BVwG W144 2010341-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W144.2010341.1.00

Spruch

W144 2010341-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Huber als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. von Serbien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.7.2014, Zl. XXXX, Verfahrenszahl XXXX, sowie die Anhaltung in Schubhaft zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG idgF iVm § 77 FPG stattgegeben, der angefochtene Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl behoben sowie die Anhaltung in Schubhaft vom 29.07.2014 bis 05.08.2014 für rechtswidrig erklärt.

II. Der Bund hat gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV dem Beschwerdeführer den Verfahrensaufwand in Höhe von € 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

III. Der Antrag der belangten Behörde auf Ersatz der Verfahrenskosten wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Verfahrensgang wurde im angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl im Wesentlichen wie folgt zusammengefasst:

"Sie reisten illegal ins Bundesgebiet und haben sich am 18.04.2007 an der Adresse Fuchsgasse 4/9, 1150 Wien, melderechtlich unter der Identität XXXX, geb. am XXXX, unter Vorlage eines Reisepasses registriert. Am 04.05.2007 erfolgte die amtliche Abmeldung von dieser Adresse. Sie wurden folglich unter der Identität XXXX per Haftbefehl wegen Verdacht gem. §§ 146, 147/1/1 u. Abs. 2; § 148 StGB zur Fahndung ausgeschrieben.

Sie erklärten am 24.01.2008 bei der Polizeiabteilung bei der Staatsanwaltschaft Wien, dass Sie am 05.01.2008 illegal mit einem gefälschten Reisepass aus Italien nach Österreich reisten. Ihre Ehegattin und zwei Kinder würden in Deutschland leben. In Kind würde in Belgrad leben. Zu Österreich würden weder familiäre noch berufliche Bindungen bestehen. Ihren Lebensunterhalt hätten Sie durch Gelegenheitsarbeiten bestritten. Sie seien nicht gemeldet und nicht versichert. Die Vornamen Ihrer Eltern würden Goran und Mina lauten. Ihre Heimatadresse sei in 11000 Belgrad, XXXX. Sollten Sie in Ihre Heimat abgeschoben werden, so würden Sie weder mit strafrechtlichen noch mit politischen Problemen rechnen.

Am 01.02.2008 brachten Sie im Stande der Haft einen Asylantrag ein.

Anlässlich der niederschriftlichen Befragung am 01.02.2008 vor der Polizeiinspektion Traiskirchen EAST gaben Sie an, dass Sie den Namen XXXX führen, ethnischer Serbe, Staatsbürger der Republik Serbien und am XXXX in Belgrad geboren zu sein. Ihre leiblichen Eltern würden Sie nicht kennen, Ihre Adoptiveltern würden XXXX und XXXX heißen, Ihr Adoptivvater sei 1984 verstorben, Ihre Adoptivmutter würde an der Adresse in XXXX leben, welches auch Ihr letzter Wohnsitz gewesen sei. An dieser Adresse würde auch die Adoptivschwester XXXX leben. Sie seien bereits 1998 mit einem Reisebus aus Ihrem Heimatland ausgereist. Sie seien im Oktober 1998 nach Griechenland gereist, wo Sie acht Jahre verblieben seien, davon sechs Monate legal. Im Juni 2005 seien Sie mit der Bahn nach Belgrad und seien dort ca. eineinhalb Monate verblieben. Von Belgrad seien Sie mit einem gefälschten Reisepass wieder nach Griechenland gereist, wo Sie ca. drei Monate verblieben. Danach seien Sie mit dem Schiff nach Italien gefahren und von Italien folglich mit dem Zug nach Wien. Sie seien hier glaublich am 20.01.2007 angekommen. Als Begründung des Asylantrages erklärten Sie, dass die Lage nach außen in Serbien gut, tatsächlich jedoch eine Katastrophe sei. Ihre Familie und Sie hätten einer Familie aus dem Kosovo geholfen und würden Sie deswegen von privater Seite verfolgt. Es würde verschiedene kriminelle Gruppierungen geben, die das Land beherrschen würden. Deswegen könnten Sie in Serbien nicht mehr leben. Sie würden erst jetzt um Asyl ansuchen, da Sie gleich nach Ihrer Einreise keine 2000.- €

gehabt hätten, für einen Anwalt. Jetzt würden Sie um Asyl ansuchen, weil Sie gerne hier bleiben möchten. Sie würden keinen anderen Ausweg sehen, Sie würden gerne in Ihrer Heimat leben, aber das sei Ihnen unmöglich. In Spanien und Italien hätten Sie die Nationale XXXX, geb. am XXXX verwendet. Unter diesen Namen seien Sie auch nach Österreich gereist. Befragt, was Sie im Falle einer Rückkehr ins Heimatland befürchten würden, erklärten Sie, dass man dort jederzeit um sein Leben fürchten müsse, man könne umgebracht werden. Weiters würden Sie noch angeben wollen, dass Sie mit Ihrem Namen unmöglich im Kosovo leben könnten.

Mit Schreiben vom 18.03.2008 brachten Sie zusammengefasst vor, dass Sie enttäuscht über die Abweisung des Asylantrages seien, gesetzlich und legal würden Sie auch keine Probleme in Serbien haben. Sie würden jedoch auf kriminelle Vorgänge in Serbien hinweisen. Alles, was Sie gehabt hätten, sei Ihnen weggenommen worden bzw. wird Ihnen noch weggenommen werden. Ihre Eltern seien aus dem Kosovo gekommen, es würde Banden geben, die alle vertreiben würden, welche keine Serben seien und würden die Wohnungen wegnehmen. Es würden dazu Bomben geworfen, auf Fenster geschossen, mit dem Umbringen bedroht. In Belgrad würden Sie nicht wissen, wohin Sie sollten, da es dort um Ihr Leben gehe. Der Terror hätte noch nicht aufgehört. In den Kosovo könnten Sie auch nicht zurück, dort würde Ihre Mutter leben. Im Kosovo würden Leute mit serbischem Namen täglich umgebracht werden. In Serbien seien Sie jeweils ein Ausländer.

Am 30.04.2008 wurden Sie in der Erstaufnahmestelle Ost einvernommen.

[ ... ]

Am 07.05.2008 wurden Sie neuerlich in der Erstaufnahmestelle Ost einvernommen.

[ ... ]

Ihr Asylantrag wurde mit Bescheid vom 26.05.2008, Zl. 08 01.194-EAST OSt seitens der Erstaufnahmestelle Ost gem. § 3 Abs. 1 AsylG 2005 abgewiesen, der Status des subsidiär Schutzberechtigten wurde Ihnen gem. § 8 Abs. 1 Z. 1 nicht zuerkannt. Gem. § 10 Abs. 1 Z. 2 AsylG wurden Sie aus dem Bundesgebiet nach Serbien ausgewiesen. Einer Berufung wurde gem. § 38 Abs. 1 Z. 2 u. 6 AsylG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Gegen diesen Bescheid erhoben Sie Berufung und behaupteten darin, dass in Serbien eine Verflechtung von serbischen Regierungskreisen mit kriminellen Organisationen bestehe und behaupteten eine Vertreibung von Kosovo - Serben durch Banden. Sie führten aus, dass Sie von August 2005 bis September 2006 in Serbien aufhältig gewesen seien und vergeblich versucht hätten, einen Arbeits - und Gesundheitsausweis zu erhalten, Sie seien somit vom legalen Arbeitsmarkt und von der staatlichen Gesundheitsversorgung ausgeschlossen. Auch wiesen Sie darauf hin, dass zahlreiche kriminelle Entführungen stattfinden würden, welche von der Polizei kaum aufgeklärt würden. Mit Bescheid des AGH vom 16.07.2008, Gz. XXXX wurde Ihrer Berufung stattgegeben, der bekämpfte Bescheid gem. § 66 Abs. 2 AVG behoben und zur neuerlichen Durchführung des Verfahrens an das Bundesasylamt zurückverwiesen. Begründend wurde seitens des AGH ausgeführt, dass das Bundesasylamt (EAST Ost) nicht auf ihr tatsächliches Vorbringen, als Kosovo - Serbe in Serbien bedroht bzw. vertrieben oder diskriminiert zu werden, eingegangen sei.

Sie wurden seitens des LG f. Strafsachen Wien wegen §§ 127, 128 (2), 129 Z. 1, 130 3 + 4. Fall, 15, 223 Abs. 2, 224, 146, 147 (1) Z. 1, 148 2 Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt.

Das Verfahren wurde am 06.08.2008 dem Bundesasylamt, Außenstelle Wien zugewiesen. Sie wurden am 23.09.2008 im BAW von dem zur Entscheidung berufenen Organwalter des BAA einvernommen.

[ ... ]

Am 24.09.2008 wurde seitens der BPD Wien, Fremdenpolizeiliches Büro, ein Rückkehrverbot, Zl. XXXX verhängt. Der Bescheid trat am 30.09.2008 in Rechtskraft.

Ihr Asylantrag wurde mit Bescheid vom 29.09.2008 seitens des BAW neuerlich vollinhaltlich abgewiesen, begründend wurde auf die hochgradige Unglaubwürdigkeit Ihrer Angaben verwiesen. Mangels Beschwerde trat der Bescheid am 28.10.2008 in Rechtskraft.

Am 19.06.2009 ehelichten Sie im Stande der Gerichtshaft Fr. XXXX, geb. am XXXX.

Der gegen Sie am 04.02.2008 erlassene Schubhaftbescheid der BPD Wien, Zl. XXXX, wurde mit Bescheid vom 31.08.2009 gem. § 68 Abs. 2 AVG 1991 aufgehoben.

Am 26.11.2009 wurde gegen Sie seitens der BPD Wien ein Festnahmeauftrag erlassen, da Sie einem Ladungsbescheid zur Behörde für den 24.11.2009 nicht Folge leisteten.

Am 11.01.2010 wurden Sie gem. § 39/2/1 FPG festgenommen.

Am 12.01.2010 wurde Ihnen im FrB Wien, BPD Wien, niederschriftlich zur Kenntnis gebracht, das gegen Sie das gelindere Mittel gem. § 77 FPG verhängt wird.

Am 13.01.2010 brachten Sie neuerlich einen Asylantrag, Zl. XXXX ein.

Am 18.01.2010 gaben Sie bei einer niederschriftlichen Befragung im FrB Wien, BPD Wien, an, dass Sie wissen würden, dass gegen Sie ein rechtskräftiges Rückkehrverbot bestehen würde, Sie hätten nun einen zweiten Asylantrag gestellt und würden Sie darauf verweisen, dass Sie im Falle eines negativen Abschlusses dieses zweiten Asylverfahrens das Bundesgebiet zu verlassen haben. Auf die bisherigen rechtskräftigen Verfahren wurden Sie verwiesen.

Ihr zweiter Asylantrag, Zl. XXXX wurde mit Bescheid vom 23.04.2010 gem. § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen, eine gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des AGH vom 20.05.2010, Zl. XXXX gem. §§ 68, 10 AsylG 2005 abgewiesen.

Am 10.02.2010 brachten Sie einen Antrag auf Aufhebung des gelinderen Mittels ein, welcher mit Bescheid der BPD Wien, FrB, vom 11.02.2010, Zl. XXXX aufgehoben wurde.

Am 15.07.2010 wurde seitens Ihres ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertreters ein Antrag gem. Art. 144 a B-VG sowie ein Antrag auf aufschiebende Wirkung gem. §§ 88a iVm. § 82 Abs. 1 u. 2 Z. 5, § 17 Abs. 2 VfGG eingebracht.

Am 01.09.2010 wurde Ihnen bei einer niederschriftlichen Einvernahme im FrB Wien, BPD Wien, der Verfahrensablauf vorgehalten und wurde auf Ihre Ausreiseverpflichtung hingewiesen. Sie erklärten, selbst ausreisen zu wollen, mit einem PKW.

Am 10.09.2010 gaben Sie im FrB Wien an, dass Sie einen Kontrolltermin im AKH hätten und hätte Ihnen Ihr Anwalt geraten, nicht auszureisen. Sie würden jederzeit einer Vorladung zur Behörde weiter nachkommen.

Am 14.10.2010 erfolgte die Mitteilung, dass der VfGH eine weitere Behandlung der Beschwerde abgelehnt hat.

Sie kamen einem Ladungsbescheid der BPD Wien, FrB, für 01.03.2011 unentschuldigt nicht nach.

Am 13.05.2011 brachten Sie einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots ein.

Am 23.08.2011 gaben Sie bei einer niederschriftlichen Befragung im FrB Wien an, dass Sie Ihren Reisepass beheben möchten, weil Sie das Land verlassen müssten. Sie erklärten, dass Sie am 30.09.2011 freiwillig ausreisen würden.

Am 26.08.2011 erfolgte Ihre amtliche Abmeldung von der Wohnadresse Rötzergasse 17/7/8, 1170 Wien.

Am 29.10.2011 erfolgte in Wien eine Festnahme gem. § 120/1a FPG im Zuge einer Anhaltung. Aufgrund Ihres Verhaltens bei der Amtshandlung mussten Ihnen Handfessel angelegt werden.

Am 07.11.2011 wurde Ihnen eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme seitens des FrB Wien übermittelt.

Mit Stellungnahme vom 22.11.2011 wurde seitens Ihres rechtsfreundlichen Vertreters die Auflösung der Vollmacht mitgeteilt und wurde angeführt, dass Sie weiter an der Aufhebung des Aufenthaltsverbotes festhalten würden.

Am 30.11.2011 gaben Sie bei der Polizeiabteilung bei der Staatsanwaltschaft Wien an, dass Ihre Heimatadresse in Serbien in 11000 Belgrad, XXXX sei. Sie erklärten, dass Sie in Serbien 14 Jahre die Schule besucht hätten, Sie seien nicht in Besitz von Barmittel. Ihnen wurde zur Kenntnis gebracht, dass Sie wegen Verdacht gem. §§ 146, 147, 148 StGB in Untersuchungshaft seien.

Mit Bescheid vom 05.12.2011 wurde seitens der BPD Wien, FrB, Zl. XXXX die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gegen Sie verhängt.

Mit Bescheid der BPD Wien, FrB, Zl. XXXX wurde Ihr Antrag auf Aufhebung gegen den Bescheid vom 24.09.2008, mit welchem gegen Sie ein Aufenthaltsverbot erlassen wurde, abgewiesen. Die Dauer des am 24.09.2008 auf unbefristet erlassenen Rückkehrverbots gem. §§ 62 Abs. 1 iVm. Abs. 2 iVm. 60 Abs. 2 Z. 1 FPG wurde aufgrund einer Änderung des FPG 2005 von Amtswegen gem. §§ 67 Abs. 3 FPG iVm. § 68 Abs, 2 AVG auf die Dauer von zehn Jahren abgeändert.

Sie wurden mit Urteil des LG f. Strafsachen Wien am 11.04.2012 wegen §§ 146, 147 (1) Z. 1 u (2), 148 2. Fall StGB, § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt (r.k. am 05.09.2012).

Mit Stellungnahme vom 04.12.2012 brachten Sie zur Wahrung Ihres Parteiengehörs zusammengefasst vor, dass Ihre Deutschkenntnisse schlecht seien, Sie würden verstanden haben, dass gegen Sie ein Aufenthaltsverbot bis 11.10.2018 ausgesprochen worden sei. Dagegen würden Sie jedoch Berufung erheben, da Ihre Gattin im Bundesgebiet sei und hier lebe. Eine Trennung über einen derartig langen Zeitraum wäre eine große Ungerechtigkeit.

Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien vom 04.02.2013, Zl. UVS-XXXX wurde Ihrer Berufung gegen den Bescheid der BPD Wien, FrB, vom 05.12.2011 betreffend Antrag auf Aufhebung eines Rückkehrverbotes gem. § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben, der angefochtene Bescheid wurde bestätigt.

Mit Gerichtsbeschluss des LG Krems an der Donau vom 25.07.2014, Zl. XXXX wurden Sie anstelle des 29.08.2014 bereits am 29.07.2014 bedingt aus der Haft entlassen.

Seitens des BFA wurde am 28.07.2014 ein Festnahmeauftrag gem. § 34 Abs. 3 Z. 3 BFA-VG - Auftrag zur Abschiebung beabsichtigt - erlassen. Sie wurden am 29.07.2014, 08.00 Uhr festgenommen und in das PAZ St. Pölten verbracht.

Am 29.07.2014 wurden Sie im PAZ St. Pölten durch ein Organ des BFA RD NÖ, Ast. St. Pölten, im Beisein eines Dolmetschers der serbischen Sprache niederschriftlich einvernommen. Sie gaben dabei folgendes an:

F: Wie ist die Verständigung mit der anwesenden Dolmetscherin?

A: Sehr gut, es gibt keinerlei Probleme.

F: Sprechen Sie Deutsch? Wie lautet Ihre letzte Heimatadresse?

A:. Ja. Die letzte Adresse war Belgrad, XXXX.

F: Besitzen Sie einen Reisepass?

A: Nein.

F: Hatten Sie je einen Reisepass?

A: Ja.

F: Wann und wo wurde der ausgestellt, wie lange ist dieser gültig?

A: War gültig bis 2013 oder 2014, bin mir nicht sicher.

F: Wo ist der Reisepass?

A: Den habe ich verloren.

F: Wann und wo?

A: Das weiß ich nicht.

F: Schon länger her oder erst vor kurzem?

A: Vor längere Zeit. Ich glaube 2011. Im Juli 2011 hatte ich den noch, da bin ich mir sicher.

F: Wer lebt von Ihren Angehörigen in Serbien?

A: Meine Mutter lebte an dieser Adresse in Belgrad, sie ist währenddessen verstorben.

F: Wann?

A: Am 14.11.2011. Bis vor einem Monat haben auch meine Kinder dort gelebt, derzeit ist keiner dort.

F: Wo befinden sich Ihre Kinder?

A: Luka hat ein Theologiestudium in der Ukraine begonnen, der ältere Sohn, wird wahrscheinlich zu seiner Mutter nach Deutschland gegangen sein, also zu meiner Exfrau.

F: Wann war die Scheidung?

A: Vor 10 Jahren.

F: Wie heißen Ihre Söhne?

A: XXXX, geb. am XXXX, Sta. Serbien und XXXX, geb. am XXXX.

F: Haben Sie noch andere Kinder?

A: Ja, XXXX, geb. am XXXX, der lebt in XXXX.

F: Bei wem lebt er?

A: Bei seiner Mutter und Stiefvater.

F: Wie oft waren Sie schon verheiratet?

A: Das ist jetzt meine zweite Ehe, ich bin nach wie vor verheiratet.

F: Wann waren Sie letztmals in Serbien aufhältig?

A: 2007.

F: Sind Sie seither durchgehend in Österreich?

A: Ich bin nach Italien gefahren und wieder zurück, weiß wirklich nicht, wann das war.

F: Bei wem und wo lebten Sie im Bundesgebiet?

A: Bei meiner Ehefrau, mit welcher ich verheiratet bin.

F: Sind Sie noch zusammen?

A: Ja.

F: Haben Sie im Bundesgebiet auch Angehörige neben Ihrer Ehefrau?

A: Nein, nur entfernte Verwandte, mit denen habe ich keinen Kontakt, nur Nichten. Habe keinen Kontakt mehr.

F: Wie konnten Sie sich Ihre Existenz im Heimatland sichern?

A: Alles Mögliche, Physiotherapien, Elektrik, alles Mögliche.

F: Haben Sie im Bundesgebiet hier gearbeitet?

A: Ja, nur wenig, kurz.

F: Was machten Sie?

A: In einer Reinigungsfirma, freiwillig sechs Monate auch beim Hilfswerk.

F: Besitzen Sie Vermögenswerte, Barmittel im Bundesgebiet

A: Nein.

F: Wie können Sie hier Ihren Lebensunterhalt sichern?

A: Meine Frau arbeitet, hat ein gutes Einkommen. Ich mache ab und zu mal eine Massage, schwarz aber was soll man machen. Habe auch Fahrzeuge poliert, auch schwarz, also unangemeldet.

F: Sind Sie gesund? Grundsätzlich?

A: Ich weiß nicht, sollte eine Wirbelsäulenoperation durchführen lassen, hatte eine Augenoperation, die ich kontrollieren lassen muss.

F: Sind Sie arbeitsfähig?

A: Ja, natürlich. Kann jederzeit arbeiten, also so krank bin ich natürlich nicht. Kann meine Existenz selbst durch meine Arbeitsleistung selbst sichern. Das schon. Kann halt keine so schweren körperlichen Tätigkeiten verrichten.

Frage: Sie wurden heute aus der Strafhaft vorzeitig bedingt entlassen, nachdem Sie bereits zwei Mal gerichtlich zu längeren Haftstrafen verurteilt wurden. Gegen Sie liegt eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot von 10 Jahren vor. Die Behörde beabsichtigt, gegen Sie die Schubhaft zu verhängen und Sie ins Heimatland abzuschieben. Was wollen Sie dazu angeben? A: Ich habe keine Möglichkeiten, was soll ich sagen.

F: Sollte doch Ihr Reisepass aufgefunden werden, so kann eine schnelle Rückkehr jedenfalls ermöglicht werden, ansonsten um ein Heimreisezertifikat angesucht werden muss.

A: Ich werde auf jeden Fall heimreisen nach Serbien, hatte schon einmal Ausgang, habe um ein Rückkehrzertifikat angesucht bei der serbischen Botschaft. Habe schon mit dem Konsul gesprochen, habe auch schon alles organisiert mit Foto. Habe noch nichts bekommen, hätte jetzt am Donnerstag Ausgang bekommen sollen und wäre zur Botschaft gegangen. Muss jedenfalls nach Serbien, muss im September zuhause in Serbien sein. Muss dort was erledigen. Nachher werde ich versuchen, legal wieder herzukommen.

F: Sie werden dahingehend informiert, dass das BFA jedenfalls ein HRZ beantragen muss, sollte eines ausgestellt werden, so kann unverzüglich die Abschiebung angesetzt werden.

A: Ich nehme das zur Kenntnis, habe schon alles bei der Botschaft organisiert. Sie können überprüfen, dass ich bei der Botschaft war, habe mich schon im Gefängnis auf eine Rückreise vorbereitet.

F: Ein Rückkehrtermin wird Ihnen gem. § 58 FPG zeitgerecht im Falle des Vorliegens eines HRZ mitgeteilt.

A: Ich nehme das zur Kenntnis.

F: Wie haben Sie die Dolmetscherin verstanden?

A: Sehr gut.

Ich habe alles verstanden und nichts mehr hinzuzufügen."

Mit dem angefochtenen Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl, der gemäß seines Spruchs ausdrücklich gem. § 57 Abs. 1 AVG, sohin als Mandatsbescheid erlassen wurde, wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 76 Absatz 1 Fremdenpolizeigesetz, BGBl I Nr. 100/2005 (FPG) idgF die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet und wurde der BF am 29.07.2014 um 16 Uhr 10 in Schubhaft genommen.

In der Begründung wurde nach getroffenen Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers, zu seiner rechtlichen Position in Österreich, zu seinem bisherigen Verhalten sowie zu seinem Privat- und Familienleben, und nach Bezugnahme auf den Tatbestand des § 76 Abs. 1 FPG zur Prüfung des Sicherungsbedarfs im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer sich aufgrund seines Vorverhaltens als nicht vertrauenswürdig erwiesen habe. Es sei davon auszugehen, dass er auch hinkünftig nicht gewillt sei, Rechtsvorschriften einzuhalten. Aus seiner Wohn- und Familiensituation, aus seiner fehlenden sozialen Verankerung und aufgrund seines bisherigen Verhaltens könne geschlossen werden, dass ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliege; zudem stelle sein weiter Aufenthalt angesichts wiederholter strafgerichtlicher Verurteilungen zu unbedingten (näher qualifizierten) Freiheitsstrafen eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Er verfüge über keinen Wohnsitz im Bundesgebiet und könne die Mittel zur Bestreitung seines Unterhalts nicht nachweisen.

Es sei berücksichtigt worden, dass die Schubhaft eine "ultima ratio" darstelle. Als gelinderes Mittel gem. § 77 FPG käme eine finanzielle Sicherheitsleistung aufgrund seiner finanziellen Situation von vornherein nicht in Betracht, und könne in seinem Fall auch mit der Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten und einer periodischen Meldeverpflichtung nicht das Auslangen gefunden werden, da beim beträchtlichen Risiko des Untertauchens der Zweck der Schubhaft, nämlich die Abschiebung vereitelt wäre. Der Beschwerdeführer befinde sich bereits in Haft, aufgrund seines Gesundheitszustandes sei davon auszugehen, dass seine Haftfähigkeit gegeben sei. Die Schubhaft stehe zum Zweck der Maßnahme in einem angemessen Verhältnis und sei im Interesse des öffentlichen Wohles dringend geboten.

Am 31.7.2014 wurde um 18 Uhr 45 Uhr beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde gemäß § 22a BFA-VG an das Bundesverwaltungsgericht gegen den Bescheid vom 29.7.2014, Verfahrenszahl XXXX, sowie gegen die Anordnung der Schubhaft und andauernde Anhaltung in Schubhaft eingebracht.

Da Schriftsätze nach § 20 der Geschäftsordnung des Bundesverwaltungsgerichts nur innerhalb der Amtsstunden (an Arbeitstagen von 08:00 bis 15:00 Uhr) eingebracht werden können, ist die Beschwerde am 1.8.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 1.8.2014 das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Akten- bzw. Beschwerdevorlage aufgefordert und diese ist mit Schreiben der Behörde vom selben Tag erfolgt.

In der Beschwerdevorlage teilte das Bundesamt mit, dass zur eingebrachten Beschwerde keine Stellungnahme abgegeben werde.

In der Beschwerde wurde beantragt, eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchzuführen, den bekämpften Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Verhängung der Schubhaft und die Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig sind, auszusprechen, dass die Voraussetzungen zur weiteren Anhaltung nicht vorliegen, jeweils in eventu die ordentliche Revision zuzulassen, Kostenersatz im Umfang der Pauschalersatzverordnung und der Eingabegebühr zuzuerkennen, weiters auszusprechen, auf welcher Grundlage das Gericht zur Entscheidung befugt sei, in eventu die Beschwerde an das zuständige Gericht bzw. die zuständige Behörde weiterzuleiten, und, in eventu die ordentliche Revision zuzulassen.

In inhaltlicher Hinsicht wurde ausgeführt, dass die Anhaltung in Schubhaft unverhältnismäßig sei und ein Sicherungsbedarf nicht vorliege. Der Beschwerdeführer sei ausreisewillig, er habe schon während seiner Gerichtshaft Kontakt zur Vertretungsbehörde seines Herkunftslandes zur Erlangung eines Heimreisezertifikates aufgenommen, er wolle nach Serbien zurückkehren und sein Leben neu ordnen. Zudem verfüge er über ausreichende familiäre und soziale Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet. Er sei mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet, bei der er sich auch während seiner strafgerichtlichen Ausgänge aufgehalten habe, und die ihn auch im PAZ Hernalser Gürtel besuche. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass er bei seiner Ehegattin Unterkunft nehmen und sich behördlich anmelden werde, um - falls die Behörde einer freiwilligen Ausreise nicht zustimme - seine Abschiebung nach Serbien abzuwarten. Seine Ehegattin sei mit einer Unterkunftnahme in ihrer Wohnung ausdrücklich einverstanden. Zum Beweis der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers werde die Einvernahme der Ehegattin als Zeugin beantragt.

Weiters hätte das Bundesamt sich bereits zeitgerecht vor der Strafhaftentlassung des Beschwerdeführers um ein sogenanntes Heimreisezertifikat bemühen müssen. Das Bundesamt sei jedoch während seiner Gerichtshaft völlig untätig geblieben. Wie aus der Judikatur des VwGH (VwGH 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527) hervorgehe, erweise sich in diesem Fall die Verhängung der Schubhaft als unverhältnismäßig und daher als rechtswidrig.

Der Beschwerdeführer leide zudem an Herz- und Bandscheibenproblemen, sowie an einer psychischen Erkrankung, sodass Zweifel an seiner Haftfähigkeit bestünden. Daher und auch wegen der möglichen Unterkunftnahme bei seiner Ehegattin hätte das gelindere Mittel angewendet werden müssen

In weiterer Folge wurden in der Beschwerde Fragen zur Entscheidungskompetenz des Bundesamtes, des Bundesverwaltungsgerichtes und zur Rechtsnatur der Schubhaftbeschwerde aufgeworfen.

Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass der VfGH im Anlassverfahren zu Zahl E4/2014-11 in seinem Prüfbeschluss vom 26.6.2014 verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Bestimmungen des § 22a Abs. 1 bis 3 hegt. Es werde daher ein Vorgehen gem. Art. 135 Abs. 4 B-VG iVm Art 89 B-VG angeregt, zumal das BVwG bei entsprechenden verfassungsrechtlichen Bedenken eine Anfechtung beim VfGH vornehmen müsse.

Mit Erkenntnis des BVwG vom 04.08.2014, Zl.XXXX, zugestellt am 05.08.2014, wurde zunächst erkannt, dass gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Der BF wurde in der Folge umgehend am 05.08.2014 um 10.05 Uhr aus der Schubhaft entlassen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Bei der Person des Beschwerdeführers handelt es sich um XXXX geboren, Staatsangehöriger von Serbien. Er ist im Bundesgebiet unter den Alias-identitäten XXXX und XXXX, aufgetreten. Er besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und ist somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG.

Der Beschwerdeführer befand sich von 29.07.2014 bis 05.08.2014 in Schubhaft im Polizeianhaltezentrum (PAZ) Hernalser Gürtel.

Zudem wird der vom BFA dargelegte Verfahrensgang, wie er oben wiedergegeben worden ist, als entscheidungsrelevant festgestellt.

Ergänzend wird festgestellt, dass bereits vormals die BPD Wien mit Bescheid vom 12.1.2010, Zl. XXXX, zur Sicherung der damals beabsichtigten Abschiebung des Beschwerdeführers das gelindere Mittel der täglichen Meldepflicht bei der Polizeiinspektion Rötzergasse 24, in 1017 Wien, angeordnet wurde. In der Folge kam der Beschwerdeführer dieser Meldepflicht täglich (sogar bis zum 1.3.2010) nach bis das gelindere Mittel mit Bescheid vom 11.2.2010, zugestellt am 22.2.2010 an seine rechtsfreundliche Vertretung, aufgehoben wurde.

Weiters wird zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers festgestellt, dass er seit 19.6.2009 und jedenfalls zum Entscheidungszeitpunkt des BFA mit der österr. Staatsangehörigen XXXX, XXXX geb., wohnhaft in XXXX, aufrecht verheiratet war. Er hätte in der Wohnung seiner Ehegattin Unterkunft nehmen können und erschien auch sein Lebensunterhalt gesichert, da seine Ehegattin einer Beschäftigung nachging und Ehegatten grundsätzlich wechselseitig zum Unterhalt verpflichtet sind. Der Beschwerdeführer hatte sich auch regelmäßig während seiner Haftausgänge bei seiner Ehegattin an der besagten Adresse aufgehalten.

Ferner wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer fallweise beim "Wiener Hilfswerk" als freiwilliger Mitarbeiter gearbeitet hat.

Der Beschwerdeführer konnte im Hinblick auf die Ausreise aus dem Bundesgebiet nicht als verlässlich angesehen werden.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen, insbesondere zum unbestritten gebliebenen Verfahrensgang, ergeben sich aus dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA sowie der vorliegenden Gerichtsakten des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die ergänzende Feststellung, dass der Beschwerdeführer vormals seiner Meldepflicht im Rahmen des von der BPD Wien über ihn verhängten gelinderen Mittels täglich nachgekommen ist, ergibt sich ebenfalls aus den vorgelegten Verwaltungsakten, konkret aus dem durchnummerierten Akt, Seite 319ff, insbesondere das Unterschriftenblatt Seiten 379/380, in welchem die Erfüllung der Meldepflicht von 12.1.2010 bis 1.3.2010 dokumentiert ist.

Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers ergeben sich konkret zum einen aus dem im Verwaltungsakt befindlichen handschriftlichen Schreiben des Beschwerdeführers vom 4.7.2014, in dem er auf die Wohnmöglichkeit bei seiner österreichischen Ehegattin und deren Beschäftigung bei der österr. Ärztekammer hinweist, und zum anderen aus seiner Einvernahme vor dem BFA vom 29.7.2014 und seinen damit im Einklang stehenden Angaben in seiner Beschwerde.

Zu diesem Themenkreis fällt auf, dass im angefochtenen Bescheid ausgeführt wurde, dass der Beschwerdeführer über keinen Wohnsitz im Bundesgebiet verfüge und die Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts nicht nachweisen könne. Damit würdigt das BFA jedoch das Vorbringen des Beschwerdeführers zu seiner Unterkunftsmöglichkeit und seiner Existenzgrundlage nur unzureichend und greifen die Erwägungen des BFA daher zu kurz.

Die Feststellungen zur fallweisen freiwilligen Mitarbeit des Beschwerdeführers im Rahmen des "Wiener Hilfswerkes, Nachbarschaftszentrum Ottakring" ergeben sich aus einem Schreiben dieser Einrichtung vom 17.11.2009, aus seinem handschriftlichen Brief vom 4.7.2014 sowie aus seiner Einvernahme vor dem BFA vom 29.7.2014.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer nicht verlässlich ist, ergibt sich aus den Umständen, dass er unter verschiedenen Identitäten aufgetreten ist, dass er entgegen seiner vormaligen Erklärung am 30.9.2011 das Land freiwillig verlassen zu wollen nicht ausgereist ist, sowie aufgrund seiner wiederholten Straffälligkeit, wobei er unter anderem wegen Fälschung besonders geschützter Urkunden und auch wegen schweren und gewerbsmäßigen Betrugs verurteilt worden ist. Der Beschwerdeführer schreckte somit nicht davor zurück, andere über Tatsachen zu täuschen.

Dem Beschwerdeeinwand, dass der Beschwerdeführer sehr wohl vertrauenswürdig sei und es auch der Wahrnehmung seiner als Zeugin namhaft gemachten Ehegattin entspräche, dass er ausreisewillig sei, ist entgegenzuhalten, dass die subjektive Wahrnehmung (- die als Teilaspekt zur Feststellung des Sachverhalts geeignet ist) der Ehegattin nicht bezweifelt und gegenständlicher Entscheidung zugrunde gelegt wird, weshalb auch ihre Einvernahme als Zeugin unterbleiben konnte, dass diese Wahrnehmung jedoch nicht isoliert betrachtet, sondern mit dem bisherigen Verhalten des Beschwerdeführers abgewogen werden muss. Eine solche Gesamtbetrachtung ergibt nun, dass die subjektive Wahrnehmung der Ehegattin des Beschwerdeführers angesichts seines Vorverhaltens die dadurch begründete Annahme seiner Unverlässlichkeit im Hinblick auf die Ausreise nicht aufzuwiegen vermag.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2), oder gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3). Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten gemäß Abs. 1a die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat gemäß Abs. 2 binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß Abs. 3 jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Bescheid des Bundesamtes und die Anhaltung in Schubhaft auf Grund dieses Bescheides richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig (zur maßgeblichen Rechtslage im Hinblick auf Zuständigkeitsbestimmungen vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, AVG § 6 Rz 8f. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, im Hinblick auf Verfahrensbestimmungen vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, AVG § 59 Rz 84. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

§ 22a Abs. 1 und 2 BFA-VG idF BGBl I Nr. 68/2013 wurden vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 12.03.2015, G 151/2014 ua., aufgehoben. Der Verfassungsgerichtshof sprach zudem aus, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten und die aufgehobenen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind. Die Aufhebung trat am der Kundmachung in BGBl. I Nr. 41/2015 folgenden Tag, dem 15.04.2015, in Kraft. In seinem Erkenntnis vom 12.03.2015, E 4/2014, erläuterte der Verfassungsgerichtshof die bereinigte Rechtslage wie folgt:

"Nach der Aufhebung des § 22a Abs. 1 und 2 BFA-VG durch den Verfassungsgerichtshof aus Anlass der vorliegenden Beschwerde sind im Anlassfall, soweit sich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die "Verhängung der Schubhaft" mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 8. Jänner 2014 richtet, die allgemein für Beschwerden gegen Bescheide geltenden Bestimmungen anzuwenden. Demnach bildet die Grundlage für die Erhebung einer Beschwerde gegen den vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl erlassenen Schubhaftbescheid an das Bundesverwaltungsgericht nunmehr § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG. Soweit sich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die "Anhaltung seit 08.01.2014" wendet, liegt hingegen eine Beschwerde gegen die behauptete Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor (vgl. § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG). Die Beurteilung, ob die Anhaltung des Beschwerdeführers im Zeitraum zwischen dem 8. Jänner 2014 und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes einen (etwa vom zugrunde liegenden Bescheid nicht mehr gedeckten) Akt unmittelbarer Zwangsgewalt oder eine bloße Vollstreckungsmaßnahme darstellt (vgl. VfSlg 10.978/1986 mwH, 12.340/1988; VfGH 12. März 2015, G151/2014 ua., Rz 39) obliegt - nach Aufhebung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, soweit die Beschwerde abgewiesen wurde, - dem Bundesverwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren."

§ 22a Abs. 3 BFA-VG wurde nicht als verfassungswidrig aufgehoben, der Verfassungsgerichtshof hielt das Bedenken, § 22a Abs. 3 BFA-VG widerspreche den Anforderungen des Art. 130 B-VG, im Erkenntnis vom 12.03.2015, G 151/2014 ua., nicht aufrecht.

Am 19.06.2015 trat in Entsprechung des Erkenntnisses des VfGH vom 12.03.2015, G 151/2014 ua., (s. RV 582 BlgNR 25. GP 7) § 22a Abs. 1, 1a und 2 BFA-VG in der oben wiedergegebenen Fassung in Kraft.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Agrarverfahrensgesetzes und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Zu Spruchpunkt I.:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zuletzt Ro 2014/09/0066 v. 24.03.2015; Hervorhebung nicht im Original) "ist mit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Bundesminister für Unterricht, Kunst und Kultur als Berufungsbehörde anhängigen Berufungsverfahren gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Nach dieser bundesverfassungsrechtlichen Vorschrift hatte daher das Bundesverwaltungsgericht über ein nach der alten Rechtslage eingebrachtes Rechtsmittel abzusprechen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte zwar - ebenso wie nach der alten Rechtslage die Rechtsmittelbehörden - im Allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (vgl. E VS 4. Mai 1977, VwSlg. 9315 A/1977; E 21. Oktober 2014, Ro 2014/03/0076; E 14. Juli 2014, Ra 2014/20/0069). Eine andere Betrachtungsweise wird aber dann Platz zu greifen haben, wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens war. Es ist Rsp des VwGH zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, dass es dann, wenn die Auslegung der Verwaltungsvorschriften ergibt, dass eine vor der Erlassung des Berufungsbescheides bzw. Beschlusses oder Erkenntnisses bestandene Rechtslage von Bedeutung ist, nicht auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides ankommt (vgl. E VS 28. November 1983, VwSlg. 11237 A/1983). Ob - in Ermangelung einer Übergangsbestimmung - eine stichtags- bzw. zeitraumbezogene Entscheidung zu erfolgen hat, muss aus der Bestimmung selbst ermittelt werden (vgl. E 19. Februar 1991, VwSlg. 13384 A/1991; E 26. April 2000, 99/05/0239).

Gegenständlich bildet jene Rechtslage den entscheidungsrelevanten Prüfungsmaßstab, welche die Verwaltungsbehörde angewandt hatte bzw. anzuwenden gehabt hätte - dies waren im Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides und der Anhaltung in Schubhaft nachfolgende Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG), die in der zum Entscheidungszeitpunkt des BFA vorliegenden Fassung wie folgt lauteten :

"Schubhaft und gelinderes Mittel

Schubhaft

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

(1a) Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Das Bundesamt kann über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, zur Erlassung einer Anordnung zur Außerlandesbringung oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Rückkehrentscheidung erlassen wurde;

2. gegen ihn ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gemäß § 27 AsylG 2005 eingeleitet wurde;

3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Anordnung zur Außerlandesbringung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder

4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

(2a) Das Bundesamt hat über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn

-1. gegen ihn eine zurückweisende Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 AsylG 2005 und eine durchsetzbare Anordnung zur Außerlandesbringung oder eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;

-2. eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 verletzt hat;

-3. der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005 mehr als einmal verletzt hat;

-4. der Asylwerber, gegen den gemäß § 27 AsylG 2005 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 13 Abs. 2 BFA-VG nicht nachgekommen ist;

-5. der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, oder

-6. sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs. 4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs. 2 Z 1 bis 4 vorliegt,

und die Schubhaft für die Sicherung eines Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen.

(3) Die Schubhaft ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

(5) Wird eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrecht erhalten werden. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 oder 2a vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 oder 2a verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß Abs. 2 oder 2a ist mit Aktenvermerk festzuhalten.

(7) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

Gelinderes Mittel

§ 77. (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.

(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,

1. in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2. sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder

3. eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.

(4) Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird.

(5) Die Anwendung eines gelinderen Mittels steht der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

(6) Zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 hat sich der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs. 2 AVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

(7) Die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, kann der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

(8) Das gelindere Mittel ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(9) Die Landespolizeidirektionen können betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.

[§§ 78, 79 ...]

Dauer der Schubhaft

§ 80. (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

(2) Die Schubhaftdauer darf grundsätzlich

1. zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen verhängt wird;

2. vier Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

(3) Darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden.

(4) Kann oder darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden,

-1. weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist oder

-2. weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt oder

-3. weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt.

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden, es sei denn, die Nichtvornahme der Abschiebung ist dem Verhalten des Fremden zuzurechnen. In diesen Fällen darf der Fremde wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraumes von 18 Monate nicht länger als 10 Monate in Schubhaft angehalten werden. Gleiches gilt, wenn die Abschiebung dadurch gefährdet erscheint, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen hat. Ebenso kann die Schubhaft, die gemäß § 76 Abs. 2 verhängt wurde, länger als sechs Monate in einem Jahr, aber nicht länger als 10 Monate in 18 Monaten aufrechterhalten werden.

(5) In Fällen, in denen die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 oder 2a verhängt wurde, kann diese bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn, es läge auch ein Fall des Abs. 4 Z 1 bis 3 vor. Wird der Beschwerde gegen eine aufenthaltsbeendende Maßnahme, die mit einer zurückweisenden Entscheidung verbunden ist, die aufschiebende Wirkung gemäß § 17 BFA-VG zuerkannt, darf die Schubhaft bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes aufrecht erhalten werden. Darüber hinaus darf die Schubhaft nur aufrechterhalten werden, wenn das Bundesverwaltungsgericht eine zurück- oder abweisende Entscheidung erlässt. Die Schubhaftdauer darf in diesen Fällen die Dauer von zehn Monaten innerhalb eines Zeitraumes von 18 Monaten nicht überschreiten.

(6) Das Bundesamt hat von Amts wegen die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung in Schubhaft längstens alle vier Wochen zu überprüfen. Ist eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 2 Z 3 BFA-VG anhängig, hat diesfalls die amtswegige Überprüfung zu entfallen.

(7) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)

(8) Das Bundesamt hat einen Fremden, der ausschließlich aus den Gründen des Abs. 3 oder 4 in Schubhaft anzuhalten ist, hievon unverzüglich schriftlich in Kenntnis zu setzen."

In casu bestand gegen den Beschwerdeführer, eine mit Bescheid der LPD Wien/FrB, vom 24.9.2008 erlassene, seit 30.9.2008 rechtskräftige und durchsetzbare Rückkehr-entscheidung.

Weiters bestand aufgrund der seit 28.10.2008 rechtskräftigen und durchsetzbaren Entscheidung des Bundeasylamtes vom 29.9.2008, Zl. XXXX, eine aufrechte Ausweisung gem. § 10 Abs. 1 AsylG in der damals geltenden Fassung nach Serbien.

Zudem wurde der Beschwerdeführer mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 20.5.2010, Zl. XXXX, rechtskräftig nach Serbien ausgewiesen.

Der Schubhafttatbestand des § 76 Abs. 1 FPG war damit grundsätzlich gegeben.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 1, 2 oder 2a FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114; 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig" (VwGH 19.05.2011, 2008/21/0527).

Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (vgl. VwGH 30.08.2011, 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008; 19.03.2013, Zl. 2011/21/0260; 30.08.2011, Zl. 2008/21/0107).

Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen. Auch dass der Fremde nicht unmittelbar nach seiner Einreise in das Bundesgebiet mit den österreichischen Behörden in Kontakt getreten ist kann im Rahmen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 grundsätzlich für die Annahme eines Sicherungsbedarfs Bedeutung haben (VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191). Nicht nahe liegt hingegen, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken eine Sicherheitsbehörde aufsucht (vgl. VwGH 19.03.2013, Zl. 2011/21/0260).

Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043). Mit anderen Worten:

Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde" (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114; vgl. auch VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Ein Sicherungsbedarf bestand in casu angesichts des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers, das ihn in bezug auf seine Ausreise aus dem Bundesgebiet als nicht verlässliche Person erscheinen ließ. Das Risiko des Untertauchens war bei dem Beschwerdeführer trotz seiner Behauptung nach Serbien zurückkehren zu wollen, jedenfalls gegeben (wenngleich es auch nicht als extrem hoch einzustufen ist), zumal er bereits einmal entgegen seiner Zusicherung die freiwillige Heimreise nicht angetreten hat. Zudem ist auf den Umstand zu verweisen, dass der Beschwerdeführer wegen mehrerer Vermögens- und Urkundendelikte bereits wiederholt rechtskräftig verurteilt wurde, was im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößert.

In seiner Judikatur zu § 77 FPG 2005 ging der Verwaltungsgerichtshof bisher davon aus, dass der UVS als Beschwerdeinstanz im Schubhaftbeschwerdeverfahren nach der Bejahung eines Sicherungsbedarfs bei seiner Entscheidung zwar die Möglichkeit der Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG 2005 an Stelle der Schubhaft im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen hat, diesem allerdings keine Zuständigkeit zur Entscheidung darüber, welches der im § 77 Abs. 3 FPG 2005 demonstrativ aufgezählten gelinderen Mittel anzuwenden wäre, zukommt. Deren Auswahl blieb vielmehr der Fremdenpolizeibehörde vorbehalten (vgl. VwGH 28.5.2008, 2007/21/0246: "Er hat dabei auch die Möglichkeit der Anwendung gelinderer Mittel an Stelle der Schubhaft - bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 77 Abs 1 FrPolG 2005 im Rahmen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens - bei dieser Entscheidung zu berücksichtigen. Er ist allerdings nicht zum Ausspruch zuständig, welches gelindere Mittel anzuwenden wäre (vgl § 77 Abs 3 FrPolG 2005). Das bleibt der Fremdenpolizeibehörde vorbehalten (Hinweis E 6. November 2002, 2001/02/0278)").

Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die einer Übertragung dieser Judikatur hinsichtlich des weitgehend unveränderten § 77 FPG auf das seit 1.1.2014 anstelle des UVS zuständige Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich entgegenstehen würden.

Im konkreten Fall war bei der Frage der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer mit einer österreichischen Staatsbürgerin seit 5 Jahren aufrecht verheiratet war, und dass er problemlos in deren Wohnung Unterkunft nehmen hätte können. Zudem besteht unter Ehegatten bei aufrechter Ehe eine wechselseitige Unterhaltspflicht, sodass auch der Lebensunterhalt des Beschwerdeführers gesichert erscheint, zumal seine Ehegattin einer Beschäftigung nachging.

Grundsätzlich erschien daher die Anordnung des gelinderen Mittels angezeigt. Das BFA hat keine konkreten Ausführungen dazu erstattet, warum das gelindere Mittel in casu nicht ausreichte, vielmehr wurde sein diesbezügliches Vorbringen schlicht ignoriert. Angesichts familiärer, sozialer Anknüpfungspunkte und des in den Akten dokumentierten Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits im Jahr 2010 seiner ihm damals seitens der BPD Wien auferlegten täglichen Meldeverpflichtung über einen Zeitraum von etwa 1 1/2 Monaten anstandslos nachgekommen ist, ist nicht einsichtig, warum mit der Anordnung des gelinderen Mittels der Sicherungszweck nunmehr nicht erreicht werden sollte. Vielmehr war davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch diesmal einer Meldeverpflichtung nachgekommen wäre. Somit war die für die Verhängung der Schubhaft erforderliche "ultima ratio-Situation" nicht gegeben.

War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die gesamte Zeit der auf ihn gestützten Anhaltung gelten (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0014; 19.03.2013, 2011/21/025; 28.08.2012, 2010/21/0388).

Somit war die Zeit der Anhaltung des BF in Schubhaft vom 29.07.2014 bis zu seiner Entlassung am 05.08.2104 für rechtswidrig zu erklären.

Zu Spruchpunkten II. und III.:

Gemäß §22a Abs 1a BFA-VG gelten für Beschwerden gemäß Abs. 1 die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

§ 35 VwGVG lautet:

(1) Dem Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbar verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 b B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."

§ 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013 lautet:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro.

Da der BF mit seinem Begehren, bzw. seinen konkreten Anträgen den bekämpften Bescheid zu beheben und die Anhaltung für rechtswidrig zu erklären, vollständig obsiegte, war ihm Kostenersatz für den Schriftsatzaufwand in der Höhe von € 737,60 zuzusprechen.

Das Mehrbegehren auf Kostenersatz im Umfang der Eingabengebühr iHv €

30, gem. § 2 Abs. 1 BuLVwG-EGebV war abzuweisen, da weder eine sachliche Gebührenbefreiung iSd § 1 Abs. 1 BuLVwG-EGebV für Verfahren nach dem Fremdenpolizeigesetz noch eine Kompetenz des Bundesverwaltungsgerichts zur Befreiung von der Eingabengebühr besteht.

Im Übrigen ist festzuhalten, dass der EGMR davon ausgeht, dass das Erfordernis, bei der Einbringung einer Beschwerde Gerichtsgebühren zu bezahlen, per se keine Einschränkung des Rechts auf Zugang zu Gericht iSd Art. 6 EMRK darstellt, wenn der Wesensgehalt des Rechts auf Zugang zu Gericht nicht beschnitten wird und die angewandten Maßnahmen verhältnismäßig in Bezug auf das angestrebte Ziel sind (EGMR 26.10.2010, Fall Marina, Appl. 46.040/07, Rz 50; 20.12.2007, Fall Paykar Yev Haghtanak ltd, Appl. 21.638/03, Rz 44ff.; 26.7.2005, Fall Podbielski und PPU Polpure, Appl. 39.199/98, 61 ff.; 19.6.2001, Fall Kreuz, Appl. 28249/95, Rz 53 ff.).

Die Gebühr für Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht beträgt gemäß § 2 Abs. 1 BuLVwG-EGebV € 30,-. Sie entsteht gem. § 1 Abs. 2 BuLVwG-EGebV im Zeitpunkt der Einbringung der Eingabe und wird mit diesem Zeitpunkt fällig. Ihre Bezahlung ist allerdings kein Zulässigkeitserfordernis im Beschwerdeverfahren. Dieser Gebührensatz kann nicht als prohibitiv hoch angesehen werden (vgl. Fister, Gebühren und Ersatz der Aufwendungen, in Holoubek/Lang [Hrsg.]; ders., Kosten und Gebühren im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, ÖJZ 2013, 1049 f.). (vgl. BVwG vom 19.11.2015, Zl. W112 2113457-2/6E).

Da den Beschwerdeanträgen im vollen Umfang stattgegeben wird, ist der BF gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG obsiegende und die belangte Behörde unterlegene Partei. Der belangten Behörde gebührt als unterlegener Partei gemäß Abs. 1 leg.cit. kein Kostenersatz.

Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte schon gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben sowie die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären ist.

Der Vollständigkeit halber wird ausgeführt, dass der Verfassungsgerichtshof in Bezug auf § 41 Abs. 7 AsylG 2005 in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm. Art. 52 GRC ausgesprochen hat, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde erklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11 ua.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.03.2012, U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Da im gegenständlichen Fall der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.