenfeststellung gebunden. Diese Behörde darf auch nicht eine Tatsache als erwiesen annehmen, die das Gericht im Urteil als nicht erwiesen angenommen hat.
(3) Hat die Behörde Strafanzeige erstattet oder hat sie sonst Kenntnis von einem Strafverfahren nach der Strafprozessordnung 1975, so ist ein Disziplinarverfahren zu unterbrechen, bis
1. die Mitteilung der Staatsanwaltschaft über die Einstellung des Ermittlungsverfahrens oder dessen Beendigung nach dem 11. Hauptstück der Strafprozessordnung 1975 beim Disziplinarvorgesetzten oder in den Fällen des § 4 Z 2 bei der Disziplinarkommission eingelangt ist oder
2. das Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen worden ist.
(4) Während der Unterbrechung eines Disziplinarverfahrens nach Abs. 3 darf die Disziplinarbehörde den Sachverhalt im Einvernehmen mit der für das Strafverfahren nach der Strafprozessordnung 1975 jeweils zuständigen Behörde weiter ermitteln. Nach Beendigung der Unterbrechung ist das Disziplinarverfahren binnen sechs Monaten abzuschließen.
(5) Pflichtverletzungen, die zugleich eine von Amts wegen zu verfolgende gerichtlich strafbare und mit nicht mehr als zweijähriger Freiheitsstrafe bedrohte Handlung darstellen, sind, falls die Bestimmung des Abs. 1 nicht Platz greift, ohne Unterbrechung des Disziplinarverfahrens unverzüglich disziplinär zu ahnden. In diesem Fall hat die zuständige Disziplinarbehörde des Beschuldigten nach § 4 die Einleitung des Disziplinarverfahrens sowie dessen Einstellung oder rechtskräftigen Abschluss dem Staatsanwalt mitzuteilen. Die Mitteilung der Einleitung tritt an die Stelle der Strafanzeige.
Geldbuße
§ 47. (1) Die Geldbuße ist höchstens mit 15 vH der Bemessungsgrundlage festzusetzen.
(2) Die Bemessungsgrundlage umfasst
die nach dem Heeresgebührengesetz 2001 (HGG 2001), BGBl. I Nr. 31, jeweils im Monat der Erlassung der Disziplinarverfügung oder des Disziplinarerkenntnisses gebühren.
(3) Für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage maßgebend ist der Zeitpunkt der Entscheidungsverkündung, bei schriftlicher Entscheidung der Zeitpunkt der Unterfertigung. Gebühren dem Bestraften die genannten Bezüge im maßgebenden Monat nicht für den vollen Monat, so gilt das Dreißigfache der für den maßgebenden Tag gebührenden Bezüge als Bemessungsgrundlage. Gebühren im jeweiligen Präsenzdienst für den maßgebenden Monat oder Tag keine Bezüge, so sind die Bezüge im letzten vorangegangenen Monat oder Tag dieser Präsenzdienstleistung, für den ein solcher Anspruch bestand, heranzuziehen. Ist auch auf diese Weise keine Bemessungsgrundlage ermittelbar, so sind hiefür als fiktive Bezüge jene Geldleistungen heranzuziehen, die dem Bestraften im Falle eines Anspruches auf Bezüge gebührt hätten
1. im maßgebenden Monat oder Tag oder,
2. sofern solche Bezüge nicht feststellbar sind, im letzten vorangegangenen Monat oder Tag, für den solche Bezüge ermittelt werden können.
(4) Zur Sicherung der Einbringlichkeit der Geldbuße können die dem Beschuldigten auszuzahlenden Bezüge nach Abs. 2 ab Verkündung oder Unterfertigung der Entscheidung bis zur Höhe der verhängten Strafe vorläufig einbehalten werden.
Ersatzgeldstrafe
§ 50. (1) Soweit das Ausgangsverbot bis zum Tag der Entlassung des Bestraften aus dem Grundwehrdienst oder aus dem im Anschluss an diesen geleisteten Aufschubpräsenzdienst nicht oder nicht zur Gänze vollstreckt werden kann, tritt an die Stelle dieser Disziplinarstrafe eine Ersatzgeldstrafe. Das Ausmaß dieser Ersatzgeldstrafe ist vom Disziplinarvorgesetzten des Bestraften mit Bescheid festzustellen. Dieser Bescheid bedarf keiner Begründung.
(2) Ist im Zeitpunkt der Entscheidung abzusehen, dass das Ausgangsverbot bis zum Tag der Entlassung nach Abs. 1 nicht oder nicht zur Gänze vollstreckt werden kann, so hat die Behörde an Stelle der voraussichtlich nicht vollstreckbaren Teile dieser Disziplinarstrafe eine Ersatzgeldstrafe zu verhängen.
(3) Ist die Entscheidung erst nach der Entlassung nach Abs. 1 zu fällen, so ist von der Behörde an Stelle des Ausgangsverbotes eine Ersatzgeldstrafe zu verhängen.
(4) Die Ersatzgeldstrafe beträgt folgenden Hundertsatz der Bemessungsgrundlage für die Geldbuße nach § 47 Abs. 2 und 3:
1. 10 vH, zuzüglich 0,7 vH für jede Stunde eines teilweisen Entzuges des Ausganges und
2. 10 vH, zuzüglich 5 vH für jeden Tag eines vollen Entzuges des Ausganges.
(5) Zur Sicherung der Einbringlichkeit der Ersatzgeldstrafe können die dem Beschuldigten auszuzahlenden Barbezüge nach § 47 Abs. 2 ab Verkündung oder Unterfertigung der Entscheidung der Disziplinarbehörde bis zur Höhe der Ersatzgeldstrafe vorläufig einbehalten werden.
Kommandantenverfahren
Anwendungsbereich
§ 59. Im Kommandantenverfahren ist zu entscheiden über Pflichtverletzungen von
1. Soldaten, die Präsenzdienst leisten,
2. Soldaten, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören, sofern keine strengere Strafe als die Geldbuße erforderlich ist, und
3. Wehrpflichtigen des Miliz- und Reservestandes.
Zuständigkeit
§ 60. (1) Zur Entscheidung über Pflichtverletzungen von Soldaten sind als Disziplinarkommandanten zuständig
1. der Einheitskommandant für die Erlassung von Disziplinarverfügungen und
2. der Disziplinarvorgesetzte für die Erlassung von Disziplinarerkenntnissen.
(2) Zur Entscheidung über Pflichtverletzungen von Wehrpflichtigen des Miliz- und Reservestandes ist jedenfalls der Disziplinarvorgesetzte zuständig.
Einleitung des Verfahrens
§ 61. (1) Gelangt dem für den Verdächtigen zuständigen Einheitskommandanten der Verdacht einer Pflichtverletzung zur Kenntnis, so hat diese Behörde zunächst den Sachverhalt zu prüfen. Liegen die Voraussetzungen für das Kommandantenverfahren vor, so hat der Einheitskommandant das Verfahren durch eine erste Verfolgungshandlung gegen den Verdächtigen einzuleiten. Die erfolgte Einleitung ist dem Beschuldigten, sofern das Verfahren nicht unmittelbar nach dieser Verfolgungshandlung eingestellt wird, unter Angabe der näheren Umstände der zugrunde liegenden Pflichtverletzung unverzüglich formlos mitzuteilen.
(2) Hinsichtlich Wehrpflichtiger des Miliz- und Reservestandes tritt an die Stelle des Einheitskommandanten der für den Verdächtigen zuständige Disziplinarvorgesetzte.
Durchführung des ordentlichen Verfahrens
§ 62. (1) Dem Beschuldigten sind die Erhebungsergebnisse vorzuhalten. Eine mündliche Verhandlung ist durchzuführen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhaltes notwendig oder zweckmäßig erscheint. Die Disziplinarbehörde darf aus ihrem Zuständigkeitsbereich erforderliche Hilfskräfte zu einer solchen Verhandlung beiziehen. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so ist das Ermittlungsverfahren schriftlich durchzuführen.
(2) Liegen die Voraussetzungen für das abgekürzte Verfahren nicht vor, so hat der Einheitskommandant dem Disziplinarvorgesetzten Meldung zu erstatten. In diesem Falle hat der Disziplinarvorgesetzte
1. das Disziplinarverfahren als ordentliches Verfahren durchzuführen oder
2. die Disziplinaranzeige zu erstatten, wenn bei einem Soldaten, der dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehört, eine Geldstrafe oder die Entlassung oder die Unfähigkeit zur Beförderung oder die Degradierung erforderlich erscheint.
(3) Das Verfahren ist durch die Disziplinarkommandanten formlos einzustellen, wenn
1. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Pflichtverletzung nicht begangen hat oder diese Pflichtverletzung nicht erwiesen werden kann oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen, oder
2. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Pflichtverletzung darstellt oder
3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, oder
4. die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von weiteren Pflichtverletzungen abzuhalten oder um Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken.
Wurde einem Beschuldigten die Einleitung eines Disziplinarverfahrens bereits mitgeteilt, so ist ihm auch die formlose Einstellung des Verfahrens unter Hinweis auf den Einstellungsgrund nach Z 1 bis 4 mitzuteilen.
(4) Wird hinsichtlich der dem Verfahren zugrunde liegenden Pflichtverletzung eine Disziplinaranzeige erstattet, so gilt das Verfahren ab dem Zeitpunkt der Erstattung dieser Anzeige als eingestellt. Dies gilt auch, wenn der Beschuldigte hinsichtlich einer solchen Pflichtverletzung die Einleitung eines Kommissionsverfahrens gegen sich selbst beantragt, ab dem Zeitpunkt des Einlangens dieses Antrages beim Disziplinarvorgesetzten.
(5) Wird das Disziplinarverfahren nicht eingestellt, so ist ein Disziplinarerkenntnis zu fällen.
Disziplinarerkenntnis
§ 63. (1) Disziplinarerkenntnisse können mündlich oder schriftlich ergehen. Sie sind in jedem Fall schriftlich zu erlassen, sofern
1. eine Geldstrafe oder die Unfähigkeit zur Beförderung oder die Degradierung verhängt wird oder
2. der Beschuldigte im Zeitpunkt der Erlassung dem Miliz- oder Reservestand angehört.
(2) Ergeht ein Disziplinarerkenntnis nach einer mündlichen Verhandlung, so ist nur darauf Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist.
(3) Der Spruch des Disziplinarerkenntnisses hat zu enthalten
1. die als erwiesen angenommenen Taten,
2. die durch die Taten verletzten Pflichten,
3. die verhängte Strafe oder einen Schuldspruch ohne Strafe,
4. den allfälligen Ausschluss der Veröffentlichung und
5. die angewendeten gesetzlichen Bestimmungen.
(4) Der Inhalt und die Verkündung eines mündlich ergangenen Disziplinarerkenntnisses ist, wenn die Verkündung bei einer mündlichen Verhandlung erfolgt, am Schluss der Verhandlungsschrift, in anderen Fällen in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden.
[...]
Hereinbringung von Verpflichtungen zu Geldleistungen
§ 77 (1) Geldbußen, Geldstrafen, Ersatzgeldstrafen und Kostenbeiträge sind, soweit ein Bestrafter seiner Zahlungsverpflichtung nicht selbständig nachkommt, zu vollstrecken
[...]
(4) Die Abstattung von Geldleistungen kann unter Bedachtnahme auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bestraften auf dessen Antrag oder von Amts wegen in höchstens 36 Monatsraten bewilligt werden. Die Entscheidung über die Ratenbewilligung ist nach Möglichkeit in die Entscheidung im Disziplinarverfahren aufzunehmen. Ansonsten entscheidet nach Rechtskraft dieser Entscheidung das Heerespersonalamt über die Ratenbewilligung. Eine Ratenbewilligung tritt außer Kraft, wenn der Bestrafte mit einer Rate im Verzug ist.
[...]
Disziplinarrecht im Einsatz
Anwendungsbereich
§ 79. (1) Dieses Hauptstück ist, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, auf jene Pflichtverletzungen anzuwenden, die während eines Einsatzes begangen werden.
(2) Als Einsatz nach diesem Hauptstück gilt die Heranziehung eines Soldaten zu einem Einsatz des Bundesheeres nach § 2 Abs. 1 lit. a oder b WG 2001 oder zur unmittelbaren Vorbereitung eines solchen Einsatzes. Als Beginn der unmittelbaren Vorbereitung eines Einsatzes gilt die Alarmierung zur sofortigen Herstellung der Bereitschaft der Truppe zum Einsatz.
[...]
§ 80. (1) Disziplinarstrafen für alle Soldaten sind
6. die Unfähigkeit zur Beförderung und die Degradierung.
(2) Auf die Disziplinarstrafen nach Abs. 1 Z 2, 3 und 6 sind die §§ 47 bis 50 mit folgenden Maßgaben anzuwenden:
1. Das zulässige Höchstausmaß beträgt für die Disziplinarstrafe
a) der Geldbuße 20 vH der jeweiligen Bemessungsgrundlage und
b) des Ausgangsverbotes 21 Tage.
3. Hinsichtlich der Ersatzgeldstrafe nach § 50 tritt an die Stelle
a) der Entlassung aus dem Präsenzdienst jede Beendigung eines Wehrdienstes und
b) der Bezüge nach § 47 Abs. 2 die jeweilige Bemessungsgrundlage für die Geldbuße.
[...]
Verfahren
§ 81. (1) Über die Pflichtverletzungen aller Soldaten ist im Kommandantenverfahren zu entscheiden. § 13 Abs. 4 betreffend die Übertragung des Zuständigkeitsbereiches eines Disziplinarvorgesetzten ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass eine solche Übertragung wegen aller durch die besonderen Umstände des Einsatzes entstandenen Erschwerungsgründe zulässig ist.
(2) Von den Verfahrensvorschriften darf insoweit abgewichen werden, als
1. deren Einhaltung infolge der besonderen Umstände des jeweiligen Einsatzes nicht ohne Beeinträchtigung des Einsatzzweckes möglich ist und
2. eine unverzügliche disziplinäre Ahndung im Interesse der Aufrechterhaltung der Disziplin geboten ist.
Dem Beschuldigten ist jedenfalls vor Verhängung einer Disziplinarstrafe zumindest einmal Gelegenheit zu geben, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern.
[...]
Übergangsbestimmungen
§ 82. (1) Die Einleitung eines Disziplinarverfahrens ist während eines Einsatzes nicht zulässig hinsichtlich einer Pflichtverletzung, die der Soldat vor diesem Einsatz begangen hat. Hinsichtlich solcher Pflichtverletzungen wird der Lauf der Verjährungsfristen nach § 3 für den Zeitraum des Einsatzes gehemmt.
(2) Disziplinarverfahren, die vor Beginn eines Einsatzes eingeleitet, jedoch nicht rechtskräftig abgeschlossen wurden, gelten bis zur Beendigung des Einsatzes als unterbrochen. Diese Verfahren sind nach Beendigung des Einsatzes fortzuführen.
(3) Sofern ein Disziplinarverfahren hinsichtlich einer während eines Einsatzes begangenen Pflichtverletzung
1. erst nach Beendigung dieses Einsatzes eingeleitet wird oder
2. bis zur Beendigung dieses Einsatzes eingeleitet, jedoch nicht eingestellt oder rechtskräftig abgeschlossen wurde,
ist dieses Hauptstück auf dieses Verfahren nicht mehr anzuwenden. Im Falle der Z 2 ist das Verfahren von der unmittelbar nach Beendigung des Einsatzes für Pflichtverletzungen des Beschuldigten zuständigen Behörde fortzuführen.
[...]
Änderung der rechtlichen Stellung
§ 85. (1) Ändert sich die rechtliche Stellung des Verdächtigen bis zur Einleitung des Disziplinarverfahrens, so ist das Verfahren entsprechend der neuen rechtlichen Stellung durchzuführen.
(2) Ist gegen einen Soldaten, der
1. Präsenzdienst leistet, im Zeitpunkt der Entlassung aus diesem Präsenzdienst, oder
2. dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehört, im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Präsenzstand, ausgenommen im Falle der Versetzung oder des Übertrittes eines öffentlich-rechtlich Bediensteten in den Ruhestand,
ein Disziplinarverfahren anhängig, so ist das Verfahren ohne Bedachtnahme auf seine geänderte rechtliche Stellung fortzuführen. Z 1 gilt nicht, sofern der Beschuldigte unmittelbar nach der Entlassung aus dem Präsenzdienst dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehört. Im Falle der Z 2 tritt an die Stelle der Entlassung die Disziplinarstrafe der Unfähigkeit zur Beförderung oder der Degradierung nach § 54.
[...]"
Die fallbezogen relevanten Bestimmungen des Strafgesetzbuch (StGB) BGBl. Nr. 60/1974, idgF lauten (Auszug):
"Rechtsirrtum
§ 9. (1) Wer das Unrecht der Tat wegen eines Rechtsirrtums nicht erkennt, handelt nicht schuldhaft, wenn ihm der Irrtum nicht vorzuwerfen ist.
(2) Der Rechtsirrtum ist dann vorzuwerfen, wenn das Unrecht für den Täter wie für jedermann leicht erkennbar war oder wenn sich der Täter mit den einschlägigen Vorschriften nicht bekannt gemacht hat, obwohl er seinem Beruf, seiner Beschäftigung oder sonst den Umständen nach dazu verpflichtet gewesen wäre.
(3) Ist der Irrtum vorzuwerfen, so ist, wenn der Täter vorsätzlich handelt, die für die vorsätzliche Tat vorgesehene Strafdrohung anzuwenden, wenn er fahrlässig handelt, die für die fahrlässige Tat.
[...]
§ 32. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters.
(2) Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte.
(3) Im allgemeinen ist die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.
§ 33. (1) Ein Erschwerungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter
1. mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art begangen oder die strafbare Handlung durch längere Zeit fortgesetzt hat;
2. schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist;
3. einen anderen zur strafbaren Handlung verführt hat;
4. der Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung oder an einer solchen Tat führend beteiligt gewesen ist;
5. aus rassistischen, fremdenfeindlichen oder anderen besonders verwerflichen Beweggründen gehandelt hat;
6. heimtückisch, grausam oder in einer für das Opfer qualvollen Weise gehandelt hat;
7. bei Begehung der Tat die Wehr- oder Hilflosigkeit eines anderen ausgenützt hat.
(2) Ein Erschwerungsgrund ist es außer in den Fällen des § 39a Abs. 1 auch, wenn ein volljähriger Täter die Tat unter Anwendung von Gewalt oder gefährlicher Drohung gegen eine unmündige Person begangen hat.
§ 34. (1) Ein Milderungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter
1. die Tat nach Vollendung des achtzehnten, jedoch vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres oder wenn er sie unter dem Einfluss eines abnormen Geisteszustands begangen hat, wenn er schwach an Verstand ist oder wenn seine Erziehung sehr vernachlässigt worden ist;
2. bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht;
3. die Tat aus achtenswerten Beweggründen begangen hat;
4. die Tat unter der Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam verübt hat;
5. sich lediglich dadurch strafbar gemacht hat, dass er es in einem Fall, in dem das Gesetz die Herbeiführung eines Erfolges mit Strafe bedroht, unterlassen hat, den Erfolg abzuwenden;
6. an einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung nur in untergeordneter Weise beteiligt war;
7. die Tat nur aus Unbesonnenheit begangen hat;
8. sich in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung zur Tat hat hinreißen lassen;
9. die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefasster Absicht begangen hat;
10. durch eine nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführende drückende Notlage zur Tat bestimmt worden ist;
11. die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen;
12. die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum (§ 9) begangen hat, insbesondere wenn er wegen vorsätzlicher Begehung bestraft wird;
13. trotz Vollendung der Tat keinen Schaden herbeigeführt hat oder es beim Versuch geblieben ist;
14. sich der Zufügung eines größeren Schadens, obwohl ihm dazu die Gelegenheit offenstand, freiwillig enthalten hat oder wenn der Schaden vom Täter oder von einem Dritten für ihn gutgemacht worden ist;
15. sich ernstlich bemüht hat, den verursachten Schaden gutzumachen oder weitere nachteilige Folgen zu verhindern;
16. sich selbst gestellt hat, obwohl er leicht hätte entfliehen können oder es wahrscheinlich war, dass er unentdeckt bleiben werde;
17. ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat;
18. die Tat schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat;
19. dadurch betroffen ist, dass er oder eine ihm persönlich nahestehende Person durch die Tat oder als deren Folge eine beträchtliche Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung oder sonstige gewichtige tatsächliche oder rechtliche Nachteile erlitten hat.
(2) Ein Milderungsgrund ist es auch, wenn das gegen den Täter geführte Verfahren aus einem nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat.
[...]
Strafbare Handlungen im Ausland, die ohne Rücksicht auf die Gesetze des Tatorts bestraft werden
§ 64. (1) Die österreichischen Strafgesetze gelten unabhängig von den Strafgesetzen des Tatorts für folgende im Ausland begangene Taten:
[...]
2. strafbare Handlungen, die jemand gegen einen österreichischen Beamten (§ 74 Abs. 1 Z 4), einen österreichischen Amtsträger (§ 74 Abs. 1 Z 4a) oder einen österreichischen Schiedsrichter (§ 74 Abs. 1 Z 4c) während oder wegen der Vollziehung seiner Aufgaben und die jemand als österreichischer Beamter, österreichischer Amtsträger oder österreichischer Schiedsrichter begeht;
[...]
Tierquälerei
§ 222. (1) Wer ein Tier
1. roh misshandelt oder ihm unnötige Qualen zufügt,
2. aussetzt, obwohl es in der Freiheit zu leben unfähig ist, oder
3. mit dem Vorsatz, dass ein Tier Qualen erleide, auf ein anderes Tier hetzt,
ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.
(2) Ebenso ist zu bestrafen, wer, wenn auch nur fahrlässig, im Zusammenhang mit der Beförderung mehrerer Tiere diese dadurch, dass er Fütterung oder Tränke unterlässt, oder auf andere Weise längere Zeit hindurch einem qualvollen Zustand aussetzt.
(3) Ebenso ist zu bestrafen, wer ein Wirbeltier mutwillig tötet."
Das zur Auslegung des § 222 StGB heranzuziehende Bundesgesetz über den Schutz der Tiere (Tierschutzgesetz - TSchG) StF: BGBl. I Nr. 118/2004 sieht vor (Auszug):
"Verbot der Tierquälerei
§ 5. (1) Es ist verboten, einem Tier ungerechtfertigt Schmerzen, Leiden oder Schäden zuzufügen oder es in schwere Angst zu versetzen.
[...]
Verbot der Tötung
§ 6. (1) Es ist verboten, Tiere ohne vernünftigen Grund zu töten.
[...]
Schlachtung oder Tötung
§ 32. (1) Unbeschadet des Verbotes der Tötung nach § 6 darf die Tötung eines Tieres nur so erfolgen, dass jedes ungerechtfertigte Zufügen von Schmerzen, Leiden, Schäden oder schwerer Angst vermieden wird.
(2) Die Schlachtung, Tötung, Verbringung, Unterbringung, Ruhigstellung, Betäubung und Entblutung eines Tieres darf nur durch Personen vorgenommen werden, die dazu die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen.
[...]"
Die relevante Bestimmung des Militärstrafgesetz (MilStG), BGBl. Nr. 344/1970 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2007 lautet:
"Befolgung strafgesetzwidriger Befehle
§ 3. (1) Einem Soldaten sind gerichtlich strafbare Handlungen auch dann zuzurechnen, wenn er sie auf Befehl begangen hat.
(2) Die Staatsanwaltschaft kann jedoch von der Verfolgung eines Soldaten, der eine Straftat auf Befehl eines Vorgesetzten begangen hat, absehen oder zurücktreten, wenn die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und die Bestrafung nicht geboten ist, um den Täter von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Unter diesen Voraussetzungen kann auch das Gericht das Verfahren jederzeit mit Beschluss einstellen.
[...]
§ 17. Eine Handlung nach den §§ 12 bis 16 [= Ungehorsam, Fahrlässige Nichtbefolgung von Befehlen, Schwerer Ungehorsam, Verabredung zum gemeinschaftlichen Ungehorsam] bleibt straflos, wenn der Befehl
[...]
6. die Begehung einer gerichtlich strafbaren Handlung anordnet.
[...]"
Die Höchstgerichte insb. der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) haben dazu folgende einschlägigen Aussagen getroffen:
Im Bereich der Landesverteidigung haben der Befehl und die komplementäre Gehorsamspflicht eine zentrale Bedeutung. Dies ist aus der Zusammenschau der Bestimmungen des § 47 Abs. 3 und 5 WG, des § 3 ADV - wonach der Soldat im Rahmen des Treueverhältnisses zur Republik Österreich, insbesondere zur Verteidigung der Demokratie, der demokratischen Einrichtungen sowie zu Disziplin, Kameradschaft, Gehorsam, Wachsamkeit, Tapferkeit und Verschwiegenheit verpflichtet ist - und den speziellen Vorschriften der §§ 6 und 7 ADV zu erkennen. Der grundsätzlichen Gehorsamspflicht gemäß § 47 Abs. 3 WG und § 7 Abs. 1 ADV stehen Rechte und Pflichten gegenüber, die die Gehorsamspflicht relativieren. So das Recht und die Pflicht des Soldaten zur Ablehnung von Befehlen (§ 7 Abs. 2 ADV, § 17 Militärstrafgesetz), Vorkehrungen für den Fall einander widersprechender Befehle (§ 7 Abs. 3 ADV), die selbständige Abänderungsmöglichkeit von Befehlen (§ 7 Abs. 4 ADV), das Recht, bestimmte Einwände gegen Befehle zu erheben (§ 7 Abs. 5 ADV) und eine schriftliche Ausfertigung zu verlangen, wenn diesen Einwänden nicht entsprochen wird (§ 6 Abs. [5] ADV); weiters die Pflicht, die Richtigkeit eines Befehls durch Rückfragen zu klären (§ 7 Abs. 6 ADV), und die Pflichten des Vorgesetzten (gemäß § 6 ADV), insbesondere nur Befehle zu erteilen, die mit dem Dienst zusammenhängen, mit dem Verbot, Befehle, die die Menschenwürde verletzen oder deren Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würden, zu erteilen und dessen allgemeine Pflicht, sich gegenüber seinen Untergebenen stets gerecht, fürsorglich und rücksichtsvoll zu verhalten und alles zu unterlassen, was ihre Menschenwürde verletzen könnte (§ 4 Abs. 1 ADV), in Verbindung mit dem Grundrecht gemäß Art. 3 MRK, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 7. Mai 1996, Zl. 95/09/0004, VwGH 26.06.1997, 95/09/0265)
Nach § 6 HDG 1994 hat die Bemessung der Disziplinarstrafe im (konkreten) Einzelfall auf Grund der "Schwere der Pflichtverletzung" zu erfolgen. Die allgemein gehaltenen (abstrakten) - wenngleich sehr ausführlichen - Ausführungen, warum die Verletzung der Gehorsamspflicht grundsätzlich nicht als ein geringfügiger Pflichtverstoß zu werten sei, vermögen die notwendige Auseinandersetzung mit den Tatumständen, die den konkreten Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers (Oberstleutnants) zugrunde liegen, nicht zu ersetzen (vgl insoweit sinngemäß das zum BDG 1979 ergangene E 18.7.2002, Zl. 99/09/0145). Zwar ist die Verletzung der Gehorsamspflicht (gemeint: nach § 44 Abs. 1 BDG 1979) sicherlich nicht als unbedeutende Verletzung dienstlicher Interessen (Pflichtverletzung) zu werten, die Ansicht, jede derartige Pflichtverletzung sei im Ergebnis - und dies ohne Rücksicht auf den Inhalt eines konkreten Befehls - als besonders schwerwiegende Pflichtverletzung anzusehen, ist aber verfehlt. (VwGH 21.09.2005, 2002/09/0143)
Für die Strafbemessung im engeren Sinn ist (auch) zu prüfen, inwieweit eine Disziplinarstrafe erforderlich ist, um den Täter von der weiteren Begehung von Dienstpflichtverletzungen abzuhalten; ferner sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der §§ 33 ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis. Wiegt die Dienstpflichtverletzung besonders schwer - insbesondere unter Berücksichtigung des objektiven Unrechtsgehalts der Tat - so kann von der Verhängung einer hohen (der höchsten) Disziplinarstrafe allerdings nur abgesehen werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen oder wenn keine spezialpräventiven Gründe die Verhängung einer Strafe in diesem Ausmaß gebieten (VwGH 24.03.2009, 2008/09/0219).
Bei der Entscheidung über die disziplinarrechtliche Schuld und Strafe (§§ 91 ff BDG 1979) handelt es sich um eine aus gebundenen Entscheidungen und einer Ermessensentscheidung zusammengesetzte Entscheidung. Bei der Beurteilung der Schuld und deren Schwere ist kein Ermessen zu üben, erst die Auswahl der Strafmittel (§ 92 Abs. 1 leg cit) und gegebenenfalls (im Fall einer Geldbuße oder Geldstrafe) die Festlegung von deren Höhe stellen Ermessensentscheidungen dar. Hiebei sind Beurteilungen betreffend die Persönlichkeit des Beschuldigten, sein vergangenes und zukünftiges Verhalten zu treffen (VwGH 21.04.2015, Ra 2015/09/0009).
Für ein reumütiges Geständnis gibt es keinen Hinweis, hat sich doch der BF auch noch vor der belangten Behörde, ebenso wie im Strafverfahren, erfolglos auf einen Rechtsirrtum berufen. Im bloßen Zugeben des Tatsächlichen ist allerdings kein qualifiziertes Geständnis im Sinne des § 34 Abs. 1 Z. 17 StGB zu erblicken (VwGH vom 19.03.2014, Zl. 2013/09/0179).
Ein Rechtsirrtum liegt dann vor, wenn der Täter darüber irrt, dass ein bestimmtes Verhalten, das er in seiner objektiven Beschaffenheit richtig erkannt hat, rechtlich verboten ist. Es handelt sich daher um einen Irrtum über Verbotsnormen, sohin um einen Verbotsirrtum. Der Täter handelt schon dann mit Unrechtsbewusstsein, wenn er sich dessen bewusst ist, dass sein Verhalten gegen die Rechtsordnung verstößt. Das Unrechtsbewusstsein muss zwar tatbildbezogen sein, setzt aber nicht die Kenntnis der jeweiligen Normen in ihren Einzelheiten voraus, sondern lediglich das allgemeine Wissen um das rechtliche Verbotensein eines Verhaltens (Hinweis E 25. Juni 1996, 94/17/0430; VwGH 18.05.2006, 2005/16/0260).
Zur Schuld gehört das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit. Das mangelnde Unrechtbewusstsein auf Grund von Rechtsirrtum regelt § 9 StGB. Grundsätzlich muss der Irrtum frei von Fahrlässigkeit über im BDG 1979 ausdrücklich normierte Dienstpflichten der Beamten (§§ 44 bis 60 BDG 1979) sein (Hinweis Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, S 150; VwGH 26.11.1992, 92/09/0169; 30.08.2006, 2005/09/0048).
Kenntnis von der Rechtswidrigkeit eines Inhalts ist nicht erst bei aktuellem Unrechtsbewusstsein, sondern schon dann anzunehmen, wenn die Rechtsverletzung auch für den juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen wie für jedermann (§ 9 Abs 2 erster Halbsatz StGB) leicht erkennbar ist (OGH 29.04.2015, 15 Os 14/15w).
Für das Unrechtsbewusstsein genügt das laienhafte, allgemeine Wissen und das rechtliche Verbotensein des vorgeworfenen Verhaltens, während die Kenntnis der Norm in ihren Einzelheiten nicht erforderlich ist (OGH 28.06.1995, 13Os62/95; 11Os5/96).
Ein fahrlässiger Rechtsirrtum, den der Fremde gegebenenfalls durch entsprechendes Nachfragen zu beseitigen verpflichtet gewesen wäre, schließt den Vorsatz nicht aus (Hinweis E 9. März 1997, 93/18/0350; E 26. Juni 2002, 98/21/0267; VwGH 28.05.2008, 2007/21/0021).
Allein die Weisung eines Vorgesetzten, stellt für einen Täter einer strafbaren Handlung, die er als solche zu erkennen vermag, keinen Schuldausschließungsgrund nach § 6 VStG dar (VwGH 29.06.2011, 2007/02/0334).
Hat die Partei (von einem Rechtsanwalt) eine falsche Auskunft erhalten, so liegt ein schuldausschließender Irrtum dann nicht vor, wenn sie Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft hätte haben müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. November 1998, Zl. 96/15/0153; VwGH 28.03.2011, 2011/17/0039).
Eine rechtswidrige Verwaltungspraxis an der Dienststelle und die mangelnde Anleitung durch die Vorgesetzten sind Milderungsgründe, vermögen den Beschwerdeführer aber nicht völlig zu entschuldigen. Hinzuweisen ist dies bezüglich auf die Rechtsprechung, dass auch die stillschweigende Duldung von Handlungen, die als Dienstpflichtverletzungen zu qualifizieren sind, dann nicht schuldbefreiend wirkt, wenn der Inhalt der verletzten Vorschrift eindeutig und die Rechtswidrigkeit der geduldeten Praxis damit offensichtlich ist (vergleiche VwGH vom 28. Oktober 2004,2 1003/09/0045; 6. November 2006,2 1005/09/00 83 mit weiteren Nachweisen; 05.11.2014, Ro 2014/09/0039).
3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes
3.3.1. Zum Umfang der Beschwerde
Dem BF wird zusammengefasst in den Spruchpunkten 1 und 2 vorgeworfen er habe durch das versuchte Töten eines Hundes (1) und das Töten eines Hundes (2) sowie im Spruchpunkt 3, dass Erschlagen einer Katze einen strafrechtswidrigen Befehl, entgegen seiner Dienstpflicht gem. § 7 Abs. 2 ADV, befolgt.
Der rechtlich nicht vertretene - aber in der Verhandlung entsprechend rechtsbelehrte BF - beantragt in seiner Beschwerde die Herabsetzung des Strafausmaßes, führte aber beharrlich an er habe kein Unrechtsbewusstsein gehabt.
Wenn er begründend anführt, dass ihm zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen sei, dass er mit seinen eingestandenen Taten den Straftatbestand des § 222 StGB (Tierquälerei) erfüllt, macht er damit einen Rechtsirrtum (§ 9 StGB) geltend, der geeignet ist die Schuld auszuschließen bzw. wenn er nicht geeignet ist die Schuld auszuschließen, einen Milderungsgrund gem. § 34 Abs. 1 Z 12 StGB darstellt, der nach § 4 Abs. 4 HDG auch im Disziplinarrecht zu berücksichtigen ist. Tatsächlich bekämpft der BF, wie sich aus der Begründung der Beschwerde unzweifelhaft ergibt, daher auch den Schuldspruch.
Nach § 9 StGB handelt nicht schuldhaft, wer das Unrecht der Tat wegen eines Rechtsirrtums nicht erkennt, wenn ihm der Irrtum nicht vorzuwerfen ist. Der Rechtsirrtum ist dann vorzuwerfen, wenn das Unrecht für den Täter wie für jedermann leicht erkennbar war oder wenn sich der Täter mit den einschlägigen Vorschriften nicht bekannt gemacht hat, obwohl er seinem Beruf, seiner Beschäftigung oder sonst den Umständen nach dazu verpflichtet gewesen wäre.
In allen Spruchpunkten geht der BF davon aus, dass ein Rechtfertigungsgrund (mangelndes Unrechtsbewusstsein) vorliegt, im Spruchpunkt 3 hat er in der Verhandlung sogar wörtlich ausgeführt, er könne nichts dafür.
3.3.2. Zu den Spruchpunkten 1 und 2
Zum Spruchpunkt 1 wurde von der belangten Behörde festgestellt, dass es tatsächlich einen Befehl des GrpKdt gegeben hat, den Hund mit einem Krampenstiel zu erschlagen, und dass der BF diese Tat auch selbst versucht hat, indem er mit dem Krampenstiel auf den Hund einschlug und ihm eine Kopfwunde beibrachte, die diesen zwar kurz betäubte, aber nicht tötete.
Die Feststellungen des BVwG zu Spruchpunkt 2, decken sich hingegen nicht mit dem Spruch der belangten Behörde, weil demnach nicht der BF den Hund mit dem Erdungsspieß erschlagen (getötet) hat, sondern dessen Kamerad F. Der BF war zwar beteiligt in dem er den Hund an der Leine festgehalten hat, aber er hat ihn nicht getötet. Dies ist zwar nicht weniger verwerflich, muss sich allerdings bei der Bemessung der Schuld und bei der Formulierung des Spruches niederschlagen. Nun gibt es im HDG keine dem § 12 StGB nachgebildete Bestimmung und ist diese auch nicht in der Aufzählung des § 2 Abs. 4 HDG der anzuwendenden Bestimmungen des StGB enthalten, sodass eine Bestrafung als Beitragstäter ausscheidet (vgl. Kucsco-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten4, 77) doch begründet - nach Ansicht des BVwG, ohne dass der Beurteilung der Strafbehörde vorgegriffen werden soll - das Halten eines Hundes während ein anderer Täter es erschlägt, jedenfalls auch einen Straftatbestand nach § 222 StGB bzw. wäre der Befehl dazu auch gem. § 7 Abs. 2 ADV nicht auszuführen gewesen.
Die Disziplinarbehörde hat die Rechtfertigung des BF in allen beiden Spruchpunkten, er habe nicht gewusst, dass der Befehl gegen § 222 StGB verstoße, in ihrem Disziplinarerkenntnis als bloße Schutzbehauptung klassifiziert und argumentiert, dass von einem durchschnittlichen österreichischen Staatsbürger erwartet werden könne, dass er die Tierschutzbestimmungen kenne, umso mehr sei dies von einem Soldaten zu erwarten, dessen Aufgabe "Schutz und Hilfe" sei.
Sie liegt damit - im Ergebnis den Rechtfertigungsgrund und den Milderungsgrund nicht als vorliegend anzusehen - richtig, wenngleich die Begründung zu oberflächlich ausgeführt ist.
Der BF hat in der Niederschrift mit der IMP ausgesagt (Zitat:) "Mir wurde der Befehl für diese Tat erteilt. Ich habe des Öfteren bei meinem GrpKdt nachgefragt, ob dieser Befehl wirklich gültig und aufrecht ist. Mir war zwar bewusst, dass das nicht richtig ist, aber das ich für das Ausführen des Befehls bestraft werde, war mir nicht bewusst."
Ihm war daher, bewusst dass er falsch handelt, er ging nur nicht davon aus, dass er dafür bestraft werden könne - weil er ja einen Befehl hatte bzw. sich im Ausland befand. Seine Angabe, er habe lediglich "moralische Zweifel" gehabt, deckt sich nicht mit den Beweisergebnissen, die klar zeigen, dass der BF sehr wohl das Unrecht der Tat erkannte. Er hatte ein Unrechtsbewusstsein.
Er hat, wie der Beschwerde und seinen Aussagen in der Verhandlung zu entnehmen ist, gewusst, dass nicht Jedermann Tiere töten darf und bestimmten Kenntnisse und Fertigkeiten, wie sie etwa ein Jäger, Mezger oder Tierarzt hat, erforderlich sind. Er wusste auch, dass ein Tier zuerst betäubt werden muss, um möglichst ohne unnötige Qualen getötet zu werden. Der Befehl kam ihm "suspekt" vor. Er hat mehrfach nachgefragt, ob der Befehl auch rechtlich in Ordnung wäre und sich mit der Auskunft seines GrpKdt und des ranghöheren Korporals zufrieden gegeben, obwohl Zweifel geblieben sind, dass das "Erschlagen" eines Hundes (noch dazu mit einem hölzernen Krampenstiel) rechtskonform war. Er hat sich schließlich damit abgefunden und sich mit dem Gedanken beruhigt, dass im Ausland eben alles anders sei.
Damit ist aber bewiesen, dass der BF zumindest in einer "laienhaften Wertung" sehr wohl ein Unrechtsbewusstsein hatte und das Verbotene der Tat erkannt hat. Das Unrechtsbewusstsein setzt nicht die Kenntnis der jeweiligen Normen in ihren Einzelheiten voraus, sondern lediglich das allgemeine Wissen um das rechtliche Verbotensein eines Verhaltens.
Dass der Schlag auf den Kopf eines Hundes mit einem Krampenstiel strafrechtlich verboten ist, wusste er aufgrund seiner Schulausbildung in Österreich und wird dies auch dadurch untermauert, dass er ausgesagt hat, er hätte eine derartige Tötung in Österreich nicht durchgeführt.
Da er Zweifel an der Rechtmäßigkeit hatte, hätte er sich an kompetenter Stelle (über den GrpKdt hinaus, der hinsichtlich Rechtsauskünften nicht als verlässlich und kompetent angesehen werden konnte) erkundigen müssen bzw. die in der ADV vorgegebenen Möglichkeiten der Abklärung nutzen müssen. Dass er die ADV nicht gekannt haben will, ist nicht glaubhaft, da jedem Soldaten vom ersten Tag an eine ADV zur Verfügung gestellt und deren Inhalt auch in Unterrichten nähergebracht wird. Angesichts der befohlenen Tötungsart (erschlagen) und seiner Vorkenntnisse und Zweifel ist daher kein mangelndes Unrechtsbewusstsein anzunehmen. Er wusste, dass er mit dem Hund nicht derart verfahren durfte. Seine Hoffnung im Ausland, nicht bestraft zu werden, ändert daran nichts.
Wenn der BF gesundheitliche Gefahren anführt, die von streunenden Hunden ausgingen (ein Umstand der auch vom KpKdt und anderen Zeugen als Begründung für das Vertreiben der Hunde und das Streichelverbot angeführt wurde) sowie, dass auch Jäger berechtigt wären streunenden Hunde zu töten, kann ihn das nicht entlasten, sondern zeigt nur, dass er wusste, dass man in Österreich Jäger sein muss, um einen streunenden Hund zu töten.
Der BF befand sich zwar nicht in Österreich, sondern im Ausland in einem militärischen Einsatz, die Anwendbarkeit des österr. Strafrechts im Ausland wird aber ebenfalls in der Einsatzvorbereitung geschult und ergibt sich schon ganz allgemein aus § 64 Abs. 1 Z 2 StGB.
Es steht fest, dass selbst ein wuchtiger Schlag mit einem Krampenstiel in den Nacken oder auf den Kopf nicht geeignet war, den Hund zu töten und dieser Tötungsversuch ihm ungerechtfertigte Schmerzen und Leiden (gem. § 6 TSchG) zugefügt hat. Dies hat der BF - entgegen seiner Beteuerungen - auch in seinen Vorsatz aufgenommen, weil er wusste, dass derart große Tiere üblicherweise mit einem Schlachtschussapparat betäubt werden. Dass der BF unnötige Qualen des Hundes in seinen Tötungsvorsatz aufgenommen hat, ist damit erwiesen.
Es steht auch fest, dass der BF (gem. § 32 TSchG) nicht die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten besaß ein Tier fachgerecht und möglichst schmerzlos zu töten. Er hatte keinerlei diesbezügliche Ausbildung oder praktische Erfahrung.
Der Sachverhalt deutet - ohne die strafrechtliche Würdigung durch die zuständige Staatsanwaltschaft vorwegzunehmen - zwar nicht daraufhin, dass die von § 322 Abs. 3 StGB als Tatbestandsmerkmal geforderte "Mutwilligkeit", die "schlichte Lust am Töten" (EBRV StRÄG 2002, 33), hier beim BF vorlag (vgl. Phillipp in Höpfl/Ratz, WK2 StGB § 222 Rz 78), die Inkaufnahmen von Qualen gem. § 322 Abs. 1 StGB erscheint jedoch - durch die geschilderten Umstände sowohl bei der Ausführung des Befehls zum Spruchpunkt 1 als auch Spruchpunkt 2 - jedenfalls erfüllt.
Ein Soldat, darf einen strafgesetzwidrigen Befehl nicht befolgen (§§ 3 iVm 17 Z 6 MilStG, § 7 Abs. 2 ADV). Dass setzt aber voraus, dass der Soldat auch erkannt hat, dass es sich beim dem Befehl den Hund zu erschlagen um einen strafgesetzwidrigen Befehl handelte. Dies war nach den Beweisergebnissen zweifellos der Fall.
Wenn er angibt Zweifel gehabt zu haben. Dann wäre es an ihm gelegen, diese an kompetenter Stelle (bei weiteren übergeordnete Vorgesetzten wie den KpKdt bzw. gibt es im Einsatzraum sogar einen "Legal Advisor", einen Rechtsberater) auszuräumen. Dass er das nicht getan hat, ist ihm anzulasten und wäre eine derartige Vorgangsweise von einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Soldaten zu erwarten und diesem auch zumutbar gewesen.
"Kadavergehorsam" und die damit verbundene Inkaufnahme von (Straf)Rechtsverletzungen wollte der Gesetzgeber (§ 41 Abs. 3 WG 2001, §§ 3 iVm 17 Z 6 MilStG) bzw. die Bundesregierung bei Erlassung der ADV (§§ 6 und 7) ganz offenbar vermeiden. Auch der Vertreter der belangten Behörde äußerte sich in diesem Sinne in der Verhandlung, wenngleich er eingestand, dass auch "Schwächen bei übergeordneten Vorgesetzten" vorgelegen seien.
Anders verhält sich die Sach- und Rechtslage im Spruchpunkt 3. Hier hat das Beweisverfahren einerseits ergeben, dass der BF gar kein Befehl (und daher auch keinen strafgesetzwidrigen) hatte und andererseits, dass er die durch F. verletzte Katze nicht mutwillig getötet oder gequält hat.
Nach den Zeugenaussagen, hat der BF die halbtote durch einen Steinwurf des F. schwer verletzte kleine Katze durch einen Schlag mit einem Holzscheit von ihren Qualen erlöst.
Gerade die Unterlassung der Tötung des schwer leidenden Tieres hätte ein Zufügung von Qualen gem. § 222 Abs. 1 Z 1 StGB bedeutet (vgl. Phillipp in Höpfl/Ratz, WK2 StGB § 222 Rz 43).
Der BF ist nach Einschätzung des GrpKdt ein "Bauernbua" und erreicht das in ländlichen Bereichen zwecks Vermeidung einer schneeballartig wachsenden Population übliche (schmerzfreie) Töten von Katzen- oder Hundejungen die Erheblichkeitsschwelle gerichtlicher Strafbarkeit nicht (vgl. Phillipp in Höpfl/Ratz, Wiener Kommentar [WK2] StGB § 222 Rz 80).
Die Tötung der schwer verletzten Katze durch den BF stellt vor diesem Hintergrund nach Ansicht des BVwG - ohne wiederum der strafrechtlichen Würdigung durch die Strafbehörden vorgreifen zu wollen - erstens keine strafbare Handlung gem. § 322 StGB dar und ist ganz offensichtlich ohne einen konkreten Befehl (das hat das Beweisverfahren ergeben) erfolgt, sodass schon aus diesem Grund eine Pflichtverletzung gem. § 7 Abs. 2 ADV, wie im Spruch angeführt, nicht in Betracht kommt. Diesem Spruchpunkt fehlt daher jegliches Tatsachensubstrat.
3.3.4. Zur konkreten Strafbemessung
Wenn man davon ausgeht, dass der Spruchpunkt 1, also der erste Tötungsversuch, als schwerste Tat des BF anzusehen ist, weil dieser zweifellos dem Tier die größten Qualen bereitet hat, ist die Strafe nach der Schwere dieser Tat zu bemessen. Wobei nicht übersehen werden darf, dass dem BF im Spruch nicht Tierquälerei oder eine Verletzung des § 3 Abs. 7 ADV, sondern die Befolgung des diesbezüglich strafgesetzwidrigen Befehls vorgeworfen wird.
Bei der Strafbemessung treten, die spezialpräventiven Gründe zwar in den Hintergrund, da der BF nunmehr in den Reservestand versetzt wurde, können aber nicht entfallen, da er auch dort noch Dienstpflichten hat und nicht ausgeschlossen ist, dass er sich für einen neuerlichen Auslandseinsatz oder Assistenzeinsatz meldet oder der eher unwahrscheinliche Fall der militärischen Landesverteidigung eintritt.
Aus generalpräventiven Gründen ist die Bestrafung allerdings erforderlich, um allen Soldaten klar zu machen, dass sich diese mit den einschlägigen Vorschriften insbesondere der ADV vertraut zu machen haben, die österreichischen Strafgesetze für sie auch im Einsatzraum (im Ausland) gelten, sie im Zweifel den Inhalt von Befehlen an kompetenter Stelle abzuklären haben und letztlich strafgesetzwidrige Befehle nicht zu befolgen sind.
Dass eine derartige schuldhafte Dienstpflichtverletzung im Hinblick auf den Stellenwert des Gehorsams und der Strafgesetze eine schwere Dienstpflichtverletzung darstellt und daher mit einer Geldbuße (20 vH) nicht das Auslangen gefunden werden kann, ist nachvollziehbar. Der BF hat 8 Tage Ausgangsverbot von in diesem Strafsegment möglichen 21 Tagen bekommen. Die belangte Behörde hat den ihr zukommenden Ermessensspielraum folglich nur zu knapp über einem Drittel ausgeschöpft.
Dabei sind die Spruchpunkte 2 und 3 (auch wenn diese im Erkenntnis nicht explizit als solche angeführt wurden) als Erschwerungsgründe iSd § 2 Abs. 4 HDG iVm § 33 Abs. 1 Z 1 StGB gewertet worden.
Da, wie dargestellt der Spruchpunkt 3 wegfällt, weil diesbezüglich zweifellos gar kein Befehl vorlag (sowie wohl auch kein Straftatbestand iSd § 322 StGB bzw. § 3 MilStG) und gem. § 35 Abs. 2 HDG bei einer ausschließlichen Beschwerde des Beschuldigten keine schwerere Strafe verhängt werden darf, hat sich die ausgesprochene Strafe entsprechend zu verringern.
Die grausame qualvolle (skrupellose) Vorgangsweise bei der Ausführung des Befehls, die die belangte Behörde als erschwerend angenommen hat, ist schon im Tatbild des § 322 StGB enthalten und hätte daher nicht noch einmal als Erschwerungsgrund verwertet werden dürfen, auch diesbezüglich war daher die Strafe herabzusetzen.
Der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 17 StGB, hätte hingegen von der belangten Behörden nicht herangezogen werden dürfen. Wer sein Verhalten, wie der BF durch die Behauptung eines Rechtsirrtums (selbst noch im Beschwerdeverfahren), als straflos darzustellen versucht, kann für sich kein reumütiges Geständnis in Anspruch nehmen. Der BF hat auch sonst durch seine Aussage nicht wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen, weil durch die Zeugenaussagen und die Erhebungen der IMP der Sachverhalt ohnehin nicht mehr zu leugnen war.
"Leichte moralische Zweifel" wie im Erkenntnis angeführt sind ebenso kein Milderungsgrund, sondern wäre allenfalls ein Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund bzw. ein die Schuld nicht ausschließende Rechtsirrtum (§ 9 StGB) als Milderungsgrund gem. § 34 Abs. 1 Z 11 bzw. Z 12 StGB zu berücksichtigen gewesen, welche wie bereits dargestellt wurde, aber nicht vorlagen.
Hingegen ist die die mangelnde Anleitung durch die Vorgesetzten nach der Rsp ein Milderungsgrund der zu berücksichtigen gewesen wäre, wenngleich er den BF nicht völlig entschuldigen kann.
Die bisherige disziplinäre Unbescholtenheit wurde berücksichtigt und erfüllt gepaart mit dem bisherigen ordentlichen Lebenswandel die Voraussetzungen des - von der belangten Behörde ohnehin berücksichtigten - Milderungsgrundes des § 34 Abs. 1 Z 2 StGB.
Da der BF angegeben hat auf Befehl gehandelt zu haben und dies bei den Spruchpunkten 1 und 2 auch der Fall war, war der Milderungsgrund der Begehung der Tat aus Gehorsam bzw. unter Einwirkung eines Dritten gem. § 34 Abs. 1 Z 4 StGB zu prüfen. Dieser Milderungsgrund kann jedoch beim vorliegenden Tatvorwurf der Befolgung eines strafgesetzwidrigen Befehls nicht herangezogen werden, weil der Gehorsam und die Einwirkung eines Dritten schon im Tatbild als Tatbestandsvoraussetzung des § 7 Abs. 2 ADV enthalten sind.
Schließlich war auch noch der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 19 StGB zu prüfen. Der BF hat durch die vorzeitige Repatriierung und die Beendigung seines Auslandseinsatzpräsenzdienstes, einen unmittelbaren tatsächlichen finanziellen Nachteil erlitten und den zeitlich begrenzten Arbeitsplatzes beim Bundesheer verloren. Dies stellt aber keine gewichtige (nachhaltige und längerfristige) Beeinträchtigung seiner Lebensführung dar, da der Auslandseinsatzpräsenzdienst von vornherein nur auf max. ein Jahr begrenzt war.
Zusammengefasst hat die belangte Behörde neben dem zu Unrecht vorgeworfenen Spruchpunkt 3 einen Erschwerungsgrund angenommen, der nicht heranzuziehen gewesen wäre ("skrupelloses Verhalten" - Doppelverwertung), einen Milderungsgrund nicht herangezogen der zweifellos vorlag (mangelnde Anleitung) und zwei Milderungsgründe zu Unrecht herangezogen (reumütiges Geständnis, leichte moralische Zweifel).
Im Ergebnis war daher die Strafe diesen Umständen Rechnung tragend um zwei Tage Ausgangsverbot herabzusetzen, was gem. § 50 Abs. 4 HDG 2014 eine Reduzierung der Ersatzgeldstrafe um € 336,40 (2 x 168,20) auf € 1.345,60 bedeutet. Da der BF in seinem Zivilberuf € 1.400,-
(netto) verdient entspricht dies rund einem Monatsbezug, womit den nur mehr geringen spezial- und den zweifellos gravierenden generalpräventiven Erfordernissen ausreichend, aber auch nicht überschießend Rechnung getragen wird.
Eine weitere Reduzierung der Strafe aus persönlichen oder wirtschaftlichen Gründen war aufgrund der fehlenden Obsorgepflichten und der Tatsache, dass der BF noch zu Hause wohnt, nicht erforderlich.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Auf die Möglichkeit eine Zahlung in Raten beim Heerespersonalamt gem. § 77 Abs. 4 HDG 2014 zu beantragen wird hingewiesen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die in Pkt. II.3.2. dargestellte Rechtsprechung wird verwiesen.
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