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G306 2117159-1•BVwG G306 2117159-1
G306 2117159-1Bundesverwaltungsgericht22.02.2016
Aufenthaltsverbot aufgehoben, geänderte Verhältnisse, rechtliche<br/>Verhinderung, Rechtslage, strafrechtliche Verurteilung, Zeitpunkt,<br/>Zukunftsprognose
G306 2117159-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Kroatien, rechtlich vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 28.09.2015, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird stattgegeben und das unbefristete
Aufenthaltsverbot gemäß § 69 Abs. 2 FPG aufgehoben.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) wurde von der damals zuständigen Bundespolizeidirektion XXXX, am 11.09.2010, Zl. XXXX, gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG), idF BGBl. I Nr. 100/2005 gemäß § 63 Abs. 1 FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Gegen dieses Aufenthaltsverbot brachte der BF das Rechtsmittel der Berufung ein. Die damals dafür zuständige Berufungsbehörde, Sicherheitsdirektion XXXX, gab der Berufung keine Folge und erwuchs das erlassene Aufenthaltsverbot am 14.10.2010 in Rechtskraft.
Die Grundlage für die Erlassung des unbefristeten Aufenthaltsverbotes waren folgende strafrechtliche Verurteilungen:
Vollzugsdatum XXXX
zu LG XXXX XXXX XXXX (Teil der) Freiheitsstrafe nachgesehen, endgültig Vollzugsdatum XXXX LG XXXX vom XXXX
LG F. Strafs. XXXX XXXX vom XXXX RK XXXX PAR 125 126 ABS 1/7 StGB Freiheitsstrafe 1 Monat Zusatzstrafe gemäß §§ 31 und 40 StGB unter Bedachtnahme auf LG XXXX XXXX RK XXXX Vollzugsdatum XXXX
BG XXXX vom XXXX RK XXXX, PAR 134/1 StGB Datum der (letzten) Tat XXXX Geldstrafe von 70 Tags zu je 2,00 EUR (140,00 EUR) im NEF 35 Tage Ersatzfreiheitsstrafe Vollzugsdatum XXXX
LG F. Strafs. XXXX vom XXXX RK XXXX PAR 146 147/2 127 128 ABS 1/4 83/1 159 ABS 1 U 5/4 (161/1) 159 ABS 2 U 5/4 (161/1) 153 C/1 U 2 StGB Freiheitsstrafe 12 Monate, davon Freiheitsstrafe 9 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre
zu LG F. Strafs. XXXX XXXX Unbendingter Teil der Freiheitsstrafe vollzogen am XXXX LG F. Strafs. XXXX vom XXXX
zu LG F. Strafs. XXXX XXXX XXXX Der bedingt nachgesehene Teil der Freiheitsstrafe wird widerrufen LG F. Strafs. XXXX XXXX vom XXXX
Vollzugsdatum XXXX
zu LG F. Strafs. XXXX XXXX XXXX Aus der Freiheitsstrafe entlassen am XXXX, bedingt, Probezeit 3 Jahre LG F. Strafs. XXXX vom XXXX
zu LG F. Strafs. XXXX XXXX XXXX Aus der Freiheitsstrafe entlassen endgültig Vollzugsdatum XXXX LG F. Strafs. XXXX XXXX vom XXXX
2. Mit Eingabe vom 28.01.2015 stellte der BF mittels seines Rechtsvertreters (im Folgenden: RV) den Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes vom 11.09.2010. Begründend wurde zusammengefasst im Wesentlichen angeführt, dass der BF mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sei und mit ihr eine gemeinsame Tochter habe. Der BF habe sich seit seiner Haftentlassung wohlverhalten. Bei der Interessensabwägung sei auch das Wohl der Familienangehörigen miteinzubeziehen.
3. Mit dem oben im Spruch genannten Bescheid des BFA (im gesamten Verwaltungsakt ist kein Nachweis über die Zustellung auffindbar), wurde der Antrag des BF auf Aufhebung des gegen ihn erlassenen Aufenthaltsverbotes gemäß § 69 Abs. 2 FPG abgewiesen (Spruchpunkt I.) und gemäß § 78 AVG die Entrichtung der Bundesabgabe in der Höhe von Euro 6,50 vorgeschrieben (Spruchpunkt II.).
Begründend wurde im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass der BF immer wieder trotz Aufenthaltsverbot ins Bundesgebiet eingereist, aufgegriffen, festgenommen und im Anschluss wieder freiwillig in Richtung Kroatien ausgereist sei. Der BF mittlerweile formal von seiner Ehefrau geschieden und der BF bereits im Mai 2012 aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen sei und die Exfrau seitdem keinen Kontakt mehr zum BF gehabt habe. Seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes habe sich der BF immer wieder unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten und könne es auch als provokant bezeichnet werden, dass der BF in seinem Antrag angab in XXXX aufhältig zu sein. Es bestünde kein Familienleben und habe auch kein Gesinnungswandel stattgefunden. Eine Gesamtbetrachtung ergebe, dass nach wie vor die seinerzeitige Gefahr, welche für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblich war, aufrecht sei.
4. Mit am 29.10.2015 mittels Telefax beim BFA eingebrachtem Schreiben, erhob der BF mittels seiner RV Beschwerde gegen den Spruchpunkt I. des zuvor genannten Bescheides. Dabei beantragte der BF eine mündliche Verhandlung abzuhalten, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass das Aufenthaltsverbot aufgehoben bzw. in eventu verkürzt werde; in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und der Behörde erster Instanz zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.
Die Beschwerde begründend brachte der BF zusammengefasst im Wesentlichen vor, dass nach Art. 8 EMRK in fremdenpolizeilichen Verfahren bei der Erteilung eines Aufenthaltsverbotes Familienleben und das Privatleben des BF in der Interessensabwägung miteinzubeziehen sei. Die Behörde habe festgestellt, dass aufgrund der Scheidung des BF kein Naheverhältnis und somit kein Familienleben bestehen würde. Das Recht auf Familienleben würde jedoch zwischen Eltern und Kinder auch dann bestehen, wenn die Beziehung der Eltern nicht mehr bestehe. Die BF habe weiterhin Kontakt mit seiner Tochter auch wenn dieser, aufgrund der Tatsache, dass er sich in Österreich nicht aufhalten dürfe, immer wieder unterbrochen und die Kindesmutter damit auch nicht einverstanden gewesen wäre.
Hinsichtlich des Verfahrensganges und des Parteivorbringens im Detail wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Die gegenständliche Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten wurden vom BFA vorgelegt und sind am 13.11.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Der BF trägt die im Spruch angeführte Identität, ist Staatsangehöriger der Republik Kroatien, wurde am XXXX geboren und ist somit EWR-Bürger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 8 FPG.
1.2. Gegen den BF wurde von der damals zuständigen Bundespolizeidirektion XXXX, am 11.09.2010, Zl. XXXX, gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz (FPG), idF BGBl. I Nr. 100/2005 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Gegen dieses Aufenthaltsverbot brachte der BF das Rechtsmittel der Berufung ein. Die damals dafür zuständige Berufungsbehörde, Sicherheitsdirektion XXXX, gab der Berufung keine Folge und erwuchs das erlassene Aufenthaltsverbot am 14.10.2010 in Rechtskraft.
1.3. Der BF wurde am XXXX aus der Strafhaft entlassen. Der BF reiste unter in Inanspruchnahme einer Rückkehrhilfe am XXXX aus dem österreichischen Bundegebiet aus.
1.4. Der BF wurde trotz Aufenthaltsverbot am XXXX, XXXX sowie XXXX im Bundesgebiet angetroffen und festgenommen - kehrte immer wieder freiwillig nach Kroatien zurück (Bestätigungen der Österreichischen Botschaft in Kroatien).
1.5. Die Feststellung, dass sich die Beschwerde ausschließlich gegen den Spruchpunkt I. richtet, ergibt sich aus dem Wortlaut des Begehrens (Anträge) aus der Beschwerde.
Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgerichtes vorliegenden Gerichtsakts.
2.2. Zur Person der beschwerdeführenden Partei
Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität (Namen, Geburtsdatum, Geburtsort) und Staatsangehörigkeit, des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde. Diese Feststellungen gelten ausschließlich für die Identifizierung der Person des BF im gegenständlichen Verfahren.
Zudem brachte der BF zum Beweis seiner Identität einen kroatischen Reisepass in Vorlage, an dessen Richtigkeit und Echtheit keine Zweifel aufgekommen sind.
Die Feststellungen zur privaten-, wirtschaftlichen- und familiären Situation des BF im Bundesgebiet basieren aufgrund der Angaben in der Beschwerde und aus dem vorliegenden Verwaltungsakt wonach dieser einzig über seine minderjährige Tochter, mit welchen er seit Mai 2012 nicht mehr im gemeinsamen Haushalt lebt, im Bundesgebiet verfügt.
Die Feststellungen hinsichtlich der strafrechtlichen Verurteilungen, der Anhaltung in Strafhaft, der bedingten Entlassung, der Abschiebung, der bisherigen Wohnsitzmeldungen im Bundesgebiet sowie des nicht Besitzens eines Aufenthaltstitels, stützen sich auf das Amtswissen des erkennenden Gerichtes (Einsicht in das Strafregister der Republik Österreich), einer Ausfertigung des bezughabenden Urteils, einen aktuellen ZMR-Auszug, dem Vorbringen des BF in der Beschwerde sowie den diesbezüglichen Feststellungen des seinerzeitigen, das Aufenthaltsverbot gegen den BF aussprechenden Bescheides.
Das verhängte Aufenthaltsverbot, ergibt sich aus dem im Akt befindlichen seinerzeitigen Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom 11.09.2010.
2.3. Zum Beschwerdevorbringen:
Auf das Vorbringen in der Beschwerde brauchte nicht näher eingegangen werden, da der angefochtene Bescheid aus ganz anderen, im Beschwerdeschriftsatz unangesprochen gebliebenen Gründen zu beheben war.
Zu Spruchteil A):
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8.Hauptstück des FPG. (Z. 3).
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 2013/10 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 2013/33 i. d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das BVwG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 31 VwGVG erfolgen Entscheidungen und Anordnungen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, durch Beschluss.
3.2. Zur Aufhebung des Aufenthaltsverbotes:
3.2.1. Der mit "Gegenstandslosigkeit und Aufhebung" betitelte § 69 FPG idF BGBl. I Nr. 87/2012 lautet:
"(1) Eine Ausweisung wird gegenstandslos, wenn der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige seiner Ausreiseverpflichtung (§ 70) nachgekommen ist.
(2) Ein Aufenthaltsverbot ist auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.
(3) Das Aufenthaltsverbot tritt außer Kraft, wenn einem EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen der Status des Asylberechtigten zuerkannt wird."
Der mit Aufenthaltsverbot betitelte § 67 FPG lautet:
"(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen."
Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.
3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens war der Beschwerde stattzugeben und dies aus folgenden Gründen:
3.2.2.1. Aufgrund des vom BFA vorgelegten Aktes sowie den durchgeführten Ermittlungen im Beschwerdeverfahren steht fest, dass der BF keine der in § 67 Abs. 3 FPG genannten Sachverhalte - auch keine vergleichbaren - verwirklicht hat. Der BF wurde niemals zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 5 Jahren verurteilt. Der BF hat auch keinen einzigen im § 67 Abs. 3 FPG angeführten Sachverhalt verwirklicht. Unter diesem Blickwinkel dürfte gegen den BF - als EWR-Bürger - und unter Heranziehung der von ihm verübten strafrechtlichen Delikte und der daraus zu erstellenden Gefährdungsprognose ein Aufenthaltsverbot von maximal 10 Jahren verhängt werden. Das über den BF verhängte unbefristete Aufenthaltsverbot erweist sich im Hinblick auf die geltende Rechtslage als gesetzwidrig. Durch die mit dem FrÄG 2011 bewirkte Beschränkung der Verhängung unbefristeter Aufenthaltsverbote auf bestimmte in § 67 Abs 3 FPG angeführte Fallgruppen, die allesamt gegenständlich nicht zur Anwendung kommen, sind die (rechtlichen) Voraussetzungen für die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbots gegen den BF weggefallen, weswegen seinem Antrag auf Aufhebung dieses Aufenthaltsverbots zu entsprechen war.
Seit Verhängung des gegenständlichen Aufenthaltsverbots sind bereits mehr als 5 Jahre und seit der letzten strafrechtlichen Verurteilung beinahe 7 Jahre vergangen, sodass auch eine Umwandlung in ein befristetes, maximal für die Dauer von 10 Jahren ausgesprochenes Aufenthaltsverbot nicht in Betracht kam.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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