BVwG W106 2118734-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W106.2118734.1.00

Spruch

W106 2118734-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Alexander TOMASCH und Olt. Hofrat Mag. Herbert KULLNIG über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Mag. Jasmin BENESCH, Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, Teinfaltstraße 7, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Tirol vom 27.10.2015, GZ P6/23187/2014-PA, betreffend Feststellung iA Dienstzuteilung, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 39 Abs. 3 BDG 1979 dahingehend abgeändert und festgestellt, dass die Befolgung der Weisung der Landespolizeidirektion für Tirol vom 18.09.2014, GZ P6/23187/2014-PA, über die 90 Tage nach dem Dienstantritt am 29.09.2014 hinaus nicht zu den Dienstpflichten des Antragstellers zählte bzw. zählt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(17.02.2016)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Der Beschwerdeführer (folgend: BF) steht als Exekutivbeamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Stammdienststelle ist die Polizeiinspektion (PI) XXXX, wo er seit 01.05.2013 als dienstführender Beamter (Sachbearbeiter) eingeteilt ist.

Wegen des Verdachts des Missbrauchs der Amtsgewalt wurden gegen den BF ab Februar 2014 Ermittlungen durch das Bundesamt zur Korruptionsprävention und Korruptionsbekämpfung (BAK) geführt. Aus diesem Anlass erfolgte mit Wirkung ab 10.04.2014 die erste Dienstzuteilung des BF bis auf weiteres zur PI XXXX.

Mit Abschlussbericht vom 21.07.2014 erstattete die LPD Tirol wegen des Verdachtes des Verbrechens des Amtsmissbrauches und wegen des Vergehens der Verletzung des Amtsgeheimnisses Strafanzeige gegen den BF.

In disziplinärer Hinsicht ergingen folgende Verfügungen:

Mit an den BF gerichteten schriftlichen Erlass der LPD Tirol vom 18.09.2014 wurde wie folgt verfügt:

"Sie sind derzeit aufgrund Ihres Krankenstandes gerechtfertigt vom Dienst abwesend.

Nach Beendigung Ihres Krankenstandes werden Sie ab dem Tag des Dienstantritts von der PI XXXX zur PI XXXX dienstzugeteilt.

Diese Dienstzuteilung (aus wichtigen dienstlichen Gründen) bleibt bis zum rechtskräftigen Abschluss des strafrechtlichen Verfahrens bzw. eines allfälligen Disziplinarverfahrens aufrecht. Erst dann wird über die Frage einer (allfälligen) dauernden Verwendungsänderung zu entscheiden sein."

Mit Urteil des LG Innsbruck vom 05.02.2015, 28 Hv 99/14y, wurde der BF von den gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Vorwürfen gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Mit Schreiben vom 15.05.2015 machte der BF gemäß § 44 Abs. 3 BDG Rechtswidrigkeit der ab 18.09.2014 verfügten neuerlichen Dienstzuteilung geltend: Die Dienstzuteilung habe sowohl im Jahr 2014 als auch im Jahr 2015 die 90 Tage-Frist nach § 39 Abs. 2 BDG überschritten. Sie sei von Anfang an gegen seinen Willen verfügt worden, eine schriftliche Zustimmung seitens des BF habe niemals vorgelegen. Der Dienstbetrieb könne auf andere Weise aufrechterhalten werden und diene nicht dem Zweck der Ausbildung. Weiters sei der neuerlichen Dienstzuteilung eine von vornherein absehbare zeitliche Begrenzung nicht zu entnehmen, weshalb es sich seines Erachtens um eine Versetzung iSd § 38 BDG handle.

Der BF begehre gleichzeitig eine bescheidmäßige Feststellung, da die Befolgung der konkreten Dienstzuteilung nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre, da es sich eben nicht um eine Dienstzuteilung, sondern um eine Versetzung handle.

I.2. Mit Bescheid der LPD Tirol vom 27.10.2015 wurde wie folgt verfügt:

"Gemäß § 39 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG), BGBl. Nr. 333/1979 idgF, iVm § 2 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984 idgF und § 1 Z 2 Dienstrechtsverfahrens-, Personalstellen- und Übertragungsverordnung 2005 (DPÜ-VO 2005), BGBl. Nr. 205/2005 idgF wird festgestellt, dass die Befolgung der Weisung der Landespolizeidirektion für Tirol vom 18.09.2014, GZ: P6/23187/2014-PA, nämlich die mit Wirksamkeit vom 29.09.2014 (Tag Ihres Dienstantrittes nach damaligem Krankenstand), bis zum rechtskräftigem Abschluss des strafrechtlichen Verfahrens bzw. eines anfälligen Disziplinarverfahrens, verfügte Dienstzuteilung von der Polizeiinspektion (PI) XXXX zur PI XXXX zu befolgen, zu Ihren Dienstpflichten gehört."

Nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens, der rechtlichen Grundlagen und Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Dienstzuteilung stellte die Behörde folgende rechtliche Erwägungen an:

"Die Dienstbehörde sieht die Dienstzuteilung im Sinne des § 39 BDG für notwendig, bis alle Vorwürfe (auch disziplinarrechtlich) rechtskräftig abgearbeitet sind.

Das strafrechtliche Verfahren ist mittlerweile mit einem "Freispruch" rechtskräftig (Urteil Landesgericht Innsbruck vom 05.02.2015) abgeschlossen.

Erst nach Abschluss bzw. Einstellung eines allfälligen Disziplinarverfahrens kann über die weitere Verwendung, eine (allfällige) dauernde Verwendungsänderung oder Aufhebung der Zuteilung, entschieden werden.

Entgegen Ihren Ausführungen wird darauf verwiesen, dass die Zuteilungs-Dienstanweisung vom 18.09.2014, GZ: P6/23187/2014-PA, sehr wohl eine zeitliche Abgrenzung (rechtskräftiger Abschluss des strafrechtlichen Verfahrens bzw. eines anfälligen Disziplinarverfahrens) beinhaltet. Somit wird ein mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintretendes Ereignis präzise umschrieben, welches das Ende der Dienstzuteilung auslösen soll.

Schließlich wird darauf hingewiesen, dass wichtige dienstliche Interessen im Sinne der Ihnen am 18.09.2014 zur Kenntnis gebrachten Weisung sich mit der rechtskräftigen Abarbeitung sämtlicher im Raum stehender Vorwürfe gegen Ihre Person begründen. Das beinhaltet, dass Ihre Rückkehr zur Stammdienststelle in Bezug auf die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen und funktionierenden Dienstbetriebes für die Dienstbehörde vertretbar sein muss. Ein Ergebnis der disziplinarrechtlichen Beurteilung ist bisher noch ausständig.

Somit war die Dienstzuteilung zur PI XXXX im Sinne des § 39 BDG Abs 3 Z 1 zu verfügen und ist bis zur gänzlichen rechtskräftigen Abarbeitung von Seiten der Dienstbehörde beizubehalten. Als solche dient sie zur Aufrechterhaltung eines funktionierenden Dienstbetriebes auf Ihrer Stammdienststelle, bis die gesamten Vorwürfe entkräftet oder bestätigt sind.

Zum Zeitpunkt der Weisungserteilung unterstanden Sie als Angehöriger des Bezirkspolizeikommandos XXXX - eingeteilt auf der PI XXXX - auch dem Landespolizeidirektor als Leiter der Dienstbehörde, was Sie zu keinem Zeitpunkt in Frage stellten. Weiters machten Sie auch keine Umstände geltend, die Sie bei der Befolgung der Weisung der Gefahr eines strafrechtlichen Tatbestandes ausgesetzt hätten. Sohin scheiden Gründe, welche die Ablehnung der Weisung im Sinne des § 44 leg cit möglich gemacht hätten, von vorne herein aus.

Wie im Erkenntnis des VwGH vom 20.11.2003, 2002/09/0088, angeführt ist, handelt es sich bei einer Weisung um einen internen Akt im Rahmen der Verwaltungsorganisation, der an keine besonderen Formerfordernisse gebunden ist.

Sie wurden über die Maßnahme der Dienstbehörde (neuerliche Dienstzuteilung) in einem persönlichen Gespräch am 18.09.2014 in der Personalabteilung der Landespolizeidirektion für Tirol in Kenntnis gesetzt. Dabei erfolgte auch die schriftliche Ausführung der Weisung. Auf Grund des dargelegten Sachverhaltes und des Umstandes, dass Sie vor Befolgung der Weisung weder gegenüber Ihren Vorgesetzen Bedenken hinsichtlich einer sonstigen Rechtswidrigkeit der Weisung vorgebracht haben, sowie der Tatsache, dass Sie die Weisung befolgt und Ihren Dienst am 29.09.2014 auf Ihrer Zuteilungsdienststelle PI XXXX angetreten haben, sind Ihre am 15. Mai 2015 eingebrachten Bedenken hinsichtlich der Qualifikation der Dienstzuteilung zur Polizeiinspektion (PI) XXXX für die Dienstbehörde nicht nachvollziehbar.

ln der Folge war die Frage einer sonstigen Rechtswidrigkeit der Weisung zu prüfen. Eine solche kann aus den gesamten Umständen nicht erkannt werden."

I.3. Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seine rechtliche Vertretung rechtzeitig Beschwerde wegen formeller und inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Hiezu wird im Wesentlichen ausgeführt:

Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit:

Nach der Judikatur des VwGH seien Dienstzuteilungen schon bei ihrer Erteilung klar zu befristen. Anderenfalls handle es sich nicht um eine vorübergehende Verwendung, sondern eine auf Dauer ausgerichtete Maßnahme (Versetzung). Es kämen dann die Bestimmungen des § 38 BDG zum Tragen, wonach insbesondere die Versetzung mit Bescheid zu verfügen sei.

Die verfahrensgegenständliche Dienstzuteilung sei "bis zum rechtskräftigen Abschluss des strafrechtlichen Verfahrens bzw. eines anfälligen Disziplinarverfahrens" ausgesprochen worden. Damit sei das Ende der Dienstzuteilung zum Zeitpunkt der Weisungserteilung nicht ausreichend bestimmt und nicht absehbar gewesen. Das Disziplinarverfahren sei nach über einem Jahr noch offen und es könne immer noch nicht gesagt werden, wann das Disziplinarverfahren enden werde. Der Einleitungsbeschluss sei erst jetzt gefasst worden und auch sei nach Durchführung des Verfahrens noch ein Rechtsmittel an das Bundesverwaltungsgericht möglich. Mit einer Verfahrensdauer von einem weiteren Jahr sei zu rechnen, bei einer Rückverweisung mit einer noch längeren Dauer. Die Dienstzuteilung könne daher mehrere Jahre aufrecht sein, was übermäßig lang im Sinne der Judikatur sei (zB VwGH 2007/12/0078), weshalb die Dienstzuweisung auch aus diesem Grund nicht als vorübergehend im Sinne einer Dienstzuteilung § 39 BDG zu werten sei.

Tatsächlich handle es sich hierbei um eine Versetzung. Die Versetzung hätte mit Bescheid verfügt werden müssen. Weiters hätten die Gründe für eine Versetzung im Sinne des § 38 BDG geprüft werden müssen, was nicht erfolgt sei Aus diesem Grund sei die Weisung rechtswidrig. Außerdem verstoße die Erteilung der Weisung gegen das Willkürverbot, da ohne jegliche Prüfung des Vorliegens von wichtigen dienstlichen Interessen im Sinne des § 38 BDG eine nicht nur vorübergehende Zuweisung an einen anderen Dienstort ausgesprochen worden sei.

Aber auch wenn man davon ausginge, dass die Dienstzuteilung vorübergehend im Sinne des Gesetzes wäre, sei sie rechtswidrig, weil keine Gründe im Sinne des § 39 BDG vorliegen, die eine über 90 Tage dauernde Dienstzuteilung ohne Zustimmung des BF rechtfertigen würden.

Der BF habe sich nicht gegen die Dienstzuteilung wegen der strafrechtlich relevanten Vorwürfe gewendet. Er sei jedoch nach Durchführung eines Strafverfahrens von allen strafrechtlich relevanten Vorwürfen freigesprochen worden. Somit seien auch wesentliche Vorwürfe der Disziplinaranzeige weggefallen, wie sich dies aus dem Einleitungsbescheid ergäbe. Tatsächlich gäbe es nun keinen Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 39 BDG mehr, weshalb der Dienstbetrieb auf andere Weise während der Dauer des Disziplinarverfahrens nicht aufrechterhalten werden könne. Hierzu habe die belangte Behörde lediglich ausgeführt, dass die Dienstzuteilung mit der "rechtskräftigen Abarbeitung sämtlicher im Raum stehender Vorwürfe gegen" den BF begründet wäre. Dies könne jedoch so allgemein nicht gesagt werden, würde dies doch bedeuten, dass jeder Beamte, gegen den ein Disziplinarverfahren eingeleitet wird, einer anderen Dienststelle zuzuteilen wäre, unabhängig vom Inhalt der disziplinären Vorwürfe. Die "verbliebenen" disziplinarrechtlichen Vorwürfe stellten keinen dienstlichen Grund im Sinne des § 39 BDG dar. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Dienstbetrieb an der Stammdienststeile des BF (PI XXXX) nicht aufrechterhalten werden könne. Dass der Dienstbetrieb an der Zuteilungs-Dienststelle (PI XXXX) ohne Dienstzuteilung des BF nicht aufrechterhalten werden könne, sei von der belangten Behörde zu keinem Zeitpunkt behauptet worden und würde dies auch nicht den Tatsachen entsprechen.

Durch ein Urteil im Strafverfahren könne sich die Sachlage wesentlich ändern. Wenn sich der Sachverhalt jedoch wesentlich ändert, sei neuerlich zu prüfen, ob eine Rechtfertigung im Sinne des Gesetzes gegeben sei. Eine Weisung, die für die Dauer eines Straf- und Disziplinarverfahrens ausgesprochen wird, könne dieser Anforderung nicht gerecht werden. Auch aus diesem Grund sei die erteilte Weisung rechtswidrig.

Zur formellen Rechtswidrigkeit:

Der Antrag des BF vom 15.05.2015 richte sich sowohl darauf, dass die Befolgung der Weisung nicht zu den Dienstpflichten des BF gehöre (gleichzeitig begehre der BF eine bescheidmäßige Feststellung, da die Befolgung der konkreten Dienstzuteilung nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre), und richte er sich aber auch auf die Feststellung der "schlichten" Rechtswidrigkeit der Weisung. Der angefochtene Bescheid setze sich jedoch nur mit der Frage auseinander, ob die Befolgung der Weisung zu den Dienstpflichten des BF gehöre. Außerdem sei der Bescheid nicht ausreichend begründet. Es werde lediglich pauschal ausgeführt, dass die gänzliche rechtskräftige Abarbeitung der Vorwürfe von Seiten der Dienstbehörde notwendig wäre, um den Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten. Wieso dies der Fall sei, werde nicht begründet, insbesondere auch nicht, wieso dies nach einem rechtskräftigen Freispruch noch erforderlich wäre.

Zusammenfassend sei daher auszuführen, dass die Dienstzuteilung nicht als vorübergehend und daher als Versetzung zu werten sei, dies aufgrund der übermäßig langen Dauer der Dienstzuteilung (siehe zum Beispiel VwGH 2007/12/0078) und dem nicht ausreichend bestimmten Ende. Eine Versetzung sei nur zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinne des BDG vorliege, was im konkreten Fall nicht gegeben sei. Die per Weisung ausgesprochene Dienstzuteilung sei daher rechtswidrig. Da keinerlei Rechtfertigungsgründe geprüft worden seien, widerspreche die Weisung auch den Willkürverbot und gehöre die Befolgung dieser Weisung daher nicht zu den Dienstpflichten des BF. Darüber hinaus sei der Bescheid aus den oben dargelegten Gründen formell rechtswidrig.

Aus all diesen Gründen werde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass festgestellt werde, dass

a) die Befolgung der am 18.09.2014 ausgesprochenen nicht zu den Dienstpflichten des BF gehöre, in eventu

b) die Weisung vom 18.09.2014, mit der der BF bis zur rechtskräftigen Beendigung des laufenden Strafverfahrens und eines allfälligen Disziplinarverfahrens der PI XXXX dienstzugeteilt wurde, rechtswidrig sei, in eventu

c) das Bundesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid aufheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen.

I.4. Mit Schreiben vom 15.12.2015 legte die belangte Behörde die Akten des Verfahrens vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Die für die vorliegende Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem oben wiedergegebenen Verfahrensgang, welche unmittelbar auf Grund der Aktenlage sowie dem Beschwerdevorbringen getroffen werden konnten.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat etwa in seiner Entscheidung vom 05.09.2002, Speil v. Austria, no. 42057/98, unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. etwa VwGH 20.02.2014, 2013/07/0169; 18.02.2015, 2014/12/0005).

Eine solche Fallkonstellation liegt auch im Beschwerdefall vor.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Zufolge § 135a Abs. 1 BDG 1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2012 liegt gegenständlich - da eine Angelegenheit des § 38 BDG 1979 betreffend - eine Senatszuständigkeit vor. Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich in der Frage der Zuständigkeit der Rechtsprechung des VwGH und der Berufungskommission zur gleichlautenden Vorgängerbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 an, wonach der Begriff der "Angelegenheiten der §§ 38, 40 BDG 1979" in § 41a Abs. 6 BDG weit auszulegen sei. Hiezu zählen nicht nur die bescheidförmige Verfügung einer Versetzung oder Verwendungsänderung durch die Dienstbehörde, sondern etwa auch deren Entscheidung über den Antrag eines Beamten, festzustellen, ob eine qualifizierte oder schlichte Verwendungsänderung vorliegt. Dies gilt auch in Ansehung von Formalentscheidungen über derartige Feststellungsanträge (vgl. etwa VwGH 23.01.2008, 2007/12/0176; 19.12.2012, 2012/12/0145, mwN, sowie den vorliegenden Beschwerdefall betreffend den Beschluss des VwGH vom 15.05.2013, 2013/12/0050). Diese Rechtsprechung ist auf die gleichlautende Bestimmung des § 135a Abs. 1 idF der Dienstrechts-Novelle 2012 übertragbar.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A)

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 - BDG 1979, lauten auszugsweise:

"Dienstzuteilung

§ 39. (1) Eine Dienstzuteilung liegt vor, wenn der Beamte vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut wird.

(2) Eine Dienstzuteilung ist nur aus dienstlichen Gründen zulässig. Sie darf ohne schriftliche Zustimmung des Beamten höchstens für die Dauer von insgesamt 90 Tagen in einem Kalenderjahr ausgesprochen werden.

(3) Eine darüber hinausgehende Dienstzuteilung ist ohne Zustimmung des Beamten nur dann zulässig, wenn

1. der Dienstbetrieb auf andere Weise nicht aufrechterhalten werden kann oder

2. sie zum Zwecke einer Ausbildung erfolgt.

(4) Bei einer Dienstzuteilung ist auf die bisherige Verwendung des Beamten und auf sein Dienstalter, bei einer Dienstzuteilung an einen anderen Dienstort außerdem auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse Bedacht zu nehmen.

(5) ..."

Gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen, und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- und Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. Nach Abs. 2 kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er nach Abs. 3, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, ist ein rechtliches Interesse der Partei an der Erlassung eines Feststellungsbescheids nur dann zu bejahen, wenn der Feststellungsantrag im konkreten Fall als geeignetes Mittel zur Beseitigung der Rechtsgefährdung angesehen werden kann. Aus diesem Gesichtspunkt ergibt sich auch die Notwendigkeit des Elements der Klarstellung für die Zukunft als Voraussetzung für die Erlassung eines Feststellungsbescheides, welcher zur Abwendung zukünftiger Rechtsgefährdung bzw. dazu dient, Rechte oder Rechtsverhältnisse zur Abwendung einer Rechtsgefährdung der Partei klarzustellen. Ein wirtschaftliches (s. VfSlg. 8047/1977), politisches (VwGH 18.10.1978, 65/78) oder wissenschaftliches (z.B. VfSlg. 8951/1980; VwGH 01.12.1980, 2001/78, 578, 646, 647/79) Interesse vermag die Erlassung eines Feststellungsbescheids nicht zu rechtfertigen (VfSlg. 11.764/1988). Nur dort, wo eine Klarstellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses eine Rechtsgefährdung des Antragstellers beseitigen kann, kommt der Klarstellung für die Zukunft rechtliche Bedeutung zu (s. VwSlg. 9662 A/1978; VwGH 19.03.1990, 88/12/0103;

ebenso VwGH 03.07.1990, 89/08/0287; 21.10.1991, 91/12/0083-0093;

15.01. 1992, 87/12/0153; 01.07.1993, 90/17/0016; 14.01.1993, 92/09/0099; s. auch VwGH 20.09.1983, 82/12/0119; 24.04.1995, 94/19/0110).

Der Verwaltungsgerichtshof bejaht in seiner ständigen Rechtsprechung auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides. Wie er in seinen Erkenntnissen vom 17.10.2008, 2007/12/0049 und 2007/12/0199, mit näherer Begründung klargestellt hat, kann Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, d. h., ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen: Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn die Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (VwGH 22.05.2012, 2011/12/0170, 2011/12/0171 und 2011/12/0195; 27.02.2014, 2013/12/0159).

Auszugehen ist davon, dass der BF im Verwaltungsverfahren sowohl die Feststellung der "schlichten" Rechtswidrigkeit der beschwerdegegenständlichen Weisung vom 18.09.2014 als auch die "Klarstellung" begehrte, dass die Befolgung der Weisung nicht zu seinen Dienstpflichten gezählt habe bzw. zähle. Ein Feststellungsinteresse des BF ist jedenfalls zu bejahen.

Richtet sich ein Antrag wie im vorliegenden Fall ausdrücklich auch auf die Feststellung des "Vorliegens oder Nichtvorliegens" einer Dienstzuteilung, so erfordert eine derartige Feststellung - da sich Versetzung und Dienstzuteilung in ihren Rechtswirkungen durch die zeitliche Dimension unterscheiden - die Klärung, ob die in Rede stehende Personalmaßnahme wegen ihrer zeitlichen Auswirkungen nach ihrem tatsächlichen Gehalt als Versetzung oder als bloße Dienstzuteilung zu qualifizieren ist.

Der zentrale Unterschied zwischen Dienstzuteilung und Versetzung liegt darin, dass erstere nur eine vorübergehende Zuweisung zur Dienstleistung an eine andere Dienststelle ausspricht. Dabei kommt es auch für die Abgrenzung zwischen Dienstzuteilung und Versetzung im Sinne des BDG 1979 - insofern nicht anders als für die Abgrenzung der beiden Rechtsinstitute nach der Reisegebührenvorschrift (vgl. VwGH 23.06.1999, 97/12/0255, und 11.12.2002, 97/12/0376, mwN) - darauf an, dass schon aus der Anordnung der Zuweisung deutlich wird, ob diese auf Dauer oder nur vorübergehend erfolgen soll. Eine Dienstzuteilung im Sinne des § 39 BDG 1979 kann daher nur dann angenommen werden, wenn die zeitliche Begrenzung von vornherein absehbar ist. Dies setzt zwar nicht notwendig eine datumsmäßig konkretisierte zeitliche Begrenzung voraus, wohl aber eine Erkennbarkeit, dass es sich lediglich um eine Zuteilung für einen absehbaren (also nicht für einen zwar endlichen, aber unabsehbar langen) Zeitraum handeln werde (vgl. auch VwGH 05.09.2008, 2007/12/0078).

Im Fall einer Dienstzuteilung "mit dem Ziele einer Versetzung" hat der VwGH das Ende der Personalmaßnahme (nämlich mit dem Abschluss des Versetzungsverfahrens zu einer bestimmten Dienststelle, oder aber erst: Erlassung irgendeines Versetzungsbescheides, bzw. Aufgabe der Absicht der Behörde den BF überhaupt zu versetzen) mangels hinreichender Bestimmtheit als nicht den Kriterien des § 39 BDG entsprechend erachtet. Mangels tauglicher Befristung der Personalmaßnahme handelte es sich daher um eine "Angelegenheit des § 38 BDG 1979" (VwGH 10.11.2010, 2009/12/0161). Im Fall der Beschreibung des Endzeitpunktes einer Dienstzuteilung mit den Worten "Diese Dienstzuteilung wird - sofern nicht ein Fall des § 39 Abs. 3 BDG vorliegt - die Dauer von 90 Tagen nicht überschreiten" wurde diese vom VwGH wegen ihres äußerst vagen Gehaltes ebenso als nicht den Kriterien des § 39 BDG entsprechend und als grob mangelhaft gewertet, weil die im Ergebnis gewählte Vorgangsweise, eine Dienstzuteilung gleichsam zu verfügen, "solange sie das Gesetz irgendwie trägt" nicht dem Bestimmtheitsgebot genügt (VwGH 04.02.2009, 2008/12/0052).

Die Verfügung einer Dienstzuteilung zur Vertretung eines vorübergehend erkrankten Beamten, den der Dienstzugeteilte vertreten sollte, wurde vom VwGH als ausreichend bestimmt erkannt, weil damit jenes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintretende Ereignis, welches das Ende der Dienstzuteilung auslösen soll, präzise umschrieben wird (VwGH 10.11.2010, 2009/12/0161).

Bei vergleichender Betrachtung der dargestellten Judikatur mit der beschwerdegegenständlichen Fallkonstellation gelangt das erkennende Gericht zum Ergebnis, dass die Verfügung der Dienstzuteilung "bis zum rechtskräftigen Abschluss des strafrechtlichen bzw. eines allfälligen Disziplinarverfahrens" den Kriterien des § 39 Abs. 1 BDG 1979 genügt, weil damit jenes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintretende Ereignis präzise umschrieben wird, mag die genaue Dauer des noch anhängigen Disziplinarverfahrens auch nicht datumsmäßig vorhersehbar sein.

Es liegt daher vorliegendenfalls wegen tauglicher Befristung der Dienstzuteilung keine Versetzung vor.

Der BF erachtet die verfahrensgegenständliche Weisung als "schlicht" rechtswidrig, weil dienstliche Gründe für eine mehr als 90 Tage dauernde Dienstzuteilung nicht vorliegen würden.

Unbestritten ist, dass keine Zustimmung des BF für eine Dienstzuteilung über die 90 Tage vorliegt. Das bedeutet, dass die Dienstzuteilung nach Ablauf der 90 Tage-Frist nur bei Vorliegen des Tatbestandserfordernisses nach § 39 Abs. 3 Z 1 BDG 1979 rechtlich zulässig gewesen wäre.

Die Notwendigkeit der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes kann sowohl bei jener Dienststelle, der der Beamte zugeteilt wird, als auch bei der Stammdienststelle gegeben sein (vgl. zB VwGH 14.09.1994, 94/12/0060).

Nach der Rechtsprechung des VwGH folgt aus der Regelung des § 39 Abs. 3 Z 1 BDG 1979 klar, dass nur für die Dauer besonders gravierender Umstände, deren Beseitigung einer sinnvollen Gestaltungsmöglichkeit entzogen ist, die Aufrechterhaltung einer Dienstzuteilung gegen den Willen des Beamten über den zeitlichen Rahmen von 90 Tagen hinaus gerechtfertigt werden kann (VwGH 22.10.1997, 96/12/0304; 25.09.2002, 2001/12/0066).

Das Vorliegen dieser sehr strengen Voraussetzungen ist dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen:

Die belangte Behörde begründet die Beibehaltung der Dienstzuteilung lapidar damit, dass diese bis zur gänzlichen rechtskräftigen Abarbeitung sämtlicher gegen den BF im Raum stehender Vorwürfe zur Aufrechterhaltung eines funktionierenden Dienstbetriebes auf der Stammdienststelle des BF notwendig sei.

Mit Urteil des LG Innsbruck vom 05.02.2015, 28 Hv 99/14y, wurde der BF von den gegen ihn erhoben strafrechtlichen Vorwürfen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB und des Vergehens der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach § 310 Abs. 1 StGB gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Dem Einleitungsbeschluss der zuständigen Disziplinarkommission vom 04.11.2015 zufolge wird gegen den BF ein Disziplinarverfahren wegen folgender im Raum stehender Dienstpflichtverletzungen geführt:

1. wegen des Verdachts, an vier Tagen in den Jahren 2012 und 2013 in der polizeilichen Datenbank Anfragen durchgeführt zu haben, ohne diese jedoch ordnungsgemäß zu dokumentieren;

2. wegen des Verdachts, am 14.12.2014 EKIS-Abfragen getätigt zu haben, obwohl Umstände vorgelegen wären, die geeignet gewesen wären, seine volle Unbefangenheit zu dieser Amtshandlung in Zweifel zu ziehen;

3. wegen des Verdachts, sich vom 01. bis 15.09.2014 im Ausland aufgehalten zu haben und es bewusst unterlassen zu haben, die Dienststelle von diesem Aufenthaltswechsel während des Krankenstandes in Kenntnis zu setzen bzw. eine notwendige Bewilligung dafür einzuholen, und

4. wegen des Verdachts, den Umstand des aus Krankheitsgründen Nichtnachkommenkönnens der ihm am 18.09.2015 schriftlich zugestellten Weisung, zu einem persönlichen Gespräch in der Personalabteilung der Dienstbehörde zu erscheinen, nicht rechtzeitig bekanntgegeben habe, sondern dies erst einen Tag später mitgeteilt habe.

Für das erkennende Gericht ist nicht ersichtlich, dass die noch disziplinär im Raum stehenden Dienstpflichtverletzungen besonders gravierende Umstände im Sinne der Judikatur des VwGH darstellen sollen, welche die Aufrechterhaltung der Dienstzuteilung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Disziplinarverfahrens und damit jedenfalls über den zeitlichen Rahmen des § 39 Abs. 2 und 3 BDG 1979 hinaus gerechtfertigt erscheinen lassen. Von der Behörde wird - wie bereits oben ausgeführt - auch in keiner Weise dargetan, warum diese Maßnahme zur Sicherstellung eines funktionierenden Dienstbetriebes an der Stammdienststelle des BF notwendig sein soll.

Da der Aufrechterhaltung einer Dienstzuteilung - ebenso wie einer Versetzung - nicht der Charakter einer Bestrafung zukommt, sondern der Umsetzung eines dienstlichen Interesses dient, ist überdies vorausgesetzt, dass die Personalmaßnahme an der Zuteilungsdienststelle weniger gravierende Folgen zeitigt als an der Stammdienststelle. Auch unter diesem Aspekt ist für das erkennende Gericht nicht erkennbar, welche negativen Folgen eine Dienstleistung des BF während des noch anhängigen Disziplinarverfahrens an der Stammdienststelle gegenüber einer solchen an der Zuteilungsdienststelle haben soll.

Aus den dargestellten Erwägungen ist der angefochtene Bescheid, soweit er die Befolgungspflicht der Weisung der LPD Tirol vom 18.09.2014 über die 90 Tage-Frist nach dem Dienstantritt am 29.09.2014 hinausgehend feststellt, mit Rechtswidrigkeit behaftet. Der Beschwerde war gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in diesem Umfang Folge zu geben und der angefochtene Bescheid entsprechend abzuändern.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idF. BGBl. I. Nr. 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Eine Revision gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil der vorliegende Fall keinerlei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft:

Die hier anzuwendenden Regelungen erweisen sich als klar und eindeutig (vgl. dazu auch OGH 22.3.1992, 5 Ob 105/90). Die unter Punkt II./2. dargestellte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist auf den vorliegenden Fall übertragbar und liegt auch keine anders lautende Rechtsprechung vor. Somit weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung, diese ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen liegen nicht vor.

Die im Beschwerdefall zu lösende Rechtsfrage, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 39 Abs. 3 Z 1 BDG 1979 und damit Befolgungspflicht gegeben sind, konnte aufgrund der klaren Rechtslage und der dargelegten ständigen Rechtsprechung getroffen werden (Pkt. II.A).