BVwG L512 2120071-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L512.2120071.1.00

Spruch

L512 2120071-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marlene JUNGWIRT als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch die Czepl Partner Steuer- und Unternehmensberatungs GmbH Co KG, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 17.08.2015, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A.) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

1. Die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden kurz: "OÖGKK") hat mit im Spruch bezeichneten "Teilbescheid" vom 17.08.2015 festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei (im Folgenden kurz "bP"), XXXX , als Dienstgeberin verpflichtet sei für die angeführten Zeiträume Allgemeine Beiträge in Höhe von € 967,12 zu entrichten. Außerdem wurde ein Beitragszuschlag in Höhe von €

249,72 vorgeschrieben. Der sich für diesen Teilbescheid insgesamt ergebende Nachzahlungsteilbetrag in der Höhe von € 1.216,84 sei bereits am 09.10.2014 fällig gewesen. Der Prüfbericht und die Beitragsabrechnung vom 18.09.2014 sowie die Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 09.07.2014 würden Bestandteile dieses Bescheides bilden. Gegenständlich sei nur für die Nachverrechnung im Rahmen des Neugründungs-Förderungsgesetzes (NeuFöG) eine bescheidmäßige Feststellung beantragt worden. Für die übrigen bei der Prüfung festgestellten Differenzen sei ausdrücklich auf die bescheidmäßige Feststellung verzichtet worden.

Im Hinblick auf die Rechtsgrundlagen des Bescheids verwies die OÖGKK auf die §§ 34, 35, 44 Abs 1, 49 Abs 1, 58 Abs 1 und 2, 68 Abs 1 und 113 Abs 1 Z 3 iVm Abs 3 ASVG sowie auf die §§ 1, 2 Abs 1 und 4, 5 und 5a Abs 1 und 2 NeuFöG sowie auf die Verordnung des Bundesministers für Finanzen, des Bundesministers für Justiz, der Bundesministerin für Familien und Jugend, des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft zum Neugründungs-Förderungsgesetz betreffend Neugründungen (Neugründungs-Förderungsverordnung) BGBl. II 1992/78 idF 2008/288.

Begründend führte die OÖGKK aus, bei der am 18.09.2014 durch das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr abgeschlossenen gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) sei festgestellt worden, dass die bP seit Ende 1998 in XXXX ein Gasthaus betreibe. Mit 1. September 2010 habe die bP am Standort XXXX ihren Betrieb um eine Filiale erweitert. Die Filiale sei ausschließlich zum Betrieb eines Verkaufs- und Gastlokales gedacht. Die Räumlichkeiten seien angemietet worden und würden einen Verkaufsraum im Erdgeschoß, ein Gastzimmer, einen Lagerraum, zwei Toiletten, einen Raum zur freien Gestaltung sowie 5 Parkplätze am Freigelände beinhalten. Dabei wurden Vitrine, Regale und Anrichten des Vermieters für den Verkaufsraum übernommen. Lediglich Adaptierungsarbeiten seien durchgeführt sowie zusätzliche Geräte neu angeschafft worden. Bereits die Vorbesitzer nutzen die von der bP gemieteten Fläche als Verkaufsraum. Von der bP wurde für den Zeitraum 01.09.2010 bis 31.08.2011 für gemeldete Dienstnehmerinnen Befreiungen im Sinne des § 1 Z 7 NeuFÖG geltend gemacht. Eine entsprechende Erklärung der Wirtschaftskammer Oberösterreich vom 28.09.2010 liege vor.

Die OÖGKK stellte fest, dass die erforderliche Betriebsstruktur der von der bP gemieteten Räumlichkeiten bereits vorhanden war. Die bP habe dabei die Einrichtung wie Regale, Anrichten, Vitrine übernommen und weiterverwendet. Da es sich lediglich um die Erweiterung des bestehenden Gasthauses im Sinne einer Filiale bzw. eines Teilbetriebs handle, seien die minimalen Änderungen der wesentlichen Betriebsgrundlagen für die Gäste nicht erkennbar gewesen und bedurften auch nicht der Genehmigung der Baubehörde. Es bestehe kein Zweifel, dass die bP mit der Berechtigung zur Ausübung der Gewerbe "Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffet" und "Handels- und Handelsagentengewerbe" lediglich die Angebotspalette ihres bestehenden Gasthofes um bestimmte Produkte erweitert hat, allerdings keinen Betrieb durch Schaffung einer bisher nicht vorhandenen betrieblichen Struktur neu eröffnet hat. Weder die Rechtsform noch die Betriebsinhaberin hätten sich durch die Gründung des Teilbetriebes geändert.

Mangels Vorliegen der kumulativen Voraussetzungen sei eine betriebliche Neugründung im September 2010 nicht gegeben gewesen. Somit sei die Befreiung von den in § 1 Z 7 NeuFöG genannten Abgaben nicht anzuwenden gewesen und seien folglich für den Zeitraum 01.09.2010 bis 31.08.2011 nicht abgerechnete Unfallversicherungsbeiträge und Wohnbauförderungsbeiträge der bP in Höhe von insgesamt € 967,12 nachzuverrechnen gewesen. Diese Nachverrechnung sei vom Prüforgan des Finanzamtes durch Korrektur der Beitragsnachweisungen vorgenommen worden.

2. Im Akt befinden sich diverse Dokumente, die im Folgenden aufgezählt werden:

Bescheid über den Prüfungsauftrag vom 11.06.2014, mit dem die bP über den Gegenstand der Außenprüfung informiert wurde.

Bescheid über den Prüfungsauftrag vom 26.06.2014, mit dem der bP die Ausdehnung des Prüfantrages bekannt gegeben wurde.

E-Mail Verkehr mit der steuerlichen Vertretung der bP samt Beilagen (Auszüge des Gewerberegisters, den Mietvertrag, diverse Rechnungen über Umbauarbeiten, Grundrisse, Lohnzettel und Beitragsgrundlagennachweise,etc.)

Mit Schreiben der steuerlichen Vertretung der bP vom 28.08.2014 wurde dargelegt, dass die Voraussetzungen für die Begünstigung des NeuFög für den Betrieb der bP vorliegen würden. Zusammengefasst wurde mitgeteilt, dass die Räumlichkeiten im Zuge eines Insolvenzverfahrens vom derzeitigen Vermieter erworben wurden. Der in den Räumlichkeiten betriebene Bäckereibetrieb wurde am 25.11.2009 geschlossen. Der Vermieter etablierte einen eigenen Betrieb (Handel mit Tore und Türen) und habe die Räumlichkeiten nach Umbaumaßnahmen an die bP vermietet. Es wurde zudem aufgelistet, welche Um- und Ausbaumaßnahmen durchgeführt wurden. Weiters wurde nach näherer Erläuterung ausgeführt, dass die wesentlichen Betriebsgrundlagen nicht übernommen worden wären.

Anhand der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 08.09.2014 ist ersichtlich, dass die GPLA-Prüfung die Einwendungen der steuerlichen Vertretung der bP überprüft hat und zur Ansicht gelangte, dass die Begünstigungen des NeuFög, insbesondere unter Berücksichtigung der Richtlinien, RZ 53 und 63 nicht anwendbar sind.

Aktenvermerk vom 11.09.2014 des GPLA-Prüforganes

Prüfbericht und Beitragsabrechnung der OÖGKK vom 18.09.2014

Mit Schreiben der steuerliche Vertretung vom 15.10.2014 wurde die Ausfertigung eines Bescheides hinsichtlich der vorgeschriebenen Beträge aus der vorangegangenen GPLA-Prüfung beantragt und wurde angekündigt, dass gegen diesen Bescheid ein Rechtsmittel erhoben wird und wurde daher um Stundung bis zur Entscheidung über dieses Rechtsmittel ersucht.

E-Mail Verkehr der OÖGKK und der steuerlichen Vertretung in Bezug auf einen Teilbescheid bzgl. NeuFög

Mit Schreiben der OÖGKK vom 27.10.2014 wurde die bP darüber informiert, dass Sozialversicherungsbeiträge aufgrund des Prüfberichtes vom 18.09.2014 zu entrichten wären. Da die bP das Prüfergebnis zum Teil beanstandet habe, werde das Prüfergebnis in einem strittigen und unstrittigen Nachverrechnungsanteil geteilt.

Mit Schriftsatz der steuerlichen Vertretung der bP vom 21.08.2015 erhob die bP fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid der OÖGKK vom 17.08.2015. Eingangs merkte die bP an, dass der zugrunde liegende Sachverhalt im gegenständlichen Verfahren bereits ausführlich erörtert wurde.

Sodann führte die bP aus, aufgrund der relevanten Umbaumaßnahmen seien unter anderem Mauern eingezogen worden und dadurch Räumlichkeiten neu geschaffen worden. Dass keine Bauanzeige benötigt wurde, sei völlig irrelevant. Die gemeinsame Werbung von 2 Betrieben stelle keine Besonderheit des Wirtschaftslebens dar, da die Einsetzung des Namens der bP zu Werbezwecken wirtschaftlich geboten sei. Eine vergleichbare Tätigkeit der beiden Betriebe liege nicht vor, da der eine Betrieb ein Landgasthaus mit bodenständigen Speisen und der andere Betrieb Gebäck und Torten anbieten würde und kein vollständiges Menü. Die Kundenbindung zum vormaligen Produktions- und Bäckereibetrieb könne durch die 6-monatige Unterbrechung in Kombination mit einer neuen Unternehmerin nicht mehr bestehen, sodass die bP eine neuen Kundenstock und somit einen neuen Betrieb aufbauen musste. Die Sortimentsveränderung weise nicht auf eine Umsatzsteigerung oder eine notwendige Veränderung aufgrund von Auftragsmangel hin, sondern zeige, dass es sich um einen neuen Betrieb handeln würde.

Es wurden die Anträge gestellt,

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die bP betreibt seit Ende 1998 als Einzelunternehmerin einen Gastronomiebetrieb in XXXX

Die bP betreibt am Standort XXXX , seit Oktober 2010 das " XXXX " mit der Konzentration auf Buffetbewirtung.. Es wird ein Verkaufs- und Gastlokal geführt.

Die bP 1989 über eine Gewerbeberechtigung für Gasthöfe mit höchstens 8 Gästebetten und über eine Gewerbeberechtigung für Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets.

Die bP hat für das " XXXX " Räumlichkeiten (Verkaufsraum im Erdgeschoß, ein Gastzimmer, einen Lagerraum, zwei Toiletten, einen Raum zur freien Gestaltung sowie fünf Parkplätze am Freigelände) ab 01.08.2010 gemietet. Der Verkaufsraum wurde inklusive Vitrine, Regale und Anrichten vermietet. Adaptierungsarbeiten wurden durchgeführt und zusätzliche Geräte neu angeschafft. Die an die bP vermieteten Räumlichkeiten wurden im Zuge eines Insolvenzverfahrens vom derzeitigen Vermieter erworben. In diesen Räumlichkeiten war zuvor ein Verkaufsgeschäft zum Vertrieb von produzierten Backwaren.

Die bP hat für den Zeitraum 01.09.2010 bis 31.08.2011 für gemeldete Dienstnehmerinnen Befreiungen im Sinne des § 1 Z 7 NUEFÖG (Befreiung von Unfallversicherungs- und Wohnbauförderungsbeitragen) geltend gemacht.

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich völlig unstrittig aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und insbesondere dem bekämpften Bescheid der OÖGKK. Die bP trat diesen Feststellungen in keiner Weise entgegen. Die bP trat lediglich der rechtlichen Beurteilung - insbesondere betreffend die Begriffe "Betriebserweiterung" und "Neugründung im Rahmen des Neugründungs-Förderungsgesetzes" entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Rechtsgrundlagen im NeuFöG:

§ 1. Zur Förderung der Neugründung von Betrieben werden nach Maßgabe der §§ 2 bis 6 nicht erhoben:

[...]

7. die für beschäftigte Arbeitnehmer (Dienstnehmer) anfallenden Dienstgeberbeiträge zum Familienlastenausgleichsfonds (§§ 41 ff des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967), Wohnbauförderungsbeiträge des Dienstgebers oder Auftraggebers (§ 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Einhebung eines Wohnbauförderungsbeitrages), Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung (§ 51 Abs. 1 Z 2, § 52 und § 53a des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) unbeschadet des Bestandes der Pflichtversicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung sowie die in diesem Zeitraum für beschäftigte Arbeitnehmer anfallende Kammerumlage nach § 122 Abs. 7 und 8 des Wirtschaftskammergesetzes 1998 nach Maßgabe folgender Bestimmungen:

§ 2. Die Neugründung eines Betriebes liegt unter folgenden Voraussetzungen vor:

1. Es wird durch Schaffung einer bisher nicht vorhandenen betrieblichen Struktur ein Betrieb neu eröffnet, der der Erzielung von Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes 1988 dient.

2. Die die Betriebsführung innerhalb von zwei Jahren nach der Neugründung beherrschende Person (Betriebsinhaber) hat sich bisher nicht in vergleichbarer Art beherrschend betrieblich betätigt.

3. Es liegt keine bloße Änderung der Rechtsform in Bezug auf einen bereits vorhandenen Betrieb vor.

4. Es liegt kein bloßer Wechsel in der Person des Betriebsinhabers in Bezug auf einen bereits vorhandenen Betrieb durch eine entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung des Betriebes vor.

5. Es wird im Kalendermonat der Neugründung und in den folgenden elf Kalendermonaten die geschaffene betriebliche Struktur nicht durch Erweiterung um bereits bestehende andere Betriebe oder Teilbetriebe verändert.

§ 5. Wird die Betriebsinhabervoraussetzung im Sinne des § 2 Z 2 nicht erfüllt oder wird der neugegründete Betrieb im Sinne des § 2 Z 5 erweitert, so entfällt nachträglich (rückwirkend) der Eintritt der Wirkungen des § 1. Der Betriebsinhaber ist verpflichtet, diesen Umstand allen vom Wegfall der Wirkungen betroffenen Behörden unverzüglich mitzuteilen.

§ 5a. (1) Eine Betriebsübertragung liegt vor, wenn

1. bloß ein Wechsel in der Person des die Betriebsführung beherrschenden Betriebsinhabers in Bezug auf einen bereits vorhandenen Betrieb (Teilbetrieb) durch eine entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung des Betriebes (Teilbetrieb) erfolgt (§ 2 Z 4) und

2. die die Betriebsführung innerhalb von zwei Jahren nach der Übertragung beherrschende Person (Betriebsinhaber) sich bisher nicht in vergleichbarer Art beherrschend betrieblich betätigt hat.

(2) Für Betriebsübertragungen gilt Folgendes:

1. Die Bestimmungen des § 1 Z 1, 3 und 5 sowie der §§ 3, 4 und 7 sind sinngemäß anzuwenden.

[...]

Rechtsgrundlagen in der Verordnung des Bundesministers für Finanzen, des Bundesministers für Justiz, des Bundesministers für Umwelt, Jugend und Familie, des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales und des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten zum Bundesgesetz, mit dem die Neugründung von Betrieben gefördert wird (Neugründungs-Förderungsgesetz - NEUFÖG)

§ 2 Abs 1 der genannten VO lautet auszugsweise:

§ 2 (1) Unter einem Betrieb im Sinne des § 2 Z 1 NEUFÖG ist die

Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Betriebsmittel in einer organisatorischen Einheit zu verstehen. Ein Betrieb wird neu eröffnet, wenn die für den konkreten Betrieb wesentlichen Betriebsgrundlagen neu geschaffen werden. Der Betrieb muß der Erzielung von Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Einkünften aus selbständiger Arbeit (einschließlich Einkünften aus sonstiger selbständiger Arbeit) oder von Einkünften aus Gewerbebetrieb dienen. Keine Neugründung eines Betriebes liegt bei Aufnahme einer Betätigung im Sinne des § 1 Abs. 2 der Liebhabereiverordnung, BGBl. Nr. 33/1993, vor.

(2) Betriebsinhaber ist die die Betriebsführung beherrschende natürliche oder juristische Person. Betriebsinhaber im Sinne des § 2 Z 2 NEUFÖG sind ungeachtet allfälliger gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmungen:

(3) Keine Neugründung liegt vor, wenn sich der Betriebsinhaber (Abs. 2) innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Zeitpunkt der Neugründung als Betriebsinhaber (Abs. 2) eines Betriebes vergleichbarer Art betätigt hat. Vergleichbare Betriebe sind solche der selben Klasse im Sinne der Systematik der Wirtschaftstätigkeiten, ÖNACE in der geltenden Fassung (herausgegeben von der Bundesanstalt Statistik Österreich).

3.3. Im konkreten Fall bedeutet dies:

3.3.1. Vorweg ist zu betonen, dass im gegenständlichen Verfahren die Rechtsfrage strittig ist, ob eine Neugründung eines Betriebes nach § 2 Z 1 NeuFöG vorliegt.

3.3.2. Die Neugründung eines Betriebes liegt nach § 2 Z 1 NeuFöG vor, wenn durch Schaffung einer bisher nicht vorhandenen betrieblichen Struktur ein Betrieb neu eröffnet wird, der der Erzielung von betrieblichen Einkünften iSd § 2 Abs. 3 Z 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes 1988 dient. Die Verordnung zum Bundesgesetz, mit dem die Neugründung von Betrieben gefördert wird (Neugründungs-Förderungsgesetz - NeuFöG) definiert einen Betrieb im Sinne des § 2 Z 1 NEUFÖG als Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Betriebsmittel in einer organisatorischen Einheit. Ein Betrieb wird neu eröffnet, wenn die für den konkreten Betrieb wesentlichen Betriebsgrundlagen neu geschaffen werden. Der Betrieb muß der Erzielung von Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Einkünften aus selbständiger Arbeit (einschließlich Einkünften aus sonstiger selbständiger Arbeit) oder von Einkünften aus Gewerbebetrieb dienen.

3.3.3. Für die Beurteilung, ob eine Neugründung vorliegt, ist das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse maßgebend. Entscheidend ist, ob die für den konkreten Betrieb wesentlichen Betriebsgrundlagen neu oder bereits vom Verpächter durch seine unternehmerische Tätigkeit geschaffen wurden. Im ersten Schritt ist daher zu prüfen, ob die wesentlichen Betriebsgrundlagen von der bP übernommen wurden. Im zweiten Schritt ist die Prüfung dahingehend fortzusetzen, ob jene wesentlichen Betriebsgrundlagen übertragen wurden, die für den konkreten Betrieb der bP bestimmend sind. Die Schaffung einer bisher nicht vorhandenen betrieblichen Struktur ist somit anzunehmen, wenn die wesentlichen Grundlagen zu einem bisher nicht vorhandenen Betrieb verdichtet werden (Exl/Proksch, Das Neugründungsförderungsgesetz und die NeuFöR, Lexis Nexis, Wien 2009, S. 33).

3.3.4. Der Begriff des Betriebes stammt aus dem EStG und der Begriff der wesentlichen Betriebsgrundlagen ist aus der Rechtsprechung zum Betriebsbegriff bekannt. Der Gesetzgeber wollte mit der Definition des Betriebes im NeuFöG auf diesen bekannten und auch durch die Rechtsprechung bereits befüllten Rechtsbegriff zurückgreifen. Der Betriebsbegriff im NeuFöG ist deckungsgleich mit dem des EStG 1988 (UFS vom 24.02.2011, RV/0847-L/09). Es sind daher Literatur und Rechtsprechung zu § 24 EStG 1988 als Auslegungshilfe heranzuziehen (Gaggl/Sander, NeuFöG (2008), Rz 15).

Welche Wirtschaftsgüter die wesentlichen Betriebsgrundlagen bilden, ist in funktionaler Betrachtungsweise nach dem jeweiligen Betriebstypus (Art des Betriebes) zu beantworten (Jakom/Kanduth-Kristen EStG, 2012, § 24 Rz 17). Die Rechtsprechung stuft Gastronomieunternehmen als ortsgebundene Tätigkeiten ein. Deren wesentliche Betriebsgrundlagen sind das Grundstück, das Gebäude und die Einrichtung (siehe dazu die hg. Erkenntnisse des VwGH vom 20. November 1990, 90/14/0122, vom 15. Februar 1994, 91/14/0248, und vom 19. September 1995, 95/14/0038, mwN). In den Hintergrund treten das Warenlager und das Personal (vgl. auch Jakom/Kanduth-Kristen EStG, 2012, § 24 Rz 19 unter dem Stichwort "Gastronomieunternehmen" und die dort angeführte Rechtsprechung).

Nach dem festgestellten Sachverhalt hat die bP die Räumlichkeiten, dazu gehörige Einrichtungen wie Vitrine, Regale und Anrichten gemietet. Das Mietobjekt war zum Betrieb eines Verkaufs- und Gastlokales ausgestattet und wurde bereits als solches betrieben. Die bP hat folglich wesentliche Komponenten für die Führung eines Verkaufs- und Gastlokales übernommen.

3.3.5. Für die Frage, ob die bP die übernommenen Betriebsgrundlagen zu einem neuen Betrieb verdichtet und damit neue betriebliche Strukturen geschaffen hat, kommt es darauf an, ob nach außen erkennbare Änderungen der wesentlichen Betriebsgrundlagen vorgenommen worden sind.

Die Neugründungs-Förderungs-Richtlinie bietet einige Beispiele, die als Orientierungshilfe dienen können. Nach NeuFöR Rz 63 kommt es darauf an, wie massiv die Gasträumlichkeiten neu umgestaltet wurden bzw. ob die Mietrechte an den Geschäftsräumlichkeiten originär erworben werden. Das Erfordernis der Durchführung eines baubehördlichen Verfahrens stellt ein Indiz für eine wesentliche Veränderung der baulichen Struktur dar und spricht somit für eine Neugründung. Nach NeuFöR Rz 145 stellt selbst die Übernahme eines seit drei Jahren stillgelegten Betriebes eine Übertragung dar, wenn die für den konkreten Betrieb wesentlichen Grundlagen noch vorhanden und einsetzbar sind. Wird hingegen das seit 3 Jahren stillgelegte Restaurant zu einem Haubenlokal durch Austausch der kompletten Einrichtung, Umbau der Küche und Erweiterung um eine Terrasse umgebaut, liegt eine Neugründung vor, weil die für den konkreten Betrieb wesentlichen Grundlagen neu geschaffen werden.

Werden diese Abgrenzungskriterien auf den gegenständlichen Fall übertragen, ergibt sich folgendes Bild: Die bP hat einen funktionierenden und einsatzbereiten Betrieb übernommen. Sie hat lediglich Adaptierungsarbeiten - wie Ankauf einiger neuer Geräte, einer neuer Tortenvitrine, Einzug einer Mauer und Schaffung von 2 getrennten WC¿s zwecks Verschönerung bzw. Optimierung der Räumlichkeiten - vorgenommen. Diese Adaptierungen erforderten nach dem festgestellten Sachverhalt keine baubehördlichen Genehmigungen.

Die von der bP durchgeführten Adaptierungsmaßnahmen waren folglich nicht so umfangreich, dass von einer Neuschaffung der für den konkreten Betrieb wesentlichen Betriebsgrundlagen auszugehen ist. Die Umstellung einer bestehenden Bäckerei auf einen Betrieb mit Konzentration auf Buffetbewirtung kann als Erweiterung des Geschäftsfeldes bei selber Betriebsart, nicht jedoch als Neugründung angesehen werden.

3.3.6. Zur Darlegung der bP, dass ein Kundenstock neu aufgebaut werden musste, da die sechsmonatige Unterbrechung in Kombination mit einer neuen Unternehmerin die vormals bestehende Kundenbindung auflöste, ist Folgendes zu bedenken: Nach NeuFöR Rz 66 stellt ein Kundenstock nur dann eine wesentliche Betriebsgrundlage dar, wenn es sich um gefestigte Kundenbeziehungen handelt, wie dies zB bei bestimmten freiberuflichen Betrieben (Rechtsanwälte, Wirtschaftstreuhänder, Ärzte) der Fall ist. Derartige (zB vertraglich abgesicherte) Kundenbeziehungen sind im gastgewerblichen Bereich - somit wie im gegenständlichen Fall - jedoch nicht gegeben.

3.3.7. Der weitere Einwand der bP, es würden keine vergleichbaren Tätigkeiten der Betriebe der bP vorliegen, sodass die Sortimentsänderung auf einen neuen Betrieb hinweise, ist in Betracht zu ziehen, dass nach § 2 Abs. 2 der Verordnung zum Neugründungs-Förderungsgesetz, Betriebsinhaber im Sinne des § 2 Z 2 NEUFÖG ungeachtet allfälliger gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmungen ein Einzelunternehmer ist.

Nach § 2 Abs. 3 dieser Verordnung liegt keine Neugründung vor, wenn sich der Betriebsinhaber (Abs. 2) innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Zeitpunkt der Neugründung als Betriebsinhaber (Abs. 2) eines Betriebs vergleichbarer Art betätigt hat. Vergleichbare Betriebe sind solche derselben Klasse im Sinne der Systematik der Wirtschaftstätigkeiten, ÖNACE 1995 (herausgegeben vom Österreichischen Statistischen Zentralamt).

Unbestritten ist, dass die bP seit Ende 1998 als Einzelunternehmerin einen Gastronomiebetrieb in XXXX betreibt und über eine Gewerbeberechtigung für Gasthöfe mit höchstens 8 Gästebetten verfügt. Die bP betreibt am Standort XXXX , seit Oktober 2010 das " XXXX " mit der Konzentration auf Buffetbewirtung und verfügte über eine Gewerbeberechtigung für Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets.

Sowohl der Betrieb des Gasthofes als auch der Betrieb des Buffets sind nach der im Zeitpunkt der Gründung des " XXXX " geltenden Fassung der Klassifikationsdatenbank ÖNACE (für Zeiträume ab 2008) der Klasse I "Beherbergung und Gastronomie" im Sinne der Systematik der Wirtschaftätigkeiten zuzuordnen.

Zum Zeitpunkt der Gründung des " XXXX " lag folglich eine vergleichbare Betätigung der bP vor, entgegen den Ausführungen der bP kommt es in diesem Kontext nicht auf das Sortiment der beiden Betriebe der bP an.

3.3.8. Der Argumentation der bP, dass es sich beim " XXXX " um einen eigenständigen Betrieb und nicht um einen Filiale/Teilbetrieb des Gasthofes handle, da die gemeinsame Werbung von zwei Betrieben einer Einzelunternehmerin keine Besonderheit des Wirtschaftlebens darstellt sondern lediglich betriebswirtschafltich geboten sei bzw. auf die eigenständige Struktur des Betriebes keine Auswirkung hat, kann nicht gefolgt werden.

Ob ein einheitlicher Betrieb vorliegt, ist nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der objektiven organisatorischen, wirtschaftlichen und finanziellen Verflechtung zwischen den einzelnen Betrieben zu beurteilen. Merkmale für einen einheitlichen Betrieb sind z. B. ein Verhältnis wirtschaftlicher Über- und Unterordnung oder die Verwendung gleicher Rohstoffe, gleicher Anlagen und desselben Personals. Kommt es zu einer Erweiterung eines neu gegründeten Betriebes um bereits bestehende andere Betriebe oder Teilbetriebe, stehen die Befreiungen weder für den neu gegründeten noch für den damit verbundenen Betrieb zu (vgl. SWK 26/1999, S 599).

Aufgrund der Umstände, dass eine Mitarbeiterin der bP sowohl im Gasthaus als auch im " XXXX " eingesetzt wurde, Torten und Kuchen des Gasthauses im " XXXX " beworben und verkauft werden, auf der Homepage des Gasthauses bzw. in Inseratschaltungen das " XXXX " als Filiale des Gasthauses bezeichnet wird, wird von einer derartigen organisatorischen, wirtschaftlichen und finanziellen Verflechtung zwischen den beiden Betrieben der bP ausgegangen, sodass von einem einheitlichen Betrieb und nicht von mehreren eigenständigen Betrieben ausgegangen werden muss. § 2 Z 5 NeuFÖG steht der Anwendung der Befreiung nach § 1 Z 7 NEUFÖG entgegen.

3.3.9. Somit gelangte die OÖGKK zu Recht zum Ergebnis, dass keine Neugründung vorlag und die Befreiung von den in § 1 Z 7 NeuFöG genannten Abgaben nicht anzuwenden sei. Als Konsequenz gelangte die OÖGKK in nicht zu beanstandender Weise zum Ergebnis, dass daher für den Zeitraum 01.09.2010 bis 31.08.2011 nicht abgerechnete Unfallversicherungsbeiträge und Wohnbauförderungsbeiträge in Höhe von insgesamt € 1.216,84 nachzuverrechnen seien. In diesem Zusammenhang ist auch zu betonen, dass die konkrete Berechnung der Nachverrechnungsbeträge nicht in Frage gestellt wurde, sondern berief sich die bP lediglich darauf, dass die Nachverrechnung per se unzulässig sei, da eine Neugründung vorgelegen habe.

Folglich ist die Beschwerde im Hinblick auf die Nachverrechnung spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

4. Zur Verhängung des Beitragszuschlags

4.1. Einschlägige Rechtsgrundlagen:

§ 113 ASVG lautet auszugsweise:

(1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn

[...]

3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder

4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.

[...]

(3) In den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 darf der Beitragszuschlag das Doppelte jener Beiträge nicht überschreiten, die auf die Zeit ab Beginn der Pflichtversicherung bis zur Feststellung des Fehlens der vollständigen Anmeldung oder bis zum Einlangen der verspäteten vollständigen Anmeldung beim Versicherungsträger bzw. bis zur Feststellung des Entgeltes oder bis zum Einlangen der verspäteten Meldung des Entgeltes beim Versicherungsträger entfallen; im Fall des Abs. 1 Z 4 darf der Beitragszuschlag nicht höher sein als das Doppelte des Unterschiedsbetrages zwischen den sich aus dem zu niedrig gemeldeten Entgelt ergebenden und den zu entrichtenden Beiträgen. Bei der Festsetzung des Beitragszuschlages hat der Versicherungsträger die wirtschaftlichen Verhältnisse der die Beiträge schuldenden Person und die Art des Meldeverstoßes zu berücksichtigen; der Beitragszuschlag darf jedoch die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs. 1 für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären.

[...]

§ 59 Abs 1 ASVG lautet auszugsweise:

(1) Werden Beiträge nicht innerhalb von 15 Tagen [...] eingezahlt, so sind von diesen rückständigen Beiträgen, wenn nicht gemäß § 113 Abs. 1 ein Beitragszuschlag vorgeschrieben wird, Verzugszinsen in einem Hundertsatz der rückständigen Beiträge zu entrichten. [...]

Der Hundertsatz berechnet sich jeweils für ein Kalenderjahr aus dem Basiszinssatz (Art. I § 1 Abs. 1 des 1. Euro-Justiz-Begleitgesetzes, BGBl. I Nr. 125/1998) zuzüglich acht Prozentpunkten; dabei ist der Basiszinssatz, der am 31. Oktober eines Kalenderjahres gilt, für das nächste Kalenderjahr maßgebend. [...]

4.2. Einschlägige Rechtsprechung:

Ein Beitragszuschlag ist nicht als Verwaltungsstrafe, sondern als eine (neben der Bestrafung nach den §§ 111, 112 ASVG ermöglichte), wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes in der Verwaltung sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit als ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten (z. B. VwGH vom 03.12.2013, Zl. 2012/08/0026, mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen).

Die Auferlegung eines Beitragszuschlags ist nicht als Verwaltungsstrafe zu werten, weshalb die Frage des subjektiven Verschuldens des Dienstgebers nicht zu untersuchen ist; das Fehlen der subjektiven Vorwerfbarkeit des Meldeverstoßes schließt daher die Verhängung eines Beitragszuschlags nicht aus, sondern es kommt lediglich darauf an, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig, aus welchen Gründen (Sonntag, ASVG, 5. Aufl. 2014, § 113 ASVG Rz 1, mit weiteren Judikaturhinweisen).

Dem Sozialversicherungsträger kommt im Falle eines Meldeverstoßes kein Wahlrecht zu, ob er nur Verzugszinsen iSd § 59 Abs 1 (mit der Möglichkeit des Abs 2) ASVG vorschreibt oder einen Beitragszuschlag iSd § 113 Abs 1 ASVG; er ist vielmehr verpflichtet, von der letztgenannten Gesetzesbestimmung Gebrauch zu machen (z. B. VwGH 24.4.1990, Zl. 89/08/0172)

4.3. Im konkreten Fall bedeutet dies:

Wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht, hat die bP bedingt dadurch, dass sie zu Unrecht die Befreiungen des § 1 Z 7 NeuFöG in Anspruch nahm, Entgelte zu niedrig gemeldet. Sie trat den daraus resultierenden, von der OÖGKK konkret aufgeschlüsselten Nachverrechnungsbeträgen nicht entgegen. Insofern hat die OÖGKK im bekämpften Bescheid zu Recht einen Beitragszuschlag gem. § 113 Abs 1 Z 3 verhängt. Die Höhe des hier zu verhängenden Beitragszuschlags wird im Einzelnen in § 113 Abs 3 ASVG geregelt; neben der genauen Festlegung der Höchstgrenze normiert § 113 Abs 3 ASVG, dass der Beitragszuschlag die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten darf, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs. 1 ASVG für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären.

Die OÖGKK hat im bekämpften Bescheid den Beitragszuschlag mit dieser Untergrenze - nämlich der Höhe der (fiktiven) Verzugszinsen - festgesetzt, wobei hier nochmals betont sei, dass die Richtigkeit der entsprechenden Berechnung durch die bP nicht in Frage gestellt wurde.

Ein der bP zum Nachteil gereichender Ermessensfehler der OÖGKK - so hat der Versicherungsträger gem. § 59 Abs 3 ASVG etwa die wirtschaftlichen Verhältnisse der die Beiträge schuldenden Person und die Art des Meldeverstoßes zu berücksichtigen - ist darüber hinaus nicht ersichtlich, zumal die OÖGKK den Beitragszuschlag, wie bereits dargestellt, mit der gesetzlichen Untergrenze bemessen hat.

4.4. Folglich ist die Beschwerde spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gem. Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Hinsichtlich der Frage, ob (auch) die Gewinnausschüttungen der GmbH, deren geschäftsführender Gesellschafter der Beschwerdeführer war, an den Beschwerdeführer für die Ermittlung der Beitragsgrundlage gem. § 25 Abs 1 GSVG heranzuziehen sind, besteht - wie dargestellt - eine klare und einheitliche Rechtsprechung des VwGH, auf die sich die gegenständliche Entscheidung maßgeblich stützt. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.

Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art 6 EMRK für Art 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).

Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten ist. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht aufgrund der Aktenlage fest; von der bP wurde ausschließlich die rechtliche Beurteilung dieses unstrittigen Sachverhalts durch die OÖGKK bemängelt.