BVwG W106 2118214-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W106.2118214.1.00

Spruch

W106 2118214-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Wolfgang KLEINHAPPEL, Rabensteig 8/3a, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Finanzamtes Waldviertel vom 17.11.2015, Zl. BMF-00610019/007-PA-OS/2015, betreffend Entfall der Bezüge gemäß § 12c Abs. 1 Z 2 GehG, beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid im Anfechtungsumfang des 2. Spruchpunktes gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(03.02.2016)

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Die Beschwerdeführerin (BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und wird in der Finanzverwaltung verwendet. Sie befindet sich seit 26.01.2015 im Krankenstand.

Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 18.05.2015 wurde die BF aufgefordert, sich am 27.05.2015 bei Prim.Doz.Dr. XXXX zu einer fachärztlichen Untersuchung einzufinden und vorhandene ärztliche Zeugnisse, fachärztliche Befunde, Röntgenaufnahmen etc. mitzunehmen. Dr. XXXX wurde um fachärztliche Stellungnahme / Gutachten ersucht und zu den angeführten Fragen Stellung zu nehmen.

Das Gutachten des Dr. XXXX ist am 16.06.2015 bei der Dienstbehörde eingelangt.

Der Inhalt des Gutachtens wird im angefochtenen Bescheid wiedergegeben.

Am 27.07.2015 fand ein Gespräch zwischen der Behördenleiterin, der Organisationsleiterin und der BF statt. Laut der in einem Aktenvermerk festgehaltenen Gesprächsnotiz wurden von der BF ua. Vorwürfe von Mobbing und Untätigkeit der Behörde erhoben sowie der beauftragte Gutachter als unfähig kritisiert. Im Laufe des Gesprächs wurde seitens der BF auf ein psychiatrisches Gutachten hingewiesen. Da sich die BF weigerte, dieses Gutachten vorzulegen, wurde sie von der Behördenleiterin darauf hingewiesen, die derzeitige Situation zu beenden und den Dienst anzutreten oder das erwähnte Gutachten vorzulegen. Schließlich übergab die BF dieses Gutachten und konnte es zu den Akten genommen werden. Es handelte sich dabei um einen mit 12.05.2015 datierten, jedoch nicht approbierten "Befundbericht" einer Fachärztin für Psychiatrie, aus welchem die Diagnose "Reaktive Depression bei chronischem Schmerzsyndrom" und eine Überweisung der BF zur Psychodiagnostik hervorgehen.

I.2. Mit Schreiben der rechtlichen Vertretung der BF vom 13.08.2015 wurde moniert, dass der BF ohne Information ihre Bezüge ab 01.07.2015 eingestellt worden seien, die BF sich jedoch im Krankenstand befinde, welcher durch Vorlage einer Krankenbestätigung bescheinigt sei und die BF der Mitwirkungspflicht entsprochen habe, indem sie der Aufforderung zur amtsärztlichen Untersuchung Folge geleistet habe. Weiter wird gerügt, dass die BF vom Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung bis dato nicht informiert worden sei, die Einstellung der Bezüge nach der Judikatur des VwGH daher unzulässig sei. Es werde die Nachzahlung der Bezüge erwartet, anderenfalls die Erlassung eines Bescheides über die Bezugskürzung beantragt werde.

Mit Schreiben der rechtlichen Vertretung vom 11.09.2015 wurde unter Bezugnahme auf das Schreiben der Behörde vom 04.09.2015 mitgeteilt, dass kein Anspruch auf Rückzahlung eines "Übergenusses" bestehe, da die BF nicht unentschuldigt vom Dienst ferngeblieben sei, und wurde eine bescheidmäßige Erledigung beantragt.

I.3. Mit Bescheid vom 17.11.2015 verfügte die Dienstbehörde wie folgt:

"Auf Ihre Anträge vom 13. August 2015 und vom 11. September 2015 hin wird festgestellt, dass 1.) gemäß § 12c Abs. 1 Z 2 Gehaltsgesetz 1956 in Verbindung mit § 51 Abs. 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 Ihre Bezüge ab 24. September 2015 eingestellt wurden und 2.) für die Zeit vom 27. Mai 2015 bis 30. Juni 2015 kein restlicher Übergenuss in Höhe von netto € 1.504,69 aushaftet."

Begründend führte die Dienstbehörde dazu aus:

...

"Die ärztliche Untersuchung durch den genannten Gutachter fand am 27. Mai 2015 statt. Das Gutachten von Prim. Doz. Dr. XXXX ist bei der Dienstbehörde am 16. Juni 2015 eingelangt.

Im Gutachten wird durch den Sachverständigen dargelegt, dass Sie keinerlei Angaben machten über die Art Ihrer Erkrankung bzw. den Grund Ihrer Dienstunfähigkeit. Auf die mehrmals gestellten konkreten Fragen des Gutachters ob Befunde vorliegen, wurde er von Ihnen an ihren Hausarzt verwiesen. Die vom Gutachter vorgenommenen Untersuchungen am 27. Mai 2015 konnten, wie der Sachverständige in seinem Gutachten ausdrücklich festhält, im Hinblick auf die mangelnde Compliance von Ihnen nur eingeschränkt durchgeführt werden.

In Beantwortung der von der Dienstbehörde an den Sachverständigen gerichteten Fragen werden vom Gutachter unter anderem folgende Feststellungen gemacht:

Zu Frage 2 (Wann war Frau XXXX nach der Lungenentzündung wieder dienstfähig?):

"Diesbezüglich kann ich leider keine Stellung nehmen, da mir nicht einmal der Befund einer Lungenentzündung vorgelegt werden kann."

Zu Frage 4 (Gibt es eine Bewilligung der BVA für die genannten Therapien im Krankenhaus ?)

"Diesbezüglich kann ich keine Antwort geben, da Frau XXXX keine Stellungnahme zu dieser Frage abgibt."

Zu Frage 6 (Falls bis jetzt Dienstunfähigkeit vorliegt - ob und wann ist eine Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit zu erwarten?)

"Diesbezüglich kann ich keine Antwort geben, da keine Befunde vorgelegt werden, weder eine Stellungnahme von der unfallchirurgischen Abteilung, noch vom behandelnden Orthopäden."

Zu Frage 7 (Zukunftsprognose über den weiteren Verlauf des Gesundheitszustandes)

"Da laut Angaben der Bediensteten für sie keine Befunde ausgestellt wurden und auch keine Befunde verfügbar sind, kann ich diesbezüglich keine Stellungnahme abgeben."

Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Hinblick auf die mangelnde Mitwirkung von Ihnen bei der fachärztlichen Untersuchung am 27. Mai 2015 und der mangelhaften Befolgung des Dienstauftrages vom 18. Mai 2015 entsprechende ärztliche Zeugnisse, fachärztliche Befunde, Röntgenaufnahmen etc. zur Untersuchung mitzunehmen, der von der Dienstbehörde beauftragte Gutachter die an ihn gestellten Fragen der Dienstbehörde entweder gar nicht oder nur eingeschränkt beantworten konnte.

Aufgrund dieses Sachverhalts wurde durch die Dienstbehörde auch mit diesem Zeitpunkt die Einstellung Ihrer Bezüge gemäß § 12c Abs. 1 Z 2 Gehaltsgesetz (GG) in Verbindung mit § 51 Abs. 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz (BDG) 1979 verfügt.

... (Wiedergabe des § 12c Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 GehG sowie des § 51 BDG 1979)

Aus dienstrechtlicher Sicht ist zu den Punkten 1.) und 2.) des Spruches Folgendes auszuführen:

Die rechtlichen Anordnungen des § 51 Abs.2 BDG 1979 dienen der befugten dienstrechtlichen Kontrolle, ob die von einer Beamtin oder einem Beamten geltend gemachte krankheitsbedingte Dienstverhinderung überhaupt vorlag oder noch vorliegt bzw. eine zumutbare Krankenbehandlung stattfindet oder stattgefunden hat. Durch die ärztliche Untersuchung im Sinne des § 51 Abs.2 BDG 1979 soll es letztlich der Dienstbehörde ermöglicht werden, die von ihr zu entscheidende Rechtsfrage der Dienstfähigkeit unter Heranziehung eines entsprechenden medizinischen Sachverständigengutachtens zu klären und jeweils nach dem Prüfungsergebnis allenfalls gebotene dienstrechtliche Maßnahmen zu ergreifen.

Die Beamtin bzw. der Beamte ist nach § 51 Abs.2 BDG 1979 verpflichtet an einer entsprechenden ärztlichen Begutachtung mitzuwirken. Durch § 51 Abs.2 BDG 1979 wird weiters angeordnet, dass für den Fall, dass sich eine Beamtin bzw. ein Beamter der zumutbaren Mitwirkung an der ärztlichen Untersuchung entzieht, die Abwesenheit vom Dienst als nicht gerechtfertigt gilt.

Wie oben dargestellt haben Sie im Rahmen der ärztlichen Untersuchung am 27. Mai 2015 so mangelhaft mitgewirkt, dass durch Ihr Verhalten im Rahmen der Untersuchung durch den Sachverständigen die Beantwortung maßgeblicher Fragen der Dienstbehörde durch den untersuchenden Arzt verunmöglicht wurde oder Beantwortungen nur eingeschränkt erfolgen

konnten. Im Besonderen ist darauf hinzuweisen, dass zentrale Fragen an den Gutachter, nämlich ob zum Begutachtungszeitpunkt Arbeitsunfähigkeit bestand und bis wann mit einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen sei, keine gutachterliche Stellungnahme erfolgen konnte. Auch zur Frage betreffend die Zukunftsprognose über den weiteren Verlauf Ihres Gesundheitszustandes konnten im Hinblick auf die mangelnde Compliance von Ihnen durch den Sachverständigen keine Äußerung abgegeben werden.

Durch Ihre mangelnde Mitwirkung im Rahmen der fachärztlichen Untersuchung am 27. Mai 2015 und die Tatsache, dass Sie dem Auftrag der Dienstbehörde entsprechend, ärztliche Zeugnisse, fachärztliche Befunde, Röntgenaufnahmen etc. zu dieser Untersuchung mitzunehmen hatten - der als Weisung gemäß § 44 Abs.1 BDG 1979 anzusehen ist - nicht nachgekommen sind, wurde durch Sie eine Begutachtung in weiten Bereichen der Fragestellungen der Dienstbehörde verunmöglicht. Die Dienstbehörde war aufgrund der mangelnden Compliance von Ihnen im Rahmen der ärztlichen Untersuchung in der Folge nicht in der Lage die entscheidende Rechtsfrage zu klären, ob Ihre Dienstfähigkeit ab 25. Jänner 2015 gegeben war oder nicht bzw. ab wann mit einer Wiederherstellung einer allenfalls nicht gegebenen Dienstfähigkeit zu rechnen war. Damit zusammenhängend konnte die Dienstbehörde auch im Hinblick auf Ihre Abwesenheit vom Dienst keine entsprechenden dienstrechtlichen Maßnahmen ergreifen.

Sie haben somit, wie dargestellt, ein Verhalten gesetzt, dass als Verweigerung der zumutbaren Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung im Sinne des § 51 Abs.2 BDG 1979 zu werten ist. Dadurch gilt grundsätzlich, wie durch § 51 Abs.2 BDG 1979 angeordnet, ihre Abwesenheit vom Dienst ab dem Zeitpunkt der Untersuchung durch den bestellten Sachverständigen am 27. Mai 2015 als nicht gerechtfertigt. Aufgrund dieses Sachverhalts wurde durch die Dienstbehörde auch mit diesem Zeitpunkt die Einstellung Ihrer Bezüge gemäß § 12c Abs. 1 Z 2 Gehaltsgesetz (GG) in Verbindung mit § 51 Abs. 2 BDG 1979 verfügt.

In diesem Zusammenhang wird auch auf das mit Beschluss vom 16. Oktober 2015, GZ. 01 076/3-DK/15, eingeleitete Disziplinarverfahren in dieser Angelegenheit hingewiesen.

Dem von Ihnen zitierten Erkenntnis des Höchstgerichtes mit Zl. 2009/12/0203 ist insbesondere folgender "Stammrechtssatz" zu entnehmen:

"Stammrechtssatz

In solange ein Beamter seiner Mitwirkungspflicht gemäß § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 durch Vorlage einer ärztlichen Bestätigung eines privat beigezogenen Arztes nachkommt, darf er grundsätzlich so lange auf diese ärztliche Bestätigung vertrauen und von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteilt. Unter "Entgegenstehendes" ist in diesem Zusammenhang eine medizinische Beurteilung gemeint, die jener des privat beigezogenen Arztes entgegensteht. Das Vertrauen auf die ärztliche Bescheinigung und damit auf eine Rechtfertigung der Dienstverhinderung ist lediglich dann nicht geeignet, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund im Sinne des § 13 Abs. 3 Z 2 (nunmehr § 12c Abs. 1 Z 2) GehG 1956 herzustellen, wenn der Beamte auf Grund besonderer Umstände keinesfalls mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung und somit auf das Vorliegen einer Rechtfertigung für die Dienstverhinderung vertrauen konnte oder durfte (Hinweis E 19.2.2003, 2002/12/0122)."

Da seitens der Dienstbehörde nach Befunderstellung die Zustellung des Gutachtens an Sie mit GZ. XXXX mit 23. September 2015 nachweislich erfolgte, Ihnen auch völlig unabhängig von der Zustellung des Gutachtens das Ergebnis am Tag der Untersuchung selbstverständlich bekannt war, da Sie mehrmals durch den erkennenden Arzt zur Mitwirkung aufgefordert und Ihnen während der Untersuchung auch alle Erkenntnisse mündlich mitgeteilt wurden, werden nunmehr auch im Sinne des von Ihnen zitierten Erkenntnisses des Höchstgerichtes, spruchgemäß mit dem auf die Zustellung des Gutachtens folgenden Tag, somit mit 24. September 2015 die Bezüge eingestellt.

Im Hinblick auf Ihr oben dargestelltes Verhalten haben Sie die von ihnen wahrzunehmenden Dienstpflichten nach § 44 Abs. 1, § 48 Abs. 1 und 51 Abs. 2 alle BDG 1979 - Abwesenheit vom Dienst, Pflicht zur zumutbaren Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst, Pflicht zur Befolgung von Weisungen - nicht befolgt."

I.4. Gegen diesen Bescheid im Umfang des Spruchpunktes 2. erhob die BF durch ihre rechtliche Vertretung rechtzeitig Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Hiezu wird im Wesentlichen ausgeführt:

Ursachen des Krankenstandes der BF seien eine Verletzung an ihrer rechten Schulter, sowie psychische Probleme infolge jahrelanger Nachbarschaftsstreitigkeiten und damit zusammenhängend einer Vielzahl von Gerichtsverfahren. Die BF sei der Aufforderung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen nachgekommen, die Krankenstandsbestätigungen seien immer regelmäßig und zeitgerecht der Dienstbehörde vorgelegt worden.

Zur Untersuchung bei Dr. XXXX habe die BF weisungsgemäß sämtliche ihr damals zur Verfügung stehenden medizinischen Unterlagen mitgenommen.

Die Untersuchung sei wie folgt abgelaufen:

Der Arzt habe sie aufgefordert sich auszuziehen. Aufgrund des Sehnenrisses in der rechten Schulter sei sie dabei sehr beeinträchtigt gewesen. Der Druck des Arztes gegen die rechte Schulter sei sehr schmerzhaft gewesen. Der Arzt habe daraufhin gemeint, dass es erledigt sei und die BF sich wieder anziehen könne. Nach einer Lungenentzündung habe der Arzt nicht gefragt. Hinsichtlich weiterer medizinsicher Fragen habe die BF ausdrücklich auf ihren praktischen Arzt Dr. XXXX und die dort aufliegenden Befunde verwiesen.

Die BF habe auch gesagt, dass sie sich in psychologischer Behandlung bei Mag. XXXX befinde, aber noch über keine schriftlichen Unterlagen bzw. einen Befundbericht der Psychologin verfüge. Die BF habe den psychologischen Befundbericht von Mag. XXXX auch erst 14 Tage nach dem Untersuchungstermin erhalten.

Die BF sei weder nach weiteren medizinischen Unterlagen befragt worden noch ihr mitgeteilt worden, dass weitere Befunde/Erhebungen durch den Sachverständigen erforderlich wären.

Die Untersuchung habe lediglich ca. 15 Minuten gedauert. Die BF sei davon ausgegangen, dass der Sachverständige allenfalls erforderliche weitere Unterlagen von ihrem praktischen Arzt oder ihrer Psychologin anfordern werde. Eine solche Vorgangsweise sei auch üblich.

Die Bezüge seien dann mit 01.06.2015 kommentarlos eingestellt worden. Die BF sei später aufgefordert worden, ihre Bezüge vom 27.05.2015 bis 30.06.2015 sogar zurückzahlen.

Das Gutachten des Dr. XXXX habe die BF erst am 23.09.2015 erhalten.

Die Mitwirkung eines Beamten an einer ärztlichen Untersuchung habe jedenfalls nur soweit zu erfolgen als dies dem Beamten zumutbar sei. Dazu gehöre vorerst zum Untersuchungstermin zu erscheinen und an der Untersuchung - soweit zumutbar - mitzuwirken (VwGH 2012/12/0152). Die BF habe niemals ihre zumutbare Mitwirkung an der Untersuchung am 27.05.2015 verweigert. Es bleibe völlig im Dunkeln, warum Dr. XXXX nicht weitere Neben- oder Hilfsbefunde vom praktischen Arzt der BF oder von der Psychologin Mag. XXXX angefordert habe.

Der Sachverständige habe eindeutig festgestellt, dass die Dienstunfähigkeit der BF bereits durch die Verletzung ihrer rechten Schulter gerechtfertigt wäre.

Es werden folgende Anträge gestellt:

Es möge der Beschwerde Folge gegeben und festgestellt werden, dass der BF ein Anspruch auf Fortzahlung ihrer Bezüge über den 24.09.2015 hinaus bestehe.

Es möge eine mündliche Verhandlung anberaumt und dazu Univ.Prof. Dr. XXXX als Zeuge geladen werden.

I.5. Mit Note der belangten Behörde vom 03.12.2015 wurde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und angemerkt, dass aufgrund des vorliegenden Sachverhalts gegen die BF am 16.10.2015 ein Einleitungsbeschluss gefasst worden sei.

Über Aufforderung legte die Dienstbehörde die von der BF bis dato vorgelegten Krankenbestätigungen, den Aktenvermerk über das Gespräch vom 07.07.2015 sowie den "Befundbericht" vom 12.05.2015 vor und teilte sie mit, dass die BF ihren Dienst bis dato nicht angetreten habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Die für die vorliegende Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem oben wiedergegebenen Verfahrensgang, welche unmittelbar auf Grund der Aktenlage sowie dem Beschwerdevorbringen getroffen werden konnten.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde sowie dem Vorbringen im Vorlageantrag geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG auch bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde jedoch notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Zu A)

Zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides:

Nach § 12c Abs. 1 Z 2 Gehaltsgesetz 1956 - GehG entfallen die Bezüge, wenn der Beamte eigenmächtig länger als drei Tage dem Dienst fernbleibt, ohne einen ausreichenden Entschuldigungsgrund nachzuweisen, für die Gesamtdauer der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst.

Nach § 51 Abs. 1 BDG 1979 hat der Beamte, der vom Dienst abwesend ist, ohne vom Dienst befreit oder enthoben zu sein, den Grund seiner Abwesenheit unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen.

Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er nach Abs. 2 leg. cit. seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

§ 51 Abs. 2 zweiter Satz BDG stellt der Bescheinigungspflicht nach dem ersten Satz zwei weitere Verpflichtungen des Beamten zur Seite, nämlich die Pflicht zur zumutbaren Krankenbehandlung, die die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit sicherstellen soll, und die Pflicht zur zumutbaren Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung. Die zuletzt genannte Mitwirkungspflicht dient offenkundig der Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten. Sie bezieht sich jedenfalls auf den Fall, dass der Beamte unter Berufung auf seine Erkrankung dem Dienst fernbleibt. In diesem Fall dient sie der Kontrolle, ob die vom Beamten geltend gemachte krankheitsbedingte Dienstverhinderung überhaupt vorlag oder noch vorliegt bzw. die zumutbare Krankenbehandlung stattfindet oder stattgefunden hat. Diese Kontrollfunktion ergibt sich auch aus dem Zusammenhang mit § 52 Abs. 2 erster Satz BDG 1979, der die Dienstbehörde ermächtigt (und nach dem dritten Satz auch verpflichtet), den Gesundheitszustand des unter Berufung auf eine Krankheit abwesenden Beamten durch eine ärztliche Untersuchung überprüfen zu lassen. Damit soll es letztlich der Dienstbehörde ermöglicht werden, die von ihr zu entscheidende Rechtsfrage der Dienstfähigkeit im dargestellten Sinn, deren Lösung zur Klärung des maßgelblichen Sachverhalts im Regelfall die Heranziehung entsprechender medizinischer Sachverständiger erforderlich macht, zu klären und die jeweiligen nach dem Prüfungsergebnis allenfalls gebotenen dienstrechtlichen Maßnahmen zu ergreifen. Daraus erklärt sich auch, dass eine Verletzung dieser Mitwirkungspflicht vom Gesetzgeber als ein Fall einer nicht gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst eingestuft wird, weil der Nachweis, ob die geltend gemachte bescheinigte krankheitsbedingte Abwesenheit tatsächlich gerechtfertigt war, aus Gründen, die in der Sphäre des Beamten liegen, von der Dienstbehörde nicht geführt werden kann (vgl. zB VwGH 19.12.2001, 98/12/0139 = VwSlg. 15.742/A 19.02.2003, 2002/12/0122).

Verweigert der Beamte nach § 51 Abs. 2 zweiter Satz BDG 1979 die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst als nicht gerechtfertigt; mit dem Wort "gilt" ordnet das Gesetz die unwiderlegliche Vermutung (d.h. die Fiktion) der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst an (vgl. VwGH 30.09.1998, 91/12/0145; 19.11.1997, 96/09/0031; 29.03.2012, 2011/12/0095; ua).

Ist der Beamte seiner Bescheinigungspflicht nachgekommen, so trifft ihn nur noch die Pflicht zur zumutbaren Krankenbehandlung und zur zumutbaren Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung. Eine solche ärztliche Untersuchung ist aber eigenverantwortlich von der Behörde zu organisieren, den Beamten trifft nur die Pflicht der Mitwirkung an der ärztlichen Untersuchung, indem er zu dieser erscheint und sie vornehmen lässt (zB VwGH 27.09.2011, 2009/12/0198).

Im Beschwerdefall ist strittig, ob die BF im Rahmen der ärztlichen Untersuchung am 27.05.2015 ihrer Mitwirkungspflicht im Sinne des § 51 Abs. 2 BDG ausreichend nachgekommen ist und ob die Fiktion der ungerechtfertigten Abwesenheit zum Tragen kommt.

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist unbestritten, dass die BF der Ladung zur ärztlichen Untersuchung am 27.05.2015 nachgekommen ist. An Dokumenten wurden seitens der BF dem beauftragten Arzt eine Rechnung von einer Physio- und Lasertherapie, ein Therapieplan des Landesklinikums XXXX sowie ein MRT der rechten Schulter vom 13.02.2015 vorgelegt. Auf Frage des Arztes nach dem Grund der Dienstunfähigkeit verwies die BF auf ihren praktischen Arzt und die dort aufliegenden Befunde und medizinischen Unterlagen.

Zu den psychischen Problemen der BF enthält das Gutachten des Dr. XXXX keine Angaben. Hingegen behauptet die BF, den Arzt über ihre psychologische Behandlung bei Mag. XXXX informiert zu haben und dass sie über einen psychologischen Befund zum Untersuchungszeitpunkt am 27.05.2015 noch nicht verfügt habe.

Im Bericht über die ärztliche Untersuchung vom 27.05.2015 wird ausgeführt, dass ein unfallchirurgisches Statement, ein orthopädisches Statement oder ein vorgeschlagenes Therapieregime nicht verfügbar bzw. von der Patientin nicht vorgelegt werden, die Erstellung des Gutachtens daher nur eingeschränkt durchführbar gewesen sei. Es seien Befunde erhoben worden an Thorax, Herz, Unterschenkel und EKG. Weitere Untersuchungen seien aufgrund mangelnder Compliance der Patientin nicht möglich gewesen. Zu den von der Dienstbehörde gestellten Fragen könne nur eingeschränkt Stellung genommen werden. Zur aktuellen Dienstfähigkeit und Zukunftsprognose über den weiteren Verlauf des Gesundheitszustandes könne mangels Verfügbarkeit von Befunden keine Stellungnahme abgegeben werden.

Ein Sachverständigengutachten, das von der Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt wird, muss ausreichend begründet sein (vgl. VwGH 26.09.2002, 2001/06/0030).

Einwendungen gegen die Schlüssigkeit eines Gutachtens einschließlich die Behauptung, die Befundaufnahme sei unzureichend bzw. der Sachverständige gehe von unrichtigen Voraussetzungen aus, haben ebenso wie Einwendungen gegen die Vollständigkeit des Gutachtens auch dann Gewicht, wenn sie nicht auf gleicher fachlicher Ebene angesiedelt sind, also insbesondere auch ohne Gegengutachten (vgl. etwa VwGH 12.12.2013, 2012/06/0184).

Der Sachverständige hat seine Sach- und Ortskenntnis schriftlich im Rahmen der Befundaufnahme zu konkretisieren, dass sie für Dritte nachvollziehbar bleibt. Ein Sachverständigengutachten muss grundsätzlich einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden, wie etwa Zitierung entsprechender Fachliteratur o.ä. - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Der Befund muss alle jene Grundlagen konkret nennen, die für das Gutachten, also das sich auf den Befund stützende Urteil des Sachverständigen, erforderlich sind. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar. Ein dem Verwaltungsverfahren beigezogener Sachverständiger hat insbesondere nicht ein bestimmtes Projekt abzulehnen oder ihm zuzustimmen, sondern nach Erstellung eines ausreichenden Befundes auf Grund seines Fachwissens ein nachvollziehbares Urteil über die von ihm zu beantwortenden Fragen abzugeben. Die Behörde, die ein mangelhaftes Gutachten ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (vgl. etwa VwGH 26.09.2002, 2001/06/0030; 27.02.2015, 2012/06/0063, 29.04.2015, 2013/06/0207; uva ).

Diesen Anforderungen an ein Sachverständigengutachten wird das Gutachten des Dr. XXXX in keiner Weise gerecht.

Wie bereits oben ausgeführt, erfasst die Mitwirkungspflicht im Verständnis des § 51 Abs. 2 BDG lediglich die Pflicht des Beamten, dass er zur Untersuchung erscheint und sie an sich vornehmen lässt.

Die BF ist zum Untersuchungstermin erschienen und hat die im Untersuchungsbericht angeführten Dokumente vorgelegt. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass sie sich geweigert hätte, die Untersuchung an ihr vornehmen zu lassen. Wenn die BF auf die vom Arzt gestellten Fragen nach dem Grund der Dienstunfähigkeit und ob Befunde vorliegen, auf ihren Hausarzt verwies und angab, sie hätte keine Befunde erhalten, kann darin keine Verletzung der Mitwirkungspflicht im dargelegten Verständnis erkannt werden. Vielmehr wäre es die Pflicht des beauftragten Sachverständigen gewesen, alle zur Erstellung eines Gutachtens und zur Beantwortung der an ihn gerichteten Fragen erforderliche Befunde zu erheben. Es geht keinesfalls an, sich darauf zu berufen, von der Patientin diesbezüglich keine Befunde bzw. Angaben erhalten zu haben, zumal sie auf ihren Hausarzt und bei diesem allenfalls aufliegende Befunde verwies. Hätte sich der Sachverständige mit dem Hausarzt der BF in Verbindung gesetzt, wäre der an den Hausarzt übermittelte Befundbericht der Fachärztin für Psychiatrie vom 12.05.2015 zu Tage getreten.

Wie der oben wiedergegebenen Rechtsprechung zu den Anforderungen eines Sachverständigengutachtens und der behördlichen Pflicht zur Erhebung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes zu entnehmen ist, hätte die belangte Behörde das Gutachten, welches sich auf eine unzureichende Befunderhebung stützt und daher die gestellten Fragen zur Beurteilung der Dienstfähigkeit gar nicht bzw. nur teilweise beantwortet, nicht ihrer Entscheidung zugrunde legen dürfen. Vielmehr wäre sie verpflichtet gewesen, eine ergänzende Befunderhebung und Begutachtung einzufordern. Dies wäre jedenfalls zu dem Zeitpunkt als die Behörde in Kenntnis des Befundberichtes der Fachärztin für Psychiatrie vom 12.05.2015 war - nämlich nach Vorlage dieses Berichtes durch die BF beim Gespräch am 07.07.2015 -, der Fall gewesen. Daran ändert nichts, dass der vorgelegte Befundbericht nicht persönlich unterfertigt war, lag es doch in der amtswegigen Ermittlungspflicht auch in dieser Hinsicht dem wahren Sachverhalt auf den Grund zu gehen.

Der Rechtsansicht der Behörde, dass der BF das Ergebnis der Untersuchung bereits am Tag der Untersuchung, jedenfalls aber mit der Zustellung des Gutachtens an sie am 23.09.2015, bekannt war, die BF daher jedenfalls ab dem 24.09.2015 mit der Rechtsfolge der Bezugseinstellung als vom Dienst ungerechtfertigt abwesend zu gelten hatte, kann nicht gefolgt werden, zumal - wie bereits oben ausgeführt - die Frage der Dienstfähigkeit der BF aufgrund des mangelhaften Gutachtens noch keinesfalls abschließend beurteilt werden konnte. Eine unmissverständliche Aufforderung zum Dienstantritt kann überdies weder dem Gutachten noch dem Gesprächsprotokoll vom 07.07.2015 entnommen werden.

Im Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, hat der VwGH folgende grundlegende Aussagen zur Zurückverweisung getroffen:

"Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stellt die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden." (In diesem Sinne auch VwGH 26.03.2015, Ra 2014/07/0077)."

Die aufgezeigten Verfahrensfehler zeigen, dass die Behörde zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes unzureichende Ermittlungsschritte gesetzt hat bzw. solche bloß ansatzweise getätigt hat. Im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des VwGH sind daher im Beschwerdefall die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG erfüllt.

Im Übrigen steht der gegenständlichen Entscheidung auch § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG nicht entgegen, zumal die Behörde die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Sinne des Gesetzes zumindest mit der gleichen Raschheit und nicht mit höheren Kosten als das BVwG bewerkstelligen wird können. Vielmehr ist angesichts der erforderlichen Beweisaufnahme und der grundsätzlich gegebenen Verhandlungspflicht nicht anzunehmen, dass die Ermittlung des Sachverhalts unter Wahrung des Parteiengehörs durch das BVwG selbst mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Beurteilung der Frage, ob im Beschwerdefall wesentliche Ermittlungen zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen wurden, aufgrund der groben Mangelhaftigkeit des dem Bescheid zugrundliegenden Gutachtens bejaht werden konnte. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre. Es lagen demnach die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG vor. Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.