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W178 2010711-1•BVwG W178 2010711-1
W178 2010711-1Bundesverwaltungsgericht10.02.2016
Arbeitskraft, Pensionsversicherung, Pflege, Selbstversicherung
W178 2010711-1/20E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria Parzer als Einzelrichterin über die Beschwerde der Frau XXXX, vertreten durch Arbeiterkammer Steiermark, Außenstelle Leoben, Dr. Roland Tremmel, gegen den Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 15.05.2014, Zl. HVBA-XXXX, betreffend Berechtigung zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG iVm § 669 Abs 3 ASVG zu Recht erkannt:
I.
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 VwGVG teilweise Folge gegeben und festgestellt, dass Frau XXXX vom 01.01.1988 bis 31.08.1996 zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG iVm § 669 Abs 3 ASVG berechtigt war.
II.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Frau XXXX (Bf) wandte sich mit Schreiben vom 06.05.2013 an die Pensionsversicherungsanstalt und beantragte, ihr bis zu zehn Jahre rückwirkend Pensionsversicherungszeiten für die Pflege ihres behinderten Kindes anzuerkennen. Zur Begründung führt sie an, dass sie von Juli 1968 bis Oktober 1977 berufstätig gewesen sei und somit pensionsversichert. Im Jahr 1977 sei ihr Sohn XXXX auf die Welt gekommen, der von Geburt an rechtsseitig gelähmt gewesen sei und somit pflegebedürftig. Aufgrund dieser Tatsache sei es ihr fortan unmöglich gewesen, einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, da die Pflege und Versorgung ihres Sohnes extrem zeitaufwändig gewesen sei.
Sie stellte gleichzeitig einen Antrag auf Pension anlässlich ihres
60. Geburtstages, auf der Grundlage ihrer beruflichen Tätigkeit und der Pensionsversicherungszeiten für die Pflege ihres behinderten Kindes.
2. Mit dem Antrag vom 03.03.2014, der mit einem Formular der PVA eingebracht wurde, wiederholte die Bf den Antrag auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes, nämlich XXXX XXXX, geboren am 05.10.1977, ab dem frühest möglichen Zeitpunkt.
3. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 15.05.2004 abgelehnt. Zur Begründung wurde angeführt, dass für die Zeit vom 01.01.1988 bis 31.08.1996 aufgrund des fachärztlichen Begutachtungsergebnisses ihre Arbeitskraft durch die Pflege des Kindes XXXX nicht gänzlich beansprucht worden sei. Zwischen dem elften und dem 19. Lebensjahr habe XXXX die Schule besucht und eine Lehre absolviert. Nach Angaben der Mutter war Hilfe beim Ankleiden sowie Begleitung auf Fahrten zur Ergo-und Physiotherapie notwendig. Die dauernde Anwesenheit der Mutter für die Pflege ihres behinderten Kindes sei nicht erforderlich gewesen.
Für die Zeit vom 01.09.1996 bis 31.12.2012 sei die Berechtigung zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung abzulehnen, weil kein Bezug einer erhöhten Familienbeihilfe bestehe.
4. Dagegen brachte Frau XXXX, vertreten durch Dr. Roland Tremmel, Referent der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark, Beschwerde ein.
Sie brachte darin zur Begründung vor, dass sie gezwungen gewesen sei, ihre berufliche Tätigkeit aufzugeben. Ihr Gatte habe bis 31.08.1996 die erhöhte Familienbeihilfe bezogen. Die Beschwerdeführerin legt der Beschwerde ein Befundkonvolut bei, ebenso die Bestätigung des Finanzamtes über den Bezug der erhöhten Familienbeihilfe und eine Lohnsteuerbescheinigung.
Die Pensionsversicherungsanstalt hat in der Stellungnahme vom 05.08.2014 - ergänzend zur Begründung im Bescheid - angeführt, dass lediglich für den Zeitraum von Jänner 1993 bis August 1996 der Bezug der erhöhten Familienbeihilfe durch das zuständige Finanzamt XXXX nachgewiesen wurde. Der Sohn der Beschwerdeführerin habe die Schule besucht, sei nicht von der Schulpflicht befreit gewesen. Nach Beendigung der Schulpflicht habe er eine Lehre zum Einzelhandelskaufmann begonnen. Es liege daher keine gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft durch die intensive persönliche Betreuung rund um die Uhr des Sohnes XXXX vor.
Am 02.02.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.
Frau XXXX wurde als Partei vernommen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. 1 Für den Sohn der Bf, XXXX XXXX, geboren am 5. Oktober 1977, wurde bis einschließlich August 1996 erhöhte Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 4 FLAG 1967 bezogen.
Frau XXXX hat im gegenständlichen Zeitraum mit ihrem Sohn in gemeinsamen Haushalt gelebt. Sie hat die Betreuungsmaßnahmen persönlich erbracht.
1. 2 Nach dem Befund des Ambulatoriums für Körper- und Mehrfachbehinderte (OA Dr. Ritschel) wurde bei der neuropädiatrischen Kontrolluntersuchung am 24.03.1994 - unter Bezugnahme auf mehrere frühere Befunde u.a. dem der Univ. Kinderklinik Graz vom 15.03.1980 und vom 18.03.1982 - festgestellt, dass der Sohn der Bf an armbetonter spastischer Hemiparese (rechts) nach intrauteriner Dystrophie sowie an Wahrnehmungsstörungen leidet.
Der radiologische Befund Dr. Wiedner vom 21.06.1996 stellt deutlich kleiner entwickelte Unterarm- bzw. Handwurzel- und Fingerknochen der rechten Hand bei angeborener neurologischer Störung der rechten oberen Extremität fest.
Mit Befund der elektrobiologischen Abteilung des LKH Graz vom 30.10.1987 wurde die mäßige Irritation der subcort. Zentren festgestellt.
Mit Schreiben der Landessonderkrankenanstalt Stolzalpe vom 26.06.1989 wurde der Genannte zur Versorgung mit therapeutischen Unterschenkelgipsen stationär aufgenommen, ebenso zur Versorgung mit US- Nachtliegeschalen (Gips befristet bis 12.07.1989), eine Bobaththerapie wurde empfohlen.
1. 3 Die Bf hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend die praktischen Auswirkungen dieser Erkrankung und die daraus folgenden Behinderungen geschildert:
Der Sohn der Bf kann den rechten Arm und die rechte Hand nur eingeschränkt benutzen und seine Mobilität (Spitzfuß) ist eingeschränkt. Er tendiert dazu, den rechten Arm anzuwinkeln. Er kann gehen und Tätigkeiten, die mit einer Hand zu bewerkstelligen sind, unbeschränkt ausführen. Er hat an der rechten Handfläche eine eingeschränkte Sensorik und kann kleine Dinge, die man ihm in die Hand drückt oder die er greifen will, nicht gut halten.
Diese Aussagen beziehen sich auf den streitgegenständlichen Zeitraum.
Daraus folgen folgende objektiv erkennbar notwendige Pflegeleistungen, die durch die spezifischen Behinderungen bedingt sind:
Das Vorbringen der Bf im Verfahren und vor allem die mündliche Verhandlung haben ergeben, dass die Bf regelmäßig Hilfe beim Ankleiden und Essen gegeben hat, die über die Betreuung eines Kindes ohne Handicap hinausgehen. Sie hat ihren Sohn an den meisten Tagen in die Schule gebracht und abgeholt; er konnte dies nur allein tun, wenn er die orthopädischen Schuhe, die er nicht selbst anziehen konnte, nicht trug, was aber aus therapeutischen Gründen ausnahmeweise geschehen sollte. Die Bf war auf fast allen Schulveranstaltungen dabei, um ihren Sohn zu unterstützen. Die Mutter musste bei besonderen Therapien wie z.B. therapeutischen Unterschenkelgipsen den Sohn speziell versorgen und zur Duldung der Therapiemaßnahme überreden. Sie musste regelmäßig die Nachtliegeschale zur Streckung des rechten Armes anlegen und auch den Sohn zur Duldung dieser unangenehmen bis schmerzlichen Maßnahme überreden.
Weiters hat sie ein- bis zweimal die Woche ihr Kind zu einer Physio- und Ergotherapie sowie zu einer Hypotherapie gebracht, zuerst nach Graz, dann nach Bruck/Mur; dabei war sie jeweils ca. 3 Stunden beschäftigt.
Auch hat sie mit ihrem Sohn täglich physiotherapeutisch und ergotherapeutisch empfohlene bzw. angeordnete Übungen durchgeführt, sie hatte auch die Aufgabe zu erfüllen, ihren Sohn dazu zu motivieren. Das Üben (ohne Motivationsarbeit) hat täglich ca. 1 Stunde in Anspruch genommen.
Die Bf hat Ihren Sohn auch während der Lehrzeit noch unterstützt und ihm bei der Bewältigung seiner schulischen Schwierigkeiten geholfen.
Die medizinischen Feststellungen ergeben sich aus den umfangreichen Beweismaterial, das die Bf vorgelegt hat: Wie bereits oben festgestellt, sind das die Befunde der Universitätskinderklinik vom 15.03.1980 und vom 30.03.1982, der radiologischer Befund Dr. Wiedner vom 21.10.1986, Arztbriefe des Ambulatoriums für Körper- und Mehrfachbehinderte vom 24.03.1992, vom 12.10.1993 und vom 12.03.1994, der bei der neuropädiatrischen Kontrolluntersuchung am 12.12.1992 (OA Dr. Ritschel) erstellte Befund, sowie der Arztbrief der Schreiben der Landessonderkrankenanstalt Stolzalpe vom 26.06.1989.
Beweis wurde auch aufgenommen durch die Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der PVA vom 05.05.2014 mit dem Wortlaut: " Zwischen dem 11.- und 19.Lebensjahr hat Hr. XXXX die Schule besucht und eine Lehre absolviert. Laut Angaben der Mutter war Hilfe beim Anziehen der Kleidung erforderlich, ebenso Begleitung auf Fahrten zur Ergo- und Physiotherapie. Die dauernde Anwesenheit der Mutter für die Pflege ihres behinderten Kindes war nicht erforderlich. Der Antrag auf Selbstversicherung für den gesamten Zeitraum wird daher abgelehnt."
Diese Stellungnahme hat insofern wenig Beweiswert als sie einerseits die Angaben der Bf wiedergibt und andererseits die Ablehnung des Antrages die Kompetenz des chefärztlichen Dienstes im Rahmen einer Stellungnahme offensichtlich überschreitet.
Auch wird die Tatsache, dass eine dauernde - im Sinne einer den ganzen Tag, d.i. 24 Stunden - zu erbringende Anwesenheit der Mutter nicht notwendig war, weder von der Bf bestritten noch ist sie im Sinne der unten stehenden Ausführungen als rechtlich relevant einzuschätzen.
Seitens des Gerichts wurde die Nachfolgerin des Ambulatoriums für Körper- und Mehrfachbehinderte, die Mosaik GmbH in Graz, ersucht um Mitteilung, ob weitere Unterlagen oder bereits länger dort beschäftigtes Personal zur Verfügung stehen, die über den Betreuungsaufwand von Herrn XXXX XXXX Auskunft geben können. Mit Schreiben vom 23.06.2015 und vom 21.08.2015 wurde mitgeteilt, dass keine Unterlagen mehr vorhanden sind und dass auch alle betreuenden Ärzte und andere Personen bereits in Pension sind, insbesondere Herr Oberarzt Dr. Ritschel.
Die Feststellungen über die Art und das Ausmaß der Betreuung gründen sich hauptsächlich auf die überzeugend vorgebrachten und übereinstimmend gemachten Aussagen der Bf. Die Bf hat nach Auffassung des Gerichts die jahrelange Betreuung des Sohnes realistisch und nachvollziehbar geschildert, ohne den Eindruck erweckt zu haben, die Betreuungsnotwendigkeit zur Untermauerung ihres Vorbringens zu übertreiben.
Betreffend den Zeitraum des Bezugs der erhöhten Familienbeihilfe gab es im Akt widersprüchliche Angaben, nach Rücksprache bzw. Einholung von Erkundigungen beim zuständigen Finanzamt durch das Gericht hat dieses mit Schreiben vom 04.09.2015 schließlich mitgeteilt, dass der Bezug der erhöhten Familienbeihilfe von August 1979 bis einschließlich August 1996 bestanden habe. Das Gericht sieht diese Bestätigung, d.h. den mit rotem Stift angebrachten handschriftlichen Vermerk als echt und richtig an. Die Unterschrift ist offensichtlich dieselbe wie auf der ursprünglichen, nur den Zeitraum von 1993 bis 1996 abdeckenden Bestätigung.
Dem Beweisantrag der belangten Behörde, ein Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben, zum Beweis dafür, dass die ständige Betreuung für das Kind XXXX im Verfahrensgegenstandzeitraum nicht notwendig war, ist nicht nachzukommen, weil der Sachverhalt in diesem Belange durch das Ermittlungsverfahren hinreichend geklärt ist. Wie bereits oben angeführt gibt es keinen vernünftigen Grund an den Angaben der Bf zu zweifeln, zumal diese auch mit den alltäglichen Erfahrungen in Einklang zu bringen sind.
Auch könnte der/die Sachverständige nur aufgrund der medizinischen Befunde, der Arztbriefe und der Aussagen der Beschwerdeführerin Schlüsse ziehen, wie der Betreuungsaufwand im Zeitraum 1988 bis 1996 gewesen ist. Eine aktuelle Befundaufnahme und Gutachtenserstellung ist bei der rückwirkenden Feststellung von Zeiten nach § 18a ASVG nicht möglich.
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor, weil kein Antrag auf Senatsentscheidung gestellt wurde.
§ 18a ASVG in der vom 01.01.1988 bis 2001 geltenden Fassung lautete wie folgt:
(1) Personen, die sich der Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden behinderten Kindes, für das erhöhte Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376, gewährt wird, widmen und deren Arbeitskraft aus diesem Grund gänzlich beansprucht wird (Abs. 3), können sich, solange sie während dieses Zeitraumes ihren Wohnsitz im Inland haben, längstens jedoch bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres des Kindes, in der Pensionsversicherung selbstversichern. Der gemeinsame Haushalt besteht weiter, wenn sich das behinderte Kind nur zeitweilig wegen Heilbehandlung außerhalb der Hausgemeinschaft aufhält. Eine Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes kann jeweils nur für eine Person bestehen. (BGBl. Nr. 294/1990, Art. I Z 7 und Ü. Art. VI Abs. 2) - 1.7.1990.
(2) Die Selbstversicherung ist für eine Zeit ausgeschlossen, während der
1. eine Pflichtversicherung oder Weiterversicherung in einer gesetzlichen Pensionsversicherung oder ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht oder
2. eine Ausnahme von der Vollversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 besteht oder auf Grund eines der dort genannten Dienstverhältnisse ein Ruhegenuß bezogen wird oder
3. eine Ersatzzeit gemäß § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder § 227a vorliegt. (BGBl. Nr. 20/1994, Z 6 u. § 553 Abs. 1 Z 2) - Formulierung ab 1.7.1993.
(3) Eine gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinne des Abs. 1 liegt vor, solange das behinderte Kind
1. das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht (§ 2 des Schulpflichtgesetzes 1985, BGBl. Nr. 76/1985) noch nicht erreicht hat und ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf,
2. während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht wegen Schulunfähigkeit (§ 15 des Schulpflichtgesetzes 1985) entweder von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf,
3. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 30. Lebensjahres dauernd bettlägerig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf. (BGBl. Nr. 294/1990, Art. I Z 7 und Ü. Art. VI Abs. 2) - Formulierung ab 1.7.1990.
(4) Die Selbstversicherung ist in dem Zweig der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz zulässig, in dem der (die) Versicherungsberechtigte zuletzt Versicherungszeiten erworben hat. Werden keine Versicherungszeiten in der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz nachgewiesen oder richtet sich deren Zuordnung nach der ersten nachfolgenden Versicherungszeit, so ist die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung der Angestellten zulässig.
(5) Die Selbstversicherung beginnt mit dem Zeitpunkt, den der (die) Versicherte wählt, frühestens mit dem Monatsersten, ab dem die erhöhte Familienbeihilfe (Abs. 1) gewährt wird, spätestens jedoch mit dem Monatsersten, der auf die Antragstellung folgt.
(6) Die Selbstversicherung endet mit dem Ende des Kalendermonates,
1. in dem die erhöhte Familienbeihilfe oder eine sonstige Voraussetzung (Abs. 1) weggefallen ist,
2. in dem der (die) Versicherte seinen (ihren) Austritt erklärt hat.
Ab dem erstmaligen Beginn der Selbstversicherung (Abs. 5) gelten die Voraussetzungen bis zum Ablauf des nächstfolgenden Kalenderjahres als erfüllt; in weiterer Folge hat der Versicherungsträger jeweils jährlich einmal festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Selbstversicherung nach Abs. 1 gegeben sind. Der Versicherte ist verpflichtet, den Wegfall der erhöhten Familienbeihilfe dem Träger der Pensionsversicherung binnen zwei Wochen anzuzeigen.
(7) Das Ende der Selbstversicherung steht hinsichtlich der Berechtigung zur Weiterversicherung in der Pensionsversicherung dem Ausscheiden aus der Pflichtversicherung im Sinne des § 17 Abs. 1 Z 1 lit. a gleich.
Durch die Novelle BGBl. I 59/2002 (59.Novelle zum ASVG) wurde im § 18a Abs. 3 Z 1 bis 3 der Ausdruck "Wartung" jeweils durch den Ausdruck "besonderer Pflege" ersetzt.
Mit der Novelle BGBl. I 142/2004 wurde im § 18a Abs. 1 erster Satz und Abs. 3 Z 3 der Ausdruck "30. Lebensjahres" jeweils durch den Ausdruck "40. Lebensjahres" ersetzt.
Mit der Novelle BGBl. I 132/ 2005 wurde im § 18a Abs. 2 Z 1 nach dem Ausdruck "Weiterversicherung" der Ausdruck "oder andere Selbstversicherung" eingefügt.
Nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage nimmt die Frage der pensionsversicherungsrechtlichen Berücksichtigung der Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes durch einen Elternteil ihren Ausgang von der Tatsache, dass die Mutter bzw. der Vater eines solchen Kindes (in der Regel wird es die Mutter sein), sofern sie bzw. er sich ausschließlich und allein seiner Pflege widmet, aus diesem Grund nicht in der Lage ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und damit auch nicht für eine eigenständige Alterssicherung vorsorgen kann. Für die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung kommen alle jene Personen in Betracht, die sich der Pflege eines behinderten Kindes, das nicht älter als 27 Jahre (in der Fassung der hier anzuwendenden Novelle BGBl. Nr. 294/1990:
30 Jahre; seit 1. Jänner 2005 in der hier noch nicht anzuwendenden Fassung des Art. II Z. 14 des Pensions-Harmonisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 142/2004: 40 Jahre) ist, widmen, für das erhöhte Kinderbeihilfe nach § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 gewährt wird, und deren Arbeitskraft als Folge der Pflege zur Gänze in Anspruch genommen ist. Bei Zutreffen der Voraussetzungen des Abs. 3 des neuen § 18a ASVG gilt die gesetzliche Vermutung, der zufolge die Arbeitskraft der Pflegeperson durch die Pflege auf jeden Fall gänzlich in Anspruch genommen ist. Die Aufzählung ist taxativ, sodass es daneben keine Fälle gibt, die zur Stellung eines Antrages auf eine Selbstversicherung gemäß § 18a ASVG berechtigen. Sinn dieser Regelung ist es, den Antragsteller davon zu befreien, im Einzelfall nachweisen zu müssen, dass seine Arbeitskraft durch die Pflege des behinderten Kindes zur Gänze beansprucht wird. Dies könnte vor allem dann auf Schwierigkeiten stoßen, wenn eine Pflegeperson neben der Betreuung eines behinderten Kindes noch weitere Kinder versorgt und betreut bzw. den Haushalt führt. Gemäß § 18a Abs. 3 ASVG sind dies die Pflegefälle, in denen das behinderte Kind das sechste Lebensjahr noch nicht erreicht hat (Z. 1), wenn es älter ist während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht (9 Schuljahre nach Beginn der allgemeinen Schulpflicht), sofern das Kind wegen Schulunfähigkeit von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf (Z. 2) bzw. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 27. Lebensjahres (seit der Novelle BGBl. Nr. 294/1990: 30 Jahre), wenn das Kind dauernd bettlägerig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf (Z. 3). Die zuletzt genannten Kriterien decken sich im Wesentlichen mit den Voraussetzungen, die nach den einzelnen Sozialhilfe- und Behindertengesetzen der Länder für den Anspruch auf die höchste Stufe des Pflegegeldes erforderlich sind (vgl. 324 BlgNR 17. GP, Seite 24 f).
Gemäß 669 Abs 3 ASVG idF der 78. Novelle BGBl. I Nr. 3/2013, kann die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a auf Antrag von Personen, die irgendwann in der Zeit zwischen dem 1. Jänner 1988 und dem 31. Dezember 2012 die Voraussetzungen für diese Selbstversicherung erfüllt haben, nachträglich beansprucht werden, und zwar - zurückgerechnet vom Tag der Antragstellung - für alle oder einzelne Monate, längstens jedoch für 120 Monate, in denen die genannten Voraussetzungen vorlagen. § 18 Abs. 2 ist sinngemäß anzuwenden.
3. 4 Zur Frage der Lagerung der Zeiten:
Die Erläuterungen zu § 669 Abs 3 ASVG (ErläutRV 2000 BlgNR 24.GP 23) besagen Folgendes:
Personen, die sich der Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden behinderten Kindes widmen, für das erhöhte Familienbeihilfe gewährt wird, und deren Arbeitskraft aus diesem Grund gänzlich beansprucht wird, können sich nach § 18a ASVG freiwillig pensionsversichern. Die Beiträge zu dieser Versicherung zahlt der Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen (§ 77 Abs. 7 ASVG).
Die Regierungsparteien haben vereinbart, zur Hintanhaltung pensionsrechtlicher Nachteile diese Pflegezeiten bis zu zehn Jahre rückwirkend als Beitragszeiten anzuerkennen.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes können Versicherungszeiten auf Grund einer Selbstversicherung nach § 18a ASVG derzeit nur für zwölf Monate rückwirkend erworben werden. Viele Berechtigte haben ihren Antrag auf diese Versicherung erst nach mehr als einem Jahr ab Erfüllung der Voraussetzungen gestellt und daher Pensionsversicherungszeiten verloren. In Zukunft werden die Pensionsversicherungsträger den betroffenen Personenkreis zielgerichteter informieren, sodass es gerechtfertigt erscheint, die rückwirkende Antragstellung nur für die Vergangenheit zuzulassen.
Mit der vorliegenden Änderung soll es jenen Personen, die zwischen dem 1. Jänner 1988 (Inkrafttreten des § 18a ASVG) und dem 31. Dezember 2012 die Voraussetzungen für die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung auf Grund der Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden behinderten Kindes erfüllt haben, ermöglicht werden, auf Antrag bis zu 120 Beitragsmonate in der Pensionsversicherung zu erwerben. Dabei sind die Pflegemonate in der von der antragstellenden Person gewählten Anzahl (bis zum erwähnten Höchstausmaß) zu berücksichtigen, und zwar ausgehend von jenem Pflegemonat, der dem Antragszeitpunkt am nächsten liegt. Der Antrag auf diese nachträgliche Selbstversicherung kann wirksam bis zum Pensionsstichtag gestellt werden. Ein bereits ergangener ablehnender Bescheid über eine einschlägige Selbstversicherung außerhalb der einjährigen Rückwirkung steht der nachträglichen Selbstversicherung nach § 18a ASVG in Verbindung mit § 669 Abs. 3 ASVG nicht entgegen, zumal sich diese auf eine neue Rechtsgrundlage stützt und somit der verfahrensrechtliche Einwand der "entschiedenen Sache" ins Leere geht.
Die Frage der Lagerung der 120 Monate, die nach den Erläuterungen - ausgehend von jenem Pflegemonat, der dem Antragzeitpunkt am nächsten liegt, zu erfolgen hat, ist im hier zu prüfenden Fall nicht relevant, weil weniger als 120 Monate in diesem Zeitrahmen als Pflegemonate (01.01.1988 bis 31.08.1996) feststehen, für die die Voraussetzungen des § 18a ASVG erfüllt sind, und deren Lagerung nur in diesem Zeitraum in Frage kommt.
Diese Frage ist nur in jenen Fällen relevant, in denen die Voraussetzungen für einen längeren Zeitraum als 120 Monate erfüllt sind. In diesen Fällen (und nur in diesen) sind sie ausgehend von jenem Pflegemonat, der dem Antragszeitpunkt am nächsten liegt, zu lagern. Bei dieser Interpretation ergibt auch die im Gesetzestext enthaltene Wendung -"zurückgerechnet vom dem Tag der Antragstellung" einen Sinn.
Anders ausgedrückt ist als erste Frage zu klären, in welchen Monaten (im Zeitraum 1988 bis 2012) die Voraussetzungen für eine Selbstversicherung nach § 18a ASVG vorlagen; wenn dies in mehr als 120 Monaten war, sind 120 Monate in dem Zeitraum zu lagern, der der Antragstellung näher liegt, d.h. nicht in dem früher gelegenen Zeitaum ab 1988 zu lagern, sondern am Ende des Zeitraumes, in dem die Voraussetzungen erfüllt sind; der Gesetzgeber nimmt damit darauf Bedacht, dass die Lagerung von Pensionsversicherungszeiten unter bestimmten Voraussetzungen im Leistungsrecht eine Rolle spielen kann.
In diesem Sinne auch Pfeil in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg), Der SV-Komm § 18a ASVG RZ 14/1:
Die Übergangsvorschrift des § 669 Abs 3 ASVG regelt den rückwirkenden Erwerb von Pensionsversicherungszeiten. Diese Bestimmung ermöglicht eine rückwirkende Antragstellung im Ausmaß von höchstens 120 Monaten. Diese rückwirkende Selbstversicherungsmöglichkeit kann für ganze Monate (längstens für 120 Monate) in Anspruch genommen werden, die im Rahmenzeitraum zwischen 1. 1. 1988 und 31. 12. 2012 liegen - dies bei Erfüllung der Voraussetzungen für diese Versicherung.
3. 5 Zum Umfang der Anfechtung:
Vom Antrag der Bf umfasst ist der gesamt Zeitraum vom Inkrafttreten der Bestimmung mit 1.1.1988 bis zur Antragstellung im Mai 2013 ("ab dem frühest möglichen Zeitpunkt").
Im gegenständlichen Verfahren ist auch der gesamte Zeitraum zu prüfen, weil der gesamte Bescheid ohne Einschränkung angefochten wurde.
3.5. 1 Zum Zeitraum vom 01.01.2006 bis 31.12.2012 und darüber hinaus:
Ab 09/1996 ist die Voraussetzung des Bezuges der erhöhten Familienbeihilfe nicht mehr erfüllt, sodass in diesem Zeitraum schon aus diesem Grund das Recht auf Selbstversicherung nach §18a ASVG zu verneinen ist.
3.5. 2 Zum Zeitraum vom 01.01.1988 bis 31.08.1996:
§ 18a ASVG ist in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden (vgl. oben unter 3.2.)
Das Tatbestandsmerkmal der erhöhten Familienbeihilfe ist erfüllt.
Der Sohn der Bf war bis zum Ende der Schulpflicht mit 06/1994 nicht als schulunfähig von der allgemeinen Schulpflicht befreit.
3.6. Zur gänzlichen Beanspruchung der Arbeitskraft:
Die gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft ist im § 18a Abs 3 ASVG definiert.
In der hier anzuwendenden Rechtslage bis 3.1.2002 war besondere Hilfe und Wartung, einem Begriff aus dem seinerzeitigen Recht des Hilflosenzuschusses, gefordert.
Wartung bezieht sich auf den persönlichen Bereich und umfasst das Waschen, An- und Auskleiden, Toilette aufsuchen samt Reinigung, Hilfe umfasst den sachlichen Bereich mit dem Zubereiten und Einnehmen von Speisen, Einkaufen gehen, Wäsche waschen, Heizung bedienen, Aufsuchen des Arztes (vgl. VwGH (89/08/0353 - Interpretation zu § 18a ASVG); der VwGH vertrat die Auffassung, dass die Wendung "Wartung und Hilfe" einheitlich auszulegen ist.
Der VwGH (vgl. 89/08/0353 vom 19.11.1991 u.a.) hat diese gesetzliche Voraussetzung so ausgelegt, dass sie dann erfüllt ist, wenn unter Berücksichtigung des Alters und der spezifischen Behinderung des Kindes dessen ständige Betreuung auch außerhalb der Zeit des Schulbesuches erforderlich ist und wenn bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteilwird, benachteiligt oder gefährdet ist.
Die Pflegeleistungen sind als "ständig" zu beurteilen, wenn sie zwar nicht notwendigerweise täglich, aber doch mehrmals in der Woche regelmäßig erforderlich sind.
3. 7 Das bedeutet für den gegenständlichen Fall:
Für die Lösung des vorliegenden Falls ist somit unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18a Abs. 3 ASVG wesentlich, ob und in welchem Umfang die Bf regelmäßig eine solche - behinderungsbedingte - Betreuungstätigkeit geleistet hat, die diese Kriterien erfüllt.
Das Vorbringen der Bf im Verfahren und vor allem die mündliche Verhandlung haben ergeben, dass die Bf für ihren Sohn regelmäßig wiederkehrende, notwendige und behinderungsbedingte Betreuungsleistungen erbracht hat.
Sie musste ihn regelmäßig zur Durchführung und Durchhaltung von therapeutischen Maßnahmen anhalten, kontrollieren und motivieren.
Dazu wird auch auf den Arztbrief der Universitäts-Kinderklinik Graz vom 30.03.1982 verwiesen, in dem auf die Notwendigkeit von regelmäßiger Physiotherapie hingewiesen wird und die "sehr sorgfältige Betreuung durch die Mutter" betont wird.
Für das Kind XXXX war diese Unterstützung zur Förderung und Gewährleistung optimaler Entwicklungschancen notwendig - und auch erfolgreich.
Die grundsätzliche Fähigkeit eine Schule zu besuchen, schließt die gänzliche Inanspruchnahme der Arbeitskraft nicht aus, vgl. Erk VwGH 99/08/0053, 2003/08/0261; auch Pfeil in SV-Komm§18a ASVG Rz 7/1).
Die Bf leistete ständige Betreuung im Sinne der oben dargelegten Auslegung der Judikatur, die erforderlich war, weil bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteilwird, benachteiligt oder gefährdet gewesen wäre.
Damit erfüllt sie die Voraussetzung der ständigen persönlicher Hilfe und Wartung, sodass das Vorliegen gänzlicher Inanspruchnahme der Arbeitskraft zu bejahen ist.
3.8. Zum Vorbringen der belangten Behörde:
Zur Position der belangten Behörde, dass die Bf trotz der notwendigen Betreuung eine Teilzeitbeschäftigung hätte annehmen können ist Folgendes auszuführen:
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem oben zitierten Erkenntnis vom 27. Juli 2001, Zl. 97/08/0651, den Schluss gezogen, dass es der Gesetzgeber bewusst bei der die Kriterien der Inanspruchnahme der Arbeitskraft sehr formalisiert umschreibenden Regelung in § 18a Abs. 3 ASVG es habe bewenden lassen. Eine solche Regelungstechnik - die freilich den Vorteil der leichteren Handhabbarkeit für sich habe - bringe es zwangsläufig mit sich, dass die im Einzelfall trotz der Pflege allenfalls für die Pflegeperson gegebene Möglichkeit, eine die Pensionsversicherungspflicht begründende Teilzeitbeschäftigung einzugehen, unberücksichtigt bleiben muss.
Der Gesetzgeber habe - wie auch die Materialien zeigten - eine (weil unter Außerachtlassung der emotionalen Seite stattfindende und daher für die Pflegeperson mitunter auch entwürdigende) Untersuchung der Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Beschäftigung vor dem Hintergrund der rein zeitlichen Dimension der Inanspruchnahme bewusst vermeiden wollen. Stattdessen habe er an der Schwere der Behinderung allein und typisierend angeknüpft und das Ausmaß der (psychischen und physischen) Belastung der Pflegeperson als eine Reflexwirkung der Schwere der Behinderung verstanden wissen wollen.
Die Forderung der PVA, die Möglichkeit der Bf, einen Teilzeitarbeitsplatz anzunehmen, individuell zu prüfen, widerspricht der ständigen Judikatur des VwGH und ist daher nicht nachzukommen.
Aus der oben zitierten Judikatur geht auch eindeutig hervor, dass die Notwendigkeit einer "24-Stunden-Pflege" in Form ständiger notwendiger Anwesenheit etc. weder aus dem Gesetz noch dem Regelungszweck der Norm abzuleiten ist.
Für Frau XXXX bestand unbestritten keine Pensionsversicherungspflicht noch hat sie Ersatzzeiten erworben und auch der Ausschlussgrund des Abs. 2 Z 2 des §18a ASVG liegt nicht vor. Es bestehen somit keine Ausschlussgründe.
Damit war der Beschwerde im Spruch genannten Ausmaß Folge zu geben.
Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Zu § 18a ASVG gibt es umfangreiche Judikatur des VwGH, ausgehend vom Erk vom 17.12.1991, 89/08/0353, ebenso 99/08/0053, 2003/08/0261, 2011/08/0050 u.a.)
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