W228 2012399-1•BVwG W228 2012399-1
W228 2012399-1Bundesverwaltungsgericht01.02.2016
Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit, Pflichtversicherung,<br/>Selbstständigkeit, wirtschaftliche Abhängigkeit
W228 2012399-1/22E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Christa MARISCHKA sowie Mag Beate HARTINGER-KLEIN als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX GmbH, vertreten durch RA Dr. XXXX, 1070 Wien, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse (in der Folge: NÖGKK) vom 04.08.2014, Zl. XXXX, betreffend Versicherungspflicht von Herrn XXXX gem. § 4 Abs. 2 ASVG und § 1 AlVG für den Zeitraum 01.01.2007 bis 30.09.2011 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Mit Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse) 04.08.2014, Zl. XXXX, wurde ausgesprochen, dass Herr XXXX, VSNR XXXX, in der Zeit vom 01.01.2007 bis 30.09.2011 auf Grund seiner Tätigkeit für die XXXXe GmbH, Handel mit XXXX, 3104 Harland, als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung unterliegt. Bezüglich des Sachverhalts wurde ausgeführt: "Die XXXX GmbH führt Transporte von Blutproben, die bei Ärzten abzuholen sind, zum medizinischen Labor durch. Zusätzlich werden auch Transporte von medizinischen Produkten zu den Ärzten durchgeführt. Die Ärzte bzw. primär das medizinische Labor sind bei diesen Transporten Kunden der "XXXX GmbH und verrechnen die entsprechenden Leistungen auch mit diesem Unternehmen und nicht mit den einzelnen Frächtern. Wann Blutproben bei den Ärzten abzuholen sind, wird entweder der XXXX GmbH mitgeteilt, welche diese Aufträge dann telefonisch oder per elektronischem System an die jeweiligen Frächter weitergibt oder es erfolgt auch mitunter eine direkte Kontaktaufnahme mit den Frächtern, welche die jeweilige Tour betreuen, durch die Ärzte. Die notwendige Verpackung der Blutproben stellen entweder die Ärzte oder das Labor sowie das Unternehmen selbst bereit. Herr XXXXs führte Ende 2006, auf eine Zeitungsannonce der XXXX GmbH hin, in der das Unternehmen selbstständige Frächter suchte, mit Herrn Mag. XXXX, dem Geschäftsführer des Unternehmens, ein Gespräch hinsichtlich der Aufnahme einer Tätigkeit als Fahrer. Bei diesem Gespräch wurde ihm mitgeteilt, dass er diese Fahrtätigkeit eben als selbstständiger Fahrer ausüben solle und hierfür ein eigenes Kraftfahrzeug und einen entsprechenden Gewerbeschein benötige. Einen solchen löste er auch entsprechend. Die gegenständliche Tätigkeit wurde von Herrn XXXX in der Zeit von 01.01.2007 bis 30.09.2011 ausgeübt. Obwohl Frau XXXX ihren Gatten in vielen Bereichen auch beruflich und organisatorisch stark unterstützte, kann von einem Familienbetrieb im klassischen Sinne nicht ausgegangen werden. Die Aufträge wurden von Herrn XXXX telefonisch oder über das elektronische Auftragssystem übernommen. Meist hat er am Tagesbeginn die Aufträge erteilt bzw. zugeteilt bekommen und übernommen. Ein Recht bzw. die Möglichkeit Aufträge abzulehnen bestand zwar theoretisch, praktisch hätte sich Herr XXXX aber durch das Ablehnen von Aufträgen dem Risiko ausgesetzt, keine entsprechenden Aufträge mehr zu bekommen, weshalb in der Praxis grundsätzlich nicht die Möglichkeit bestand, Aufträge sanktionslos abzulehnen. Übernommene bzw. zugeteilte Aufträge waren von Herrn XXXX unverzüglich zu erledigen (zumal die Bluttransporte an entsprechende Zeitvorgaben gebunden waren). Das Einsatzgebiet von Herrn XXXX war das Gebiet von Neunkirchen über Wien bis St. Pölten, primär aber Niederösterreich. Die Teilnahme an Dienstbesprechungen und Schulungen der XXXX GmbH war für Herrn XXXX verpflichtend. Die Abrechnung seiner Leistung erfolgte nach tatsächlich gefahrenen Kilometern anhand der zu führenden Tourenlisten, die dem Unternehmen vorgelegt wurden und von diesem auch entsprechend überprüft und kontrolliert wurden. Auch hinsichtlich dieser Tourenlisten gab es Vorgaben und Weisungen durch das Unternehmen. Das Ausmaß der gegenständlichen Tätigkeit von Herrn XXXX entsprach jedenfalls einer Vollbeschäftigung mit 40 Wochenstunden, meist sogar mehr. Der Tourenplan war sehr dicht gedrängt. Erfüllt wurden die Leistungen von Herrn XXXX mit einem eigenen bzw. geleasten PKW, wobei das Leasingfahrzeug das Firmenlogo der XXXX GmbH trug. Telefon verwendete er sein eigenes, die Dienstkleidung trug jedoch auch das Logo des Unternehmens. Herr XXXX hat sich nach einem Verkehrsunfall einmal von seinem Sohn vertreten lassen und einmal eine Tour an einen Kollegen, der ebenfalls Fahrer der XXXX GmbH war, weitergegeben, weil er verhindert war. Eine Möglichkeit sich vertreten zu lassen bestand daher, war aber aus praktischen Gründen sehr eingeschränkt und primär nur aus dem Mitarbeiterpool des Unternehmens vorgesehen und auch nur nach Rücksprache mit der XXXX GmbH möglich. Während des gesamten Zeitraums seiner Tätigkeit hat sich Herr XXXX einmal durch einen Dritten vertreten lassen. Sonst erbrachte er seine Leistung durchgehend selbst, daher stellte sich die Vertretungsfrage im Gegenstand tatsächlich nicht. In einem Vergleich zwischen Herrn XXXX und der XXXX GmbH einigten sich die Parteien mit einer Pauschalzahlung über € 1.500,00 über die offenen Ansprüche aus der gegenständlichen Tätigkeit, die mit 30.09.2011 beendet wurde. Zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer gemeldet wurde Herr XXXX von der XXXX GmbH im gesamten entscheidungsrelevanten Zeitraum nicht. Er war durchlaufend bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft als Selbstständiger versichert." Beweiswürdigend führte die NÖGKK aus:
"Die Feststellungen der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse gründen sich auf die glaubhaften und nachvollziehbaren Angaben von Herrn Günter XXXX im Rahmen seiner Niederschrift und Stellungnahmen, den entsprechenden Angaben der XXXX GmbH in deren Ausführungen sowie der vorgelegten Zeitungsannonce und dem E-Mailverkehr mit dem Unternehmen und den Abrechnungen von Herrn XXXX. Nicht gefolgt werden konnte dem Vorbringen der XXXX GmbH hinsichtlich der ausschließlich oder primär über die Ärzte selbst abgewickelten Aufträge bzw. dahingehend, dass die Kunden glaubten, mit Herrn XXXX Aufträge abzuschließen und ihnen die XXXX GmbH nicht bekannt gewesen sei, da Firmenlogos und Abrechnungen eindeutig auf das Unternehmen hinweisen. Ebenfalls nicht zu folgen war der Argumentation der XXXX GmbH hinsichtlich der vollkommenen Weisungsfreiheit von Herrn XXXX, da hier die Mails aber auch die entsprechende Autorität des Unternehmens ein anderes Bild vermitteln. Diese Argumentation war somit nicht glaubhaft und nicht entsprechend nachvollziehbar."
Rechtlich würdigte die WGKK, wie folgt: "Der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterliegen gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AIVG), die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer. Als solche werden gemäß § 4 Abs. 2 ASVG Personen bezeichnet, die in einem Verhältnis wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden oder bei deren Beschäftigung zumindest die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit gegenüber jenen der selbstständigen Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG) entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen. Nach ständiger Rechtsprechung sind für den Bestand der persönlichen Abhängigkeit die Bindung an Ordnungsvorschriften über Arbeitszeit und Arbeitsort, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnis bzw. die damit verbundene grundsätzliche persönliche Arbeitsleistungspflicht unterscheidungskräftige Kriterien. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich aus dem Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gelten Verträge als "Hülle", die nur dann entscheidend ist, wenn auch die tatsächlichen Verhältnisse, also die tatsächliche Rechtsstellung des Arbeit Leistenden dieser vertraglichen Stellung entspricht. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere die Abhängigkeitsverhältnisse, von der Vertragsgestaltung ab, wird in der Sozialversicherung den tatsächlichen Verhältnissen der Vorrang vor dem Vertragswerk gegeben. Auch wenn die gegenständliche Tätigkeit seitens der XXXX GmbH als selbstständige Tätigkeit ausgelegt war, das Unternehmen auch selbstständige Frächter suchte und Herr XXXX zumindest bei Aufnahme der Tätigkeit mit einer selbstständigen Leistungserbringung und dem entsprechenden Vertragswerk einverstanden war, ist sozialversicherungsrechtlich auf eine Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Verhältnisse in Bezug auf die entscheidungsrelevante Tätigkeit abzustellen. Für eine selbstständige Tätigkeit sprechen im Gegenstand das Vorliegen eigener Betriebsmittel (PKW und Mobiltelefon), der Umstand, dass eine Vertretung zumindest theoretisch möglich war und auch einmal stattfand sowie die vertragliche Ausgestaltung und die bestehende Möglichkeit auch in anderen Bereichen tätig zu werden (fehlen einer Konkurrenzklausel). Als Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG sind in der gegenständlichen Rechtssache jedenfalls eine entsprechende organisatorische Eingliederung in das Unternehmen, dargestellt unter anderem durch die Verpflichtung zur Teilnahme an Dienstbesprechungen, die zeitliche und örtliche Bindung, die durch die vorhandenen Vorgaben bei den Touren sowie den engen zeitlichen Rahmen in dem die Transporte der Blutproben durchzuführen sind, manifestiert wird sowie eine klar erkennbare Weisungs- und Kontrollunterworfenheit. Auch wenn im Gegenstand womöglich die konkrete Erteilung von Weisungen unterblieben sein sollte, weil Herr XXXX selbst aus seiner Erfahrung wusste was er konkret zu tun hatte, ist davon auszugehen, dass eine Weisungsgebundenheit von Herrn XXXX an sich jedenfalls bestand. Allein die bestehende Möglichkeit des Dienstgebers, Weisungen zu erteilen, genügt für das Vorliegen einer Pflichtversicherung nach dem ASVG. Der Verwaltungsgerichtshof bezeichnet in etlichen Erkenntnissen dieses durch Kontrollrechte zwar abgesicherte, sich aber nicht immer konkret äußernde Weisungsrecht als stille Autorität des Dienstgebers (VwGH 2.7.1991, ZI. 89/08/0310, VwGH 17.9.1991, ZI. 90/08/0152). Herr XXXX war nach der telefonischen oder elektronischen Annahme eines Transportauftrages oder einer Tour verpflichtet, diesen Transport bzw. die entsprechende Tour im notwendigerweise vorgegebenen engen Zeitraum durchzuführen (die Blutproben müssen innerhalb eines entsprechenden Zeitraums im Labor eintreffen). Auch bei der konkreten Durchführung der Aufträge war Herr XXXX an Vorgaben des Unternehmens, wie dem Auftreten, der Arbeitskleidung und dem Tragen des Firmenlogos (auch auf dem PKW) gebunden und wurde von der XXXX GmbH, wie sich aus der elektronischen Korrespondenz ergab, kontrolliert und bei Beanstandungen entsprechend korrigiert. Auch in den verpflichtenden Dienstbesprechungen spiegelt sich die vorhandene Weisungsautorität des Unternehmens. Auch auf Grund des großen Umfanges der Aufträge bzw. Touren (ersichtlich an den Kilometeraufzeichnungen) war eine freie Zeiteinteilung unmöglich. Ein entsprechender Druck bei der Annahme von Aufträgen ist im Gegenstand auch nachvollziehbar und anzunehmen. Der Umstand, dass Herr XXXX während des gesamten Zeitraumes nur für die XXXX GmbH tätig wurde, spricht ebenfalls gegen das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit. Hinsichtlich der Betriebsmittel ist auszuführen, dass ein eigener PKW, der ohnehin im privaten Besitz des Frächters stand, und ein Handy nicht ausreichen um über das Kriterium der wirtschaftlichen Abhängigkeit ein Dienstverhältnis auszuschließen bzw. eine selbstständige Tätigkeit zu begründen. Auch hier spricht das Argument, dass das Leasingfahrzeug das Firmenlogo der XXXX GmbH aufwies, eindeutig gegen das Vorliegen einer Tätigkeit von Herrn XXXX als selbstständiger Unternehmer. Auch wenn eine Vertretungsmöglichkeit vertraglich oder theoretisch bestand, reicht eine einmalige Vertretung nach einem schweren Unfall durch eine dritte Person (den Sohn von Herrn XXXX) über den gesamten Tätigkeitszeitraum jedenfalls nicht aus, um ein gelebtes oder objektiv erwartbares Vertretungsrecht zu begründen. Eine Vertretung durch Personen aus dem Fahrerpool des Unternehmens spielt bei der Beurteilung der persönlichen Leitungsverpflichtung sozialversicherungsrechtlich keine Rolle. Vom Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit war daher im Gegenstand auszugehen. Eine Beiziehung von eigenen Hilfskräften durch Herrn XXXX kam bei der entscheidungsrelevanten Tätigkeit nie vor. Ein selbstständiges Familienunternehmen, wie dies seitens der XXXX GmbH dargestellt wurde, führte Herr XXXX im entscheidungsrelevanten Zeitraum jedenfalls nicht. Daran vermag auch die Mithilfe seiner Gattin und die einmalige Vertretung seines Sohnes nichts zu ändern. Gegenüber den Kunden (Ärzten und Labor) war eindeutig ersichtlich, dass die XXXX GmbH der leistende Geschäfts- bzw. Vertragspartner war. Sämtliche Rechnungen und Abrechnungen laufen auf den Namen des Unternehmens und auch das Auftreten im Geschäftsverkehr erfolgt unter der Firma und dem Logo der XXXX GmbH. Die finanzielle Abwicklung der Aufträge lief nur über das Unternehmen. Dies änderte auch der Umstand nicht, dass Ärzte mitunter direkt mit Herrn XXXX Kontakt bezüglich der Aufträge aufnahmen und die Geschäftsbeziehung primär über ihn abgewickelt wurde. Herr XXXX selbst legte lediglich seine Tourenlisten bzw. Kilometeraufzeichnungen der XXXX GmbH vor und rechnete mit dieser ab. Von einem Auftreten als selbstständigem Unternehmen im allgemeinen Geschäftsverkehr kann daher in Bezug auf Herrn XXXX und seine Tätigkeit für die XXXX GmbH nicht ausgegangen werden. Die finanzielle Abwicklung der Aufträge lief nur über das Unternehmen. Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für 1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe und 2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind. Das Fehlen eines gelebten oder objektiv erwartbaren Vertretungsrechts sowie die fehlende freie Zeiteinteilung auf Grund der Vorgaben und des Umfanges der Aufträge bzw. Touren sprechen in der gegenständlichen Rechtssache gegen das Vorliegen einer Tätigkeit als freier Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG. Somit ergab sich bei einer Gesamtbetrachtung der gegenständlichen Rechtssache, dass Herr XXXX im entscheidungsrelevanten Zeitraum in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG von der XXXX GmbH beschäftigt wurde. Das Einkommen von Herrn XXXX aus der entscheidungsrelevanten Tätigkeit lag, wie im Rahmen der Erhebungen und an Hand der vorgelegten Unterlagen festgestellt, während des gesamten Zeitraumes seiner Beschäftigung über der Geringfügigkeitsgrenze im Sinne des § 5 Abs. 2 ASVG. Es war somit von einem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Dienstverhältnis auszugehen."
In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde, wie folgt, ausgeführt: "Als Beschwerdegründe werden geltend gemacht: 1. unrichtige bzw. unvollständige Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung, 2. unrichtige rechtliche Beurteilung. Ad 1, unrichtige bzw. unvollständige Tatsachenfeststellung: Es ist nicht richtig, dass die Ärzte bzw. das medizinische Labors Kunden der XXXX sind bzw. mit der XXXX verrechnen. Die Ärzte bzw. primär die von den Ärzten gebildete Laborgemeinschaft ist Kunde der Fa. XXXX GmbH (in der Folge: XXXX). Festgestellt hätte werden müssen aufgrund der im Akt erliegenden Urkunden und der Stellungnahme von XXXX: XXXX ist Auftragnehmerin der XXXX für die Durchführung der Transporte. XXXX vergibt die Transporte teilweise in Form von Subaufträgen sowohl an Einzelunternehmen als auch an Kapitalgesellschaften. Es ist nicht richtig, dass die Aufträge per Telefon von XXXX an die Frächter vergeben werden oder per elektronischem System weitergegeben werden. Festgestellt hätte werden müssen aufgrund der im Akt erliegenden Urkunden und der Stellungnahme von XXXX: Die Frächter suchen sich selbst ihre Aufträge aus, die sie in Form von Touren (aneinandergereihte Abholungen und Lieferungen) absolvieren. Zusätzlich existiert eine Internetplattform, aus der sie sich weitere Aufträge aussuchen können, dies auch tun und in dieser Plattform die Übernahme des Auftrags kenntlich machen. Die Frächter sind nicht verpflichtet, bestimmte Aufträge (zusätzlich) zu übernehmen. Die begehrten Feststellungen bzw. die begehrten Änderungen sind entscheidungsrelevant, weil daraus die Selbstständigkeit in der freien Auftragsannahme ersichtlich ist. Die Feststellungen zum Beginn des Vertrages mit Herrn XXXX sind unvollständig. Festgestellt hätte werden müssen aufgrund der im Akt erliegenden Urkunden und der Stellungnahme von XXXX: dass sich Herr XXXX ursprünglich bei der FA. XXXX beworben hat, die Tätigkeit dort aber ablehnte, weil er kein Dienstverhältnis wollte. dass XXXX immer wieder mit Annoncen Subfrächter gesucht hat und dies auch bekannt war. dass der Beschwerdeführer eine selbständige Tätigkeit mit Einbringung seines eigenen Betriebsmittels und den damit verbundenen Möglichkeiten, sein Einkommen pfändungsfrei zu gestalten gesucht hat. dass die Annonce auf die sich Herr XXXX bezieht, ausdrücklich einen selbständigen Frächter sucht. In der zugehörigen Beweiswürdigung hätte darauf verwiesen werden müssen, dass es nicht glaubhaft ist, dass Herr XXXX (wie er in seinen Stellungnahmen angibt) erst beim Vorstellungsgespräch vom Geschäftsführer dazu überredet wurde, als selbständiger Frächter tätig zu werden und von einem Dienstverhältnis ausgegangen sei. Festgestellt hätte werden müssen, dass Herr XXXX nicht nur einen Gewerbeschein hatte, sondern mehrere und dass daher kein Zweifel an der unselbständigen Tätigkeit und der wirtschaftlichen Abhängigkeitsverteilung auf mehrere unternehmerische Tätigkeiten bestand. Festgestellt hätte werden müssen, dass Herr XXXX von seiner Ehegattin nicht nur in vielen Bereichen beruflich und organisatorisch stark unterstützt wurde, sondern von ihr der die gesamt Abrechnung und der zugehörige Schriftverkehr erledigt wurde und sie darüber hinaus an Meetings teilgenommen hat. Festgestellt hätte werden müssen, dass im Beobachtungszeitraum Frau XXXX selbst Gewerberechtigungen innehatte und damit berechtigt der Eindruck eines Familienbetriebs auf Basis mehrerer ausgeübter Gewerbe entstand und auch vermittelt wurde. Es ist nicht richtig, dass für Herrn XXXX in der Praxis grundsätzlich nicht die Möglichkeit bestand, Aufträge sanktionslos abzulehnen. Es ist nicht richtig, dass Herr XXXX sich durch das Ablehnen von Aufträgen dem Risiko ausgesetzt hätte, keine entsprechenden Aufträge mehr zu bekommen. Diese Feststellungen hätten nicht getroffen werden dürfen. Bei XXXX gibt es durchaus auch Subfrachtuntemehmen, die nur wenige Aufträge nehmen. Wichtig war und ist die Verlässlichkeit eines Vertragspartners und die war bei Herrn XXXX gegeben, egal ob er viele oder wenige Aufträge genommen hätte. Diese getroffenen Feststellungen ergeben sich nicht aus den erhobenen Beweisen. Es ist nicht richtig, dass die Teilnahme an Besprechungen und Schulungen grundsätzlich verpflichtend war. Diese Feststellung hätte nicht getroffen werden dürfen. Sie wurde offenkundig unter Würdigung vereinzelter Einladungen getroffen, die aber keineswegs die Gesamtheit aller Meetings und das zugehörige Anwesenheitserfordernis darstellen. Festgestellt hätte werden müssen, dass nur hinsichtlich einzelner Besprechungen/Schulungen die Teilnahme obligatorisch war. Dies war insbesondere im Zusammenhang mit Gefahrenguttransportunterweisungen notwendig. Solche Unterweisungen sind für die XXXX verpflichtend und XXXX muss diese Vertragspartner entsprechend unterweisen und diesen auch die Unterweisungspflicht für Fahrer überbinden. Diese Feststellungen sind zu treffen aufgrund der Einvernahme von Mag. XXXX. Die Feststellungen sind entscheidungsrelevant, weil das sporadische Abverlangen der Teilnahme an Meetings ebenso wenig ein Zeichen von hierarchischer Abhängigkeit und Einbindung in die Betriebsorganisation ist wie die Durchführung von Gefahrengutunterweisungen in der Auftragnehmerkette. Es ist weiters festzustellen, dass Herr XXXX für seine Tätigkeit ein geeignetes Auto haben musste und dafür letztlich eine Kastenwagen angekauft/geleast hat. dass Herr XXXX bzw. die Gewerbebetriebsgruppe der Familie XXXX über die notwendigen Bürobetriebsmittel verfügte wie z.B.: Computer und Telefax. Diese Feststellung ist entscheidungswesentlich, weil es sich dabei um wesentliche Betriebsmittel für die verfahrensgegenständlichen Aufträge handelt. Die Feststellung, dass die Dienstkleidung auch das Logo des Unternehmens (XXXX) trug, ist verkürzt und daher irreführend. Es entsteht dadurch das Bild eines uniformierten Chauffeurs, was aber nicht richtig ist. Festgestellt hätte vielmehr werden müssen, dass die Subfrächter für ihre Chauffeure T-Shirts mit dem XXXX-Logo angekauft haben und diese auch getragen wurden. Diese Shirts dienten vor allem als sichtbare Zutrittsberechtigungszeichen in medizinischen Einrichtungen und haben die Auftragserledigung wesentlich vereinfacht. Selbstverständlich war es auch im Interesse von XXXX, dass alle Personen, die nach außen wahrnehmbar für XXXX-Aufträge tätig werden, ein sauberes und ordentliches Erscheinungsbild abgeben. Diese Feststellung ist zu treffen aufgrund der Aussage von Mag. XXXX. Es ist nicht richtig, dass sich Herr Kwas nur einmal nach einem Verkehrsunfall von seinem Sohn hat vertreten lassen. Es ist nicht richtig, dass sich Herr XXXX nur einmal von einem XXXX-Fahrer vertreten hat lassen. Festgestellt hätte werden müssen aufgrund der im Akt erliegenden Urkunden und der Stellungnahme von XXXX: Vielmehr hätte festgestellt werden müssen, dass sich Herr XXXX öfters von anderen Frächtern, so auch seinem Sohn und von letzterem auch längerfristig hat vertreten lassen. Dies ergibt sich auch aus den nunmehr zusätzlich vorgelegten Urkunden. Festgestellt hätte werden müssen aufgrund der im Akt erliegenden Urkunden und der Stellungnahme von XXXX: Herr XXXX hat gegen XXXX ein Verfahren vor dem Landesgericht Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht angestrengt. Dieses war zur GZ 7 Cga 39/121 anhängig und wurde durch Klagsrückziehung beendet. Diese Feststellung ist entscheidungsrelevant, weil der Kläger damit auf seine behaupteten Ansprüche, die nur im Fall eines Dienstverhältnisses gebühren, verzichtet hat. Diese Feststellung ist aber auch entscheidungsrelevant hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Vorbringen des Herrn XXXX, weil er der NÖGKK trotz heftiger und emotionaler Betreibung seiner Causa, insbesondere durch seine Ehegattin, verschwiegen hat, dass es dieses Verfahren gab und wie es geendet hat. Ad 2, Unrichtige rechtliche Beurteilung: Richtig ist, dass Herr XXXX Tourenlisten geführt hat, anhand deren abgerechnet wurde und dass diese von XXXX kontrolliert wurden. Dass ein Unternehmer seine Leistungen nachvollziehbar für den Auftraggeber abzurechnen hat, ist kein Indiz für ein abhängiges Dienstverhältnis. Dass ein Auftraggeber auf die Nachvollziehbarkeit und die damit zusammenhängende kontrollierbare Leistungserfassung beharrt, ist kein Indiz für ein abhängiges Dienstverhältnis. Die Tatsache, dass sich durch das KFZ-Logo und das Logo am Leibchen eine nach außen wahrnehmbare Verbindung zu XXXX ergibt, bedeutet noch keine Einbindung in die betriebliche Hierarchie und Organisation. Vielmehr geht es bei solchen Erkennungszeichen, die sehr oft in der Wirtschaft für Unternehmen in Auftragsketten oder auch für ARGES verwendet werden, ausschließlich um die Außenwirkung. Dies dahingehend zu beurteilen, dass eine Einbindung in die betriebliche Organisation gegeben ist, ist ein Fehlschluss. Die rechtliche Beurteilung, dass sich die Vertretungsfrage im Gegenstand nicht stellt, ist auch auf Basis des unrichtig festgestellten Sachverhaltes nicht richtig. Die Frage der Vertretbarkeit ist eine abstrakte. Die Qualifizierung einer vereinbarten Leistung als vertretbar oder nicht vertretbar ist per se ein Merkmal eines Werkvertrages. Die Tatsache, wie und wie oft vertreten wurde, kann nur das selbständige Element verstärken. Es ist aber nicht zulässig, es als Beurteilungskriterium außen vor zu lassen, weil wenig vertreten wurde. Es ist schon richtig, wie im Bescheid ausgeführt, dass nach ständiger Judikatur für die persönliche Abhängigkeit die Bindung an Ordnungsvorschriften über Arbeitszeit und Arbeitsort, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnis sowie die damit verbundene grundsätzliche persönliche Arbeitsleistungspflicht unterscheidungskräftige Kriterien sind. Gerade diese Kriterien sind aber im Sinne eines Dienstverhältnisses im gegenständlichen Fall nicht gegeben: Es gab für Herrn XXXX keine Ordnungsvorschriften über Arbeitszeit und Arbeitsort, soweit diese nicht einem Frachtauftrag sachimmanent sind. Es gab nur eine sehr eingeschränkte Befugnis Weisungen zu erteilen. Dies war nur im Zusammenhang mit Mängelbehebungen und An- und Einweisungen von Gefahrenguttransportauflagen. Dies sind Weisungsbefugnisse, die jeder, noch so große Frächter gegenüber seinen Kunden oder Speditionen am gesamten Markt ausgesetzt ist, und die in keiner Weise einem Werkvertrag wiedersprechen. Es gab nur eine sehr eingeschränkte Kontrollbefugnis. Diese hat sich - wie in jedem Werkvertrag auf die Kontrolle der Erledigung und auf die Kontrolle der Abrechnung bezogen. Es gab keine grundsätzliche persönliche Arbeitsleistungspflicht. Das beweist die Tatsache, dass sich Herr XXXX vertreten lassen konnte und auch (über längere Zeiträume) vertreten lassen hat. Das ergibt sich aber auch aus der Tatsache, dass XXXX Subfrächter beschäftigt, die eigene Fahrer haben. Richtig dargestellt wird im bekämpften Bescheid auch die grundsätzliche Rechtslage, dass sich die wirtschaftliche Abhängigkeit aus dem Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb organisatorischen Einrichtungen ergibt. Die NÖGKK beurteilt die klar vorliegende Verfügungsmacht falsch. Gerade wenn sich ein Frächter sogar extra einen Kastenwagen kauft/least, handelt es sich nicht um ein sowieso vorhandenes Auto. Gerade das Aufbringen eines Partnerlogos auf dem betrieblich genutzten PKW zeigt, dass hier nicht nebenbei ein sowieso vorhandenes Auto verwendet wurde. Herr XXXX hat sehr wohl ein selbstständiges Familienunternehmen geführt. Bei der Beurteilung hat die NÖGKK fälschlich nur die Mithilfe der Gattin und die einmalige Vertretung durch den Sohn herangezogen.
Beurteilt hätte aber werden müssen: dass beide Ehegatten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mehrere Gewerbeberechtigungen hatten dass eine volle Vertretungsmöglichkeit für Herrn XXXX gegeben war und auch mehrmals und längerfristig genutzt wurde dass die Ehegattin die gesamte Abrechnung und damit zusammenhängende Organisation gemacht hat dass die Gattin an Besprechungen teilgenommen hat. Unter Beachtung der Entscheidung des VwGH vom 21.11.2013 2012/15/0025 ist auch die Frage des unternehmerischen Risikos und dessen Tragung zu behandeln. Im gegenständlichen Fall schlägt der unternehmerische Erfolg von XXXX direkt auf Herrn XXXX durch bzw. umgekehrt. Wenn XXXX mehr Aufträge bekommt, hat auch Herr XXXX die Möglichkeit, mehr Verträge zu übernehmen und somit mehr zu verdienen. Insbesondere hinsichtlich der zu lösenden Rechtsfrage, ob ein freier Dienstvertrag vorliegt, ist unter Hinweis auf die Entscheidung des VWGH vom 11.12.2013 2013/08/0030 festzuhalten, dass es sich bei den Betriebsmitteln des Herrn XXXX, vor allem bei seinem Auto, um wesentliche im Sinne des Gesetzes handelt. Grundsätzlich ist ein Betriebsmittel dann als für eine unternehmerische Tätigkeit wesentlich zu betrachten, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt. Das ist bei Telefon, Telefax und Computer nicht der Fall und bei einem Auto schon gar nicht. Es sei darauf verwiesen, dass der VwGH auch für ein Fahrrad den wesentlichen Betriebsmittelcharakter bejaht hat. Herr XXXX hat das jeweils genutzte Fahrzeug in sein Betriebsvermögen aufgenommen und der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet." Außerdem wurden verschiedene Beweisanträge gestellt.
Die Aktenvorlage seitens der NÖGKK, die mit Schreiben datierend auf 17.09.2014 übermittelt wurde, langte am 29.09.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
Das Bundesverwaltungsgericht gewährte am 07.09.2015 der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zur Stellungnahme mit folgendem Text: "Das Bundesverwaltungsgericht ersucht um Beantwortung folgender Fragen, die sich aus Ihrem Parteivorbringen ergeben haben:
Wer hat die Kosten der Gefahrgutschulung(en) getragen?
Wer hat die Kosten für sonstige verpflichtende Schulungen getragen?
Welches Auto (Marke, Modell) wurde seitens Herrn Kwas vorgeschlagen und wie groß war der Laderaum des vorgeschlagenen Autos, welches zur Reaktion "Mickey Mouse"-Auto im Mail vom 19.08.2009 führte?
Außerdem erlaubt sich das Bundesverwaltungsgericht folgende Beweise zum Zwecke der Stellungnahme zu übermitteln:
Schreiben vom 17.12.2007;
Mail vom 28.05.2008;
Mail vom 23.04.2009;
Mail vom 19.08.2009;
Mail vom 18.05.2010;
Mail vom 12.12.2010;
Mail vom 13.04.2011;
Schreiben vom 25.10.2011;
Leitfaden zur Umsetzung der Qualitätsstandards".
Die Vertreterin der Beschwerdeführerin replizierte mit Schreiben datierend auf 22.09.2015 im Wesentlichen, wie folgt: "1.) Zur Frage:
Wer hat die Kosten der Gefahrengutschulungen getragen?: Das Unternehmen hat regelmäßig Unterweisungen im Zusammenhang mit den gesetzlichen Pflichten für Gefahrenguttransporte vorgenommen und führt diese nach wie vor durch. Grundlage dieser Unterweisungen ist der von der AUVA vorbildlich erstellte Leitfaden "Gefahrenguttransport auf der Straße". Die Kosten der Erstellung und ständigen Aktualisierung dieses Leitfadens trägt die AUVA. Gefahrengutbeauftragte im Unternehmen der beklagten Partei sind Herr Mag. XXXX und Herr XXXX. Die Frächter müssen die Kosten für die aufgewendete Arbeitszeit von Herrn Mag. XXXX und Herrn XXXX nicht bezahlen. Die von den Frächtern für die Gefahrengutunterweisung aufgewendete Zeit wurde an die Frächter nicht bezahlt. Die Beschwerdeführerin ist damit ihren gesetzlichen Verpflichtungen ordnungsgemäß nachgekommen. Sie hat einerseits die Bestimmungen des ADR (Internationales Übereinkommen über die Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße) zu beachten und andererseits das innerstaatliche Gefahrgutbeförderungsgesetz. Nach diesem Gesetz sind die Gefahrengüter in verschiedene Klassen eingeteilt (z.B.: Klasse 2 = Gase, Klasse 3 = brennbare flüssige Stoffe). Die von der Beschwerdeführerin transportierten Stoffe gehören zur Klasse 6 der Gefahrengüter (= giftige und ansteckungsgefährdende Stoffe), weil es sich um Transporte von Körperflüssigkeiten (Blut, Blutplasma etc.) handelt. Im Konkreten sind es Stoffe der Gefahrenklasse 6.2 (= ansteckungsgefährdende Stoffe). U.a. hinsichtlich der ansteckungsgefährdenden Stoffe hat die Gesetzgebung eine kumulative Verantwortung und Haftung von allen am Transport Beteiligten (Absenderinnen, Empfängerinnen, Transporteurinnen, Lenkerinnen etc.) statuiert. Die Vorschriften für den gesetzeskonformen Transport von Gefahrengütern der Klasse 6.2 umfassen einerseits die Ausstattung der Fahrzeuge, andererseits die Begleitpapiere, die Verpackung/Transportbehälter und auch die Kennzeichnung sowohl der Ware als auch der Transportfahrzeuge. Die Kennzeichnung erfolgt durch das UN-Kennzeichen in Rautenform mit der codierten Beschriftung UN 3373 und dem schriftlichen Zusatzvermerk "biologischer Stoff Kategorie B". All diese Vorschriften mussten und müssen beachtet und den Frächtern und den Lenkern von Gefahrenguttransporten bekannt sein. [...] 2.) Zur Frage: Wer hat die Kosten für die sonstige verpflichtenden Schulungen getragen?:
Leider ist aus der Fragestellung nicht zu entnehmen, welche Schulungen das BVwG meint und vor allem aus welcher Grundlage sich eine Verpflichtung ergeben soll. Die Beschwerdeführerin interpretiert daher die Frage dahingehend, dass es sich um vertragliche Auflagen von Auftraggeber der Beschwerdeführerin handelt. Die Beschwerdeführerin ist im Rahmen ihrer Transportaufträge für Krankenhäuser bzw. zu Krankenhäusern tätig. In den Krankenhäusern sind Gefahrengutkontrollteams installiert. Diese Aufgaben werden weithin von der Firma VAMED und den von diesem Unternehmen gestellten Team erledigt. Die Gefahrengutkontrollteams verlangen zusätzliche Aufklärungen der Frächterinnen und Transportbedingungen, die über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehen. Dazu muss man erklären, dass es dem Gesetzgeber nicht interessiert, ob eine Blutprobe aufgrund unsachgemäßen Transports (z.B.: Aussetzung von zu hohen Temperaturen) nicht mehr verwendbar ist. Der Gesetzgeber sieht seine Aufgabe nur in der Verhinderung von Ansteckungsgefahr. Die Gefahrengutkontrollteams der Krankenhäuser und selbstverständlich alle Auftraggeber der Beschwerdeführerin wollen auch sichergestellt haben, dass die transportierten Stoffe unversehrt und verwertbar ans Ziel (in die Labors) gelangen. Auch dies bedarf einer regelmäßigen Unterweisung, auch dies geschieht nach den sich immer wieder ändernden Vorgaben der Gefahrengutkontrollteams der Krankenhäuser. Dies bedeutet, dass die Vertragsbedingungen für den Transport für die Beschwerdeführerin einer ständigen Anpassung unterliegen und die Beschwerdeführerin selbstverständlich verpflichtet ist, den Frächter diese Bedingungen zu überbinden. Diese Überbindung erfolgt durch Information (=Unterweisung) Zusammenfassend kann gesagt werden, dass sich ca. alle 2 Jahre jeder Frächter einer solchen Unterweisung unterziehen muss, dies weil sich Bestimmungen über die Gefahrenguttransporte, sei es gesetzlicher Natur oder auch aufgrund der Verlangen der Auftraggeber, ändern. Jeder Frachtunternehmer muss dann wiederum seine Lenker unterweisen. [...] Zu erwähnen ist weiters, dass "Kursveranstaltungen" am Markt für die speziellen Unterweisungen im Zusammenhang mit den Gefahrenguttransporten und den Kundenwünschen Beschwerdeführerin nicht verfügbar sind und so das Unternehmen zwar die gesetzliche und vertragspartnerliche Unterweisungspflicht hat, aber von den Frächtern nicht verlangen kann, derartige Bestätigungen von "irgendwoher" beizubringen. Qualitätskontrollen gibt es regelmäßig. Wenn seitens der AGES bzw. der Vamed-Kontrollgruppen Fehler gefunden werden, werden diese Kontrollen an die Beschwerdeführerin verrechnet. 3.) Zur Frage: Welches Auto wurde seitens Herrn XXXX vorgeschlagen und wie groß war der Laderaum des vorgeschlagenen Autos, welches zur Reaktion "Micky Maus Auto" im Mail vom 19.08.2009 führte?: Es hat sich dabei um einen Citroen C2 (ca. VW-Polo-Größe) gehandelt. Mit diesem Kraftfahrzeug konnte Herr XXXX den vereinbarten Frächterauftrag nicht erfüllen. Mindestkriterium für den Lieferwagen ist das Vorhandensein einer Ladefläche von einem m3 Dem entspricht z.B.: gerade noch ein Auto der Marke VW-Caddy. Grundsätzlich ist es der Beschwerdeführerin völlig egal, welche Kraftfahrzeuge von den Frächtern verwendet werden. Allerdings wird vorausgesetzt, dass Kraftfahrzeuge verwendet werden, mit denen die vereinbarten Frachtaufträge durchgeführt werden können, sowie dies stets im Frachtgeschäft der Fall ist. Anlassfall für das Email war, dass einerseits nicht alle Kisten transportiert wurden, weil sie schlichtweg im Fahrzeug nicht Platz gefunden haben und andererseits das Verpackungsgut beschädigt war. [...] Die Firma XXXX GmbH, der größte Auftraggeber der Beschwerdeführerin, hat bei der Firma BP Tankkarten bezogen und diese an diverse Interessierte, so auch an Frächter der Beschwerdeführerin, überlassen. Damit war ein wesentlich verbilligtes Tanken möglich. Die Frächter hatten die von BP an XXXX verrechneten Tankkosten für diese Tankkarten direkt an die XXXX zu bezahlen. Herr XXXX hat dies nicht getan. Die Firma XXXX hat die Beschwerdeführerin dahingehend unter Druck gesetzt, dass man von ihr eine Schuldübernahme erwarte und dann einfach diese übernommene Schuld mit den zu bezahlenden Frachtaufträgen gegenrechnen werde. Das konnte abgewendet werden. Letztlich kam es zu einer Einigung, dass Herr XXXX die offenen Tankkosten an XXXX in Kleinbeträgen abbezahlt hat. [...] Richtig ist, dass auf Frächterwunsch Touren umgedreht wurden. Selbstverständlich (wie auch in anderen Frachtgemeinschaften) ist es immer wieder möglich, dass Frächter untereinander tauschen bzw. für sie günstigere oder lukrativere Routenkombinationen selbst erstellen und vorschlagen. Bei der Frachtabwicklung durch die Beschwerdeführerin melden sich die Ärzte zu 90% bei den Frächtern und melden ihren Bedarf an. Zusatzaufträge im Ausmaß von ca. 10% werden an die Frächter von der Beschwerdeführerin direkt gemeldet. [...] Stellungnahme zum E-Mail 19.08.2009: Es wird auf die Stellungnahme zur Frage nach dem " Micky Maus Auto" verwiesen. Stellungnahme zum E-Mail 23.04.2009: Es hat sich dabei um Aufträge der Versender gehandelt. Stellungnahme zum E-Mail 28.05.2008: Es handelt sich hier um die Umsetzung von Kundenwünschen Stellungnahme zum E-Mail 17.12.2007: Es geht hier um den Direktkontakt mit Kunden und die eine Verwaltungsvereinfachung bei der Beschwerdeführerin. Richtig ist, dass alle XXXX-Partner eine E-Mailadresse mit XXXX hatten. Dies hat die Kommunikation für XXXX wesentlich vereinfacht, weil dadurch einerseits sichergestellt war, dass die Emailadressen der Frächter existieren und funktionieren und andererseits entfiel der Wartungsaufwand bei Adressänderungen. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Angestellten der Beschwerdeführerin selbst eine medlog.at E-Mailadresse hatten. Stellungnahme zum Email 18.05.2010: Jeder Frächter muss das selbst am Markt erledigen. Zum Handbuch: Es wird darauf verwiesen, dass - wie oben ausgeführt - das Unternehmen ISO-zertifiziert ist und es sich hiebei um ein Teil dieser Zertifizierung handelt. [...] In diesem Zusammenhang ist auch noch darauf hinzuweisen, dass die Frächter zwar die Spezialbehälter für diese Transporte von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt erhalten, jedoch für deren unversehrte Rückgabe haften und im Falle einer Beschädigung oder eines Verlustes die Kosten dieser Transportbehälter zu tragen haben. Zu ergänzen ist weiters, dass z. B.: die Blutbank St. Pölten (die größte Blutbank Niederösterreichs) einen schriftlichen Nachweis über die erfolgte Unterweisung über Transportbedingungen für Blut und Blutplasma betreffend jeden einzelnen Frächter und Fahrer von der Beschwerdeführerin verlangt. Die Beschwerdeführerin wird einem regelmäßigen Audit durch die AGES (= Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit) unterzogen. Das Unternehmen der Beschwerdeführerin ist ISO-zertifiziert. Teil der Erfüllung dieser Vorschriften im Zusammenhang mit der ISO-Zertifizierung ist das vorliegende Handbuch für Qualitätsrichtlinien. Herr XXXX war befugt, sich bei der Erbringung der vereinbarten Transportleistungen vertreten zu lassen. Er hat dies auch geplant und geplant, seine Ehegattin als Vertretung einzusetzen. Zu diesem Zweck hat er den Führerscheinnachweis seiner Ehegattin durch Vorlage einer Kopie bei der Beschwerdeführerin erbracht. [...]"
Das Bundesverwaltungsgericht gewährte am 28.09.2015 der mitbeteiligten Partei (XXXX) die Möglichkeit zur Stellungnahme.
Die mitbeteiligte Partei replizierte mit Schreiben datierend auf 19.10.2015 im Wesentlichen, wie folgt: "1.) Zur Frage: wer hat die Kosten der Gefahrengutschulungen getragen? Fa. XXXX GmbH. 2.) Zur Frage: Wer hat die Kosten für sonstige Schulungen getragen? Ohne Ausnahme die Fa. XXXX GmbH. Hierbei gab es unterschiedlichste Themen die geschult worden sind - unter anderem auch Tourenabläufe und wie sich diese zu gestalten hatten. [...] Inhaltlich ging es immer um die Optimierung der Fa. XXXX, in Bezug auf deren geschäftliche Interessen und welche die Mitarbeiter durchzuführen hatten. Manchmal wurden Schulungen auch als "Besprechungen" deklariert, was sich aber im Endeffekt auf dasselbe belief. Diese Zusammenkünfte wurden so angeordnet, dass kein Zweifel darüber bestand dass die Firmenleitung davon ausging, dass man daran teilnahm und ehrlich gestanden, ich habe aufgrund der absoluten Führung des Unternehmens durch Herrn Mag XXXX, niemals daran gedacht nicht teilzunehmen oder habe auch niemals einen Einwand dagegen diesbezüglich von anderen Kollegen gehört. Um es nochmals ganz deutlich auszusprechen: Herr Mag. XXXX war die erste Autoritätsperson bei XXXX GmbH und nach seinen Vorgaben und Vorstellungen hatte sich jeder zu richten und zu arbeiten. Ich jedenfalls bin dort niemanden begegnet der das auch nur im Ansatz angezweifelt hätte. 3.) Zur Frage: Welches Auto wurde seitens Herrn XXXX vorgeschlagen und wie groß war der Laderaum des vorgeschlagenen Autos, welches zur Reaktion "Micky Maus Auto" im Mal vom 19.08.2009 führte? Bis nahezu Ende 2010 habe ich mit einen Citroen Berlingo (mit einem VW Caddy vergleichbar) für die Fa. XXXX meine Arbeit verrichtet. Dieser wurde durch den schweren Unfall welchen ich im November 2010 hatte, komplett zerstört. Ab dem Jahr 2011 bin ich dann mit meinem privaten Fahrzeug einem Citroen C3 (Fünftürer) gefahren. Ich hatte seit dem niemals ein anderes Fahrzeug bis zu meinem Ausscheiden (durch Pensionierung) in Verwendung, wie dieses. Zu den Vorhaltungen von Frau Dr. XXXX, in denen sie meinte ich hätte meine Aufträge nicht erfüllen können, möchte ich folgendes entgegnen: Wäre das wirklich der Fall gewesen, hätte sich Hr. Mag. XXXX jederzeit von mir trennen können und aus
Erfahrung weiß ich: das hätte er auch mit Sicherheit getan!
Weiteres: Ich habe in den knapp 5 Jahren meiner Tätigkeit niemals auch nur eine einzige "Kiste" transportieren müssen. Es waren immer nur Kartons. Was aber bezeichnend ist, ist die bewusste Unwahrheit die wiederholt gegen mich ausgesprochen worden ist. In dem Fall kann man nicht einmal von einem "Versehen" sprechen, in dem man zufällig zwei Autotypen- nämlich C2 und C3 verwechselt hat. Vielmehr ging Frau Dr. XXXX diesmal sogar soweit, ihre falsche Behauptung mit einem Foto zu unterstreichen von einem Auto, das ich niemals besessen habe, noch jemals gefahren bin. Stellungnahme zum Mail 25.10.2011 Ja es stimmt wirklich, ich bin in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten gekommen - war nahe dran Insolvenz anmelden zu müssen, wenn mich meine Frau nicht mit Ihrem Verdienst und einem Kredit den sie für mich aufgenommen hat, gestützt hätte. Die AK Neunkirchen hat ausgerechnet dass ich in etwa € 3,50,-/pro Stunde, maximal jedoch € 4,-/pro Stunde bei XXXX "verdient" habe. Wie bitte hätte ich damit leben können und wie jeder andere Mensch auch meine Zahlungen leisten und obendrein auch noch das Auto erhalten sollen? Ich habe wirklich ALLES bei und für XXXX und Mag. XXXX getan, damit ich auch nur ein wenig mehr verdiene- siehe meine Tourenlisten- aber es hat mir im Endeffekt nichts gebracht. Herr XXXX wusste das - ich habe es ihm gesagt! SELBSTVERSTÄNDLICH hat er davon gewusst, er war bis ins Detail über die finanzielle Situation "seiner Fahrer" informiert, das hat er mehr als einmal zugegeben und ich habe ihm auch gesagt, wie es um meine Finanzen steht. Das ich dieses besagte Mail an die Fa. XXXX schreiben musste war mehr als erniedrigend für mich, ich fühle mich im höchsten Maße dazu gezwungen. Hätte ich es aber nicht geschrieben so hätte ich mit Konsequenzen rechnen müssen, die ich mir einfach nicht leisten konnte und ich habe damit versucht das Schlimmste abzuwenden- nämlich den ganzen Gehalt der letzten
Abrechnung zu verlieren. Fakt ist: von "Einigung" konnte niemals die Rede sein und Hr. XXXX von der Fa. XXXX sowie Hr. Mag. XXXX, wissen das auch ganz genau. Stellungnahme zum Mail vom 13.04.2011 Es ist wirklich nicht wahr, dass sich die Ärzte zu 90% bei den Fahrern melden! Das gerade das nicht passiert, dafür hat die Fa. XXXX GmbH doch wirklich alles Mögliche getan! Die Fahrer mussten Firmenkleidung mit dem Logo von XXXX tragen. Die Autos waren beschriftet mit dem Logo vom XXXX.· Alle Papiere waren mit dem Logo der Fa. XXXX versehen. Die Fahrer wurden auf jede Art und Weise kontrolliert - die Firma wusste genau wo sich jeder Einzelne zu jeder Minute aufhielt und zwar unter anderem durch ein Telefonsystem das extra von XXXX für ihre Fahrer entwickelt worden ist. Bei jedem Kundenbesuch wurde von den Fahrern verlangt, gleich beim Eintreffen die jeweilige ID-Nummer (dem Kunden zugehörig) per sms ans MIS (Tel.Nr.: XXXX) zu schicken und damit wurde genauestens kontrolliert, wer wo ist und was wer genauestens arbeitet. Diesem System ging aber ein GPS voran, was Frau Dr. XXXX sogar zugegeben hat. Ich zum Beispiel habe ein Firmenhandy erhalten und soviel ich weiß andere Fahrer auch! Ich weiß es deswegen, weil wir uns gegenseitig angerufen haben, wenn es zu sogenannten Übergaben kommen sollte. Meine Firmen-Telefonnummer lautete: XXXX und diese Nummer hatte ich nahezu 5 Jahre samt Firmentelefon. Als Beweis lege ich ein Mail vom 02.September 2011 bei, ich musste es bei Beendigung meines Dienstverhältnisses an Hr. XXXX abgeben. Ich bin mir sicher, dass die Vertreter des Bundesverwaltungsgerichtes Wien sehr schnell herausfinden können, an wen die im Mail genannten Telefon-Nummern angemeldet waren. Ich jedenfalls habe mein Handy beim Eintritt in die Firma von Frau XXXX einer Mitarbeiterin von Herrn Mag. XXXX bekommen und habe dieses beim Austritt an Herrn XXXX ebenfalls ein Mitarbeiter der Fa. XXXX abgeben müssen. Somit trete ich den klaren GEGENBEWEIS an, in Bezug auf Frau Dr. XXXX Aussage, als Sie in der Stellungnahme vom 25. Juni 2014 unter Punkt 2 (Seite 2) gegenüber der GKK behauptete: Herr XXXX hatte KEIN Firmenhandy der Fa. XXXX. Freilich kann es durchaus sein, dass all diese Handys bei der Fa. XXXX angemeldet waren und bei XXXX an die Fahrer verteilt worden sind, dies entzieht sich jedoch meiner genauen Kenntnis. Sollte es jedoch wirklich so sein, so bezeugt dies doch nur dieses spezielle Nahverhältnis welches diese beiden Firmen miteinander pflegen. Für mich als Fahrer war es auch nicht relevant, wer die Telefonrechnung auf Firmenkosten übernommen hat. Ich habe mein Handy von der Fa. XXXX GmbH bekommen und ich habe nach deren Anweisung damit gearbeitet und genau dort auch wieder abgegeben. Warum also sollten sich nach so viel Aufwand punkto Schutz der eigenen XXXX-Kunden, diese sich zu 90% bei den Fahrern melden und nicht direkt in einem bestens aufgestellten Unternehmen wie XXXX GmbH? Selbstverständlich haben sich alle Kunden zu aller erst dorthin gemeldet! Kein Unternehmen gibt seine Kunden ganz einfach an Dritte weiter, wenn diese Kunden doch das Überleben eines Unternehmens garantieren! Freilich hat Herr Mag. XXXX alles getan um seine Kunden bei sich zu behalten - und dies ist ihm doch auch ausgezeichnet gelungen! Es stimmt ebenfalls nicht, dass die Fahrer untereinander die Touren tauschen konnten nach Belieben! Das wäre aus logistischen Gründen gar nicht möglich gewesen! Vielmehr gab es eigene Personen aus dem Management- und Controlling Bereich bei XXXX, die jede Tour genau verfolgten und wenn es Änderungen gab, dann kamen dazu die Anweisungen aus der Zentrale! Beweis Mail vom 02. Mai.2011!
Stellungnahme zum E-Mail vom 17.12.2007: Auch hier wurde die Identität der angeblichen "Frächter" verschleiert. Diese mussten mit internen XXXX Mailadressen nach außen auftreten und dies galt auch für mich. Niemals und nirgendwo kam jemals die Fa. XXXX bei den Kunden ins Spiel oder auch nur in einem Gespräch vor. Wie Frau Dr. XXXX bereits selbst bemerkt, war die gesamte Firma so aufgebaut, dass man davon ausgehen konnte, dass sich dort NUR Angestellte befinden. Ganz genauso wurde sie geführt, nach außen wie nach innen. Die angeblichen Frächter waren nichts anderes als Dienstnehmer die man nicht angemeldet hatte und dadurch billigste Arbeitskräfte für das Unternehmen waren. Vom ersten bis zum letzten Mitarbeiter galten dieselben Bedingungen punkto der Mailadressen und das doch ganz bestimmt nicht, weil Herr Mag. XXXX ein so sozialer Mensch ist und seinen angeblichen Frächtern die Arbeit und die Kosten für die Wartung der Mailadressen ersparen wollte. Zusammenfassung: Selbst gegenüber den hohen Vertretern des Bundesverwaltungsgerichtes Wien, ändert Frau Dr. XXXX Ihre Strategie Ihren Mandanten, Hr. Mag XXXX und sein Unternehmen die Fa. XXXX GmbH zu "verteidigen", nicht. Bloß WIE sie das macht, löst in uns, meiner Gattin und mir, das größte Erstaunen aus. Ehrlich gesagt, wir sind fassungslos! Wir dachten und hofften inständig, dass sie vor der Gerichtbarkeit nun endlich den nötigen Respekt erkennen lässt und nicht wie schon die ganzen Jahre davor, mit brutalen Unwahrheiten höchst beleidigend, gegenüber Ämtern und Institutionen, wie wild um sich schlägt. Diese haben sich bereits lange Zeit damit befasst die Frage nach bestem Wissen und Gewissen zu klären, ob ich ein Dienstnehmer der Fa. XXXX war oder nicht. Allesamt, AK Niederösterreich und die NÖ GKK haben nach eingehenden und jahrelangen Verfahren und Prüfungen Ihr Ergebnis unabhängig voneinander der Fa. XXXX zur Kenntnis gebracht. Frau Dr. XXXX hat gegen diese Entscheidungen und Bescheide immer nur Einspruch erhoben, um augenscheinlich für Ihren Mandanten Zeit zu gewinnen. Die Frage drängt sich klar auf: DARF SIE DAS? Darf Frau Dr. XXXX nur weil sie Rechtsanwältin ist, die wirklich absurdesten Dinge über mich und meine Frau verbreiten, ohne dass sie jemand stoppen kann? Es wurden unzählige Gegenbeweise entgegen den Behauptungen von Frau Dr. XXXX von mir erbracht und kaum steht dadurch eine Unwahrheit weniger im Raum, legt sie schon wieder die nächste auf den Tisch! DARF SIE DAS WIRKLICH? Auch diesmal ist ihre Dreistigkeit kaum zu überbieten, in dem sie Fotos von Autos an das Gericht schickt, die es NIEMALS gegeben hat und von denen sie aber BEHAUPTET dass dieser obligate Citroen C2 mir gehörte und ich sogar meine Aufträge nicht erfüllt hätte?! Und wenn ich nun nicht das Gegenteil beweisen könnte, bekäme Frau Dr. XXXX dadurch automatisch Recht?! Ohne Respekt vor der Wahrheit, einem Richter oder gar vor geschädigten Menschen?! Mit der Beweismail vom 02.09.2011- das ich nämlich sehr wohl ein Firmenhandy hatte- denke ich, sollte sich noch einmal das Bild in Bezug auf die Verteidigerin der Fa. XXXX GmbH, Frau Dr. XXXX verdeutlichen. Sie behauptete mehr als einmal, dass es dieses nicht gab. Jetzt fordert sie noch eine mündliche Verhandlung - und sie meint der Bescheid der GKK wurde zu Unrecht ausgestellt!
Wir fragen daher in aller Deutlichkeit: soll es in der Art und Weise wie Frau Dr. XXXX hier die ganze Zeit schon vorgeht, wirklich so weiter gehen? Wir sind anständige und unbescholtene Menschen und hatten wirklich noch nie mit jemanden wir Frau Dr. XXXX zu tun. Es ist jetzt bereits schon richtig schwierig für uns, uns mit ihren charakterlichen Eigenschaften auseinander zu setzten vor allem weil wir es uns überhaupt nicht vorstellen können, weder schriftlich noch mündlich gegenüber einem Richter zu lügen oder auch nur die Wahrheit zu verdrehen (es ist für uns dann nämlich auch nur eine Lüge)!
[...]".
Daraufhin wurde das Schreiben der mitbeteiligten Partei wiederum der Vertreterin der Beschwerdeführerin am 29.10.2015 zur Stellungnahme übermittelt.
Die Vertreterin der Beschwerdeführerin nahm mit Schreiben datierend auf 16.11.2015 im Wesentlichen, wie folgt, Stellung: "[...] Auf die bisherigen Ausführungen der Antragstellerin wird verwiesen. Die neuen Vorbringen des Beteiligten Günter XXXX werden bestritten, soweit sie mit den eigenen Vorbringen nicht übereinstimmen. Hinsichtlich des von Herrn XXXX verwendeten Autos gibt die Antragstellerin an, dass es durchaus richtig ist, dass Herr XXXX bis zu seinem wirklich schweren Unfall ein Kraftfahrzeug verwendet hat, das den Anforderungen für Frächter durchaus entsprochen hat. Thema ist das danach verwendete Fahrzeug. Es mag sein, dass es sich dabei nicht um einen C2 sondern um einen C3 gehandelt hat. Das Problem, dass dieses Auto zu klein für die vereinbarte Transportpflicht war, trifft aber auf einen C3 ebenso zu, wie auf einen C2. Das von der Antragstellerin übermittelte Foto ist ein beispielhaftes zur Darstellung des Kraftfahrzeuges. Die Behauptung, dass es sich dabei um das Auto des Herren XXXX handelt, wurde nie erhoben. Es wird nun ein Foto eines C3 zum Zweck des Nachweises und der Erläuterung der Vorbringen der Antragstellerin übermittelt. Es ist auch richtig, dass dieses Fahrzeug bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses von Herrn XXXX verwendet wurde. Tatsache ist aber auch, dass dieses Auto zu klein war und es daher ständig Probleme wegen der Unterkapazität hinsichtlich der vereinbarten Transportpflicht gegeben hat. Herr XXXX hat dieses Problem größtenteils dahingehend gelöst, dass er mit anderen Frächtern vereinbart hat, dass er jene Frachtstücke, die nicht mehr in sein Auto gepasst haben, anderen zum Transport überlassen hat. Hinsichtlich der Termini "Kiste" und "Karton" ist festzuhalten, dass es im deutschen Sprachgebrauch durchaus üblich ist, Transportbehälter sowohl als Kisten als auch als Kartons zu bezeichnen (Siehe für Übersiedlungen), wobei der Terminus "Karton" nicht nur die Tatsache eines Frachtgutbehältnisses sondern eben auch das Material, aus dem es hergestellt ist, beschreibt. Der Vorwurf, der erhoben ist, ist nicht dadurch zu entkräften, dass es sich um Transportbehältnis aus Karton gehandelt haben kann, sondern liegt an der Größe der Behältnisse und dem damit erforderlichen Transportraum. Es ist auch nicht richtig, dass Herr XXXX ausschließlich Kartons transportiert hat. Das Haupttransportgut waren "Gefahrengutkisten", die zum Teil aus Metall gefertigt sind.
[...]"
Am 19.01.2016 fand beim Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung mit folgendem Inhalt statt: (BF: Mag. XXXX, "XXXX; BFV:
Dr. XXXX; mitbeteiligte Partei (MP): XXXX; Vertreter der mitbeteiligten Partei (VMP): RA Dr. XXXX; Z1: XXXX; Z2: XXXX; NÖGKK hat zu Beginn der Verhandlung telefonisch auf Teilnahme verzichtet; LR1: Laienrichter von AK nominiert; LR2: Laienrichter von WKÖ nominiert; RI: Berufsrichter)
"RI: Aus welchem Anlass fanden Vertretungen statt und wie oft?
BF: Ja. Eine konkrete Anzahl von Vertretungen kann ich Ihnen nicht nennen, aber es ist so, dass das Gebiet, das er betreut, hat für eine Person, das zu groß ist, daher sich schlüssig daraus ergibt, dass er sich vertreten lassen muss bzw. Personal zugreifen muss, dass ihn unterstützt. Aus unserer Erfahrung kann ich sagen, dass das regelmäßig zwischen je nach Gebiet täglich bis wöchentlich passiert. Auch in Fällen, in denen der Auftragnehmer persönlich verhindert ist, muss er sich auch vertreten lassen. Selbst bei Unfall, Krankheit.
RI: Haben Sie persönliche Wahrnehmung zur Vertretung?
BF: Ja.
RI: wer hat ihn vertreten?
BF: Konkret weiß ich, dass ihn sein Sohn vertreten hat und dass ich sehr oft mit seiner Frau zu tun hatte, inwieweit sie ihn vertreten hat oder für ihn gearbeitet hat, was die Transporttätigkeiten betroffen hat, habe ich keine eigene Wahrnehmung, sie hat aber das Unternehmen, aus meiner Wahrnehmung, geführt. War auch die, die den Schriftverkehr mit uns geführt hat, die Abrechnungen vorgelegt hat und sonst häufig mit uns in Kontakt gestanden ist.
RI: Laut Vorbringen in der Beschwerde können Aufträge per elektronischen System (Internetplattform) zusätzlich akquiriert werden. Beschreiben sie mir, wie dieses elektronische System funktioniert?
BF: Sofern sich Kunden direkt an die Firma "XXXX" wenden, werden solche Zusatzaufträge auf eine elektronische Plattform gestellt. Die Zuordnung erfolgt systemisch, nach Postleitzahlen an die Frächter der jeweiligen Gebiete. Der Frächter hat einen Zugang zu dieser Plattform und kann von dort die Aufträge einsehen und abrufen oder ablehnen.
RI: Sie sagen "Zugang für die Frächter zur Plattform", passwortgeschützt?
BF: Ja.
RI: Dürfen die Frächter die Zugangsdaten weitergeben?
BF: Ja. Das Ziel ist für den Frächter, dass er sich über diese Plattform, Zusatzaufträge holt. Das Interesse von "XXXX" ist, dass sämtliche Aufträge in dem Gebiet auch bearbeitet werden. Kommt es zu Überkapazitäten oder zu einem Überhang von Aufträgen, organisiert sich der Frächter selbst Frachtunternehmen, die ihm aushelfen oder greift - wie auch im Falle der Firma XXXX - auf Familienmitglieder oder Personal zurück. Dieser Nachweis dieser Vertretbarkeit ist für uns absolute Voraussetzung überhaupt mit einem Frächter eine Geschäftsbeziehung einzugehen. Nur so kann garantiert werden, dass ganze Bundesländerteilgebiete flächendeckend betreut werden. Auf welche Zusatzkapazitäten oder Vertretungspersonal der Frächter zurückgreift, obliegt ihm selbst.
RI: Wer hat die Gefahrengutschulungen vorgenommen.
BF: Die habe ich vorgenommen - in vielen Fällen - oder ein dafür ausgebildete Mitarbeiter von uns, der Gefahrgutbeauftragter von uns sein muss.
RI: Wer war das?
BF: Z. B. XXXX oder ich selbst.
RI: Wie wurde die Schulung der Vertreter des MP vorgenommen?
BF: Nachdem ich als Auftraggeber die gesetzliche Verpflichtung habe, die Auftragnehmer zu schulen und das nachzuweisen, gemäß dem Gefahrengutbeförderungsgesetz (GGBG), dass ich auch im Falle der Firma XXXX, die Personen der Firma XXXX geschult habe.
RI: Wer hat die Gefahrengutschulung vorgenommen?
BF: Die Kosten für die Schulungen haben wir selbst getragen.
LR2 an BF: In Ihrem Unternehmen geht für Ihre Kunden für Sicherheit, Hygiene etc. Sie müssen möglicher Weise dokumentieren, wenn ein Fehler war und müssen daher auch dokumentieren, wer die Vertretung war, um den Fehler zuordnen zu können?
BF: Es ist richtig. Das ist auch der Grund, warum wir von den Frächtern Auskunft darüber verlangen, wer die Personen sind, die für ihn agieren. Konkret habe ich die Führerscheinkopien von Fr. XXXX und Hrn. XXXX jun., um im Falle von Reklamationen nachweisen zu können oder Auskunft geben zu können, wer die handelnden Personen sind. "XXXX" unterlegt ja hier auch unter den strengen Auflagen der ISO-Zertifizierung für den medizinischen Bereich.
LR2: D. h. Sie können pro Auftrag zuordnen, wer der Fahrer ist?
BF: Nein, das können wir nicht. Wir kennen - zum Zeitpunkt der Auftragsübergabe - nur den Frächter und die für ihn grundsätzlich tätigen Personen. Im Reklamationsfall müsste uns der Frächter uns darüber Auskunft geben, wer für ihn tätig war. Dies ist insofern wichtig, als der Frächter auch die Möglichkeit hat, Aufträge an andere Frächter weiterzugeben, ohne das "XXXX" das erfährt. Erst im Zuge der vom Frächter gelegten Monatsabrechnung, erfolgt dann eine Aufstellung, welche Aufträge der Frächter tatsächlich durchgeführt hat.
LR2 an BF: Wie können Sie sicherstellen, dass alle Vertretung überhaupt die Ausbildung haben (die Schulung)?
BF: Wir haben mit den Frächtern einen Grundsatz- bzw. Transportvertrag, der Rechten und Pflichten regelt. Weiters erfolgen von uns sogenannten "Unterweisungen", diese regelt das ADR, die internationale Übereinkunft über die Beförderung von gefährlichen Gütern über die Straße. In der "Unterweisung", hinsichtlich der gefährlichen Stoffe, zu denen auch Blut und Blutprodukte gehören, ist festgehalten, dass der Frächter nur geschultes Personal einsetzen kann.
RI: Es gibt nicht einmal eine "stichprobenartige" Kontrolle?
BF: Es gibt sogenannte "Gefahrengutkontrollen", die entweder von uns (Gefahrgutbeauftragten) durchzuführen sind bzw. von den Gefahrgutbeauftragten der Krankenhäuser und Labore, durchgeführt werden. Ein Beispiel wäre das AKH Wien, ist ein Kunde, der genauso betreut wird. Das AKH Wien ist ein "Kunde" und der "Kunde" macht Gefahrgutkontrollen.
RI: Wie häufig finden Ihre Gefahrgutkontrollen statt?
BF: Wie häufig sie damals waren, weiß ich jetzt nicht mehr, ich kann Ihnen nur sagen, wie wir es momentan handhaben. Durchschnittlich versuchen wir zweimal pro Monat jeden Fahrer zu kontrollieren.
LR2 an BF: Wer haftet, wenn etwas passiert?
BF: Die Haftung trägt in erster Linie der Auftraggeber, auch das ist im GGBG geregelt. Es gibt es sogenannte "kumulative Haftung", was bedeutet, dass alle sogenannte "Beteiligte" für Vergehen und Missstände haften. Die Haftung ist eine persönlich Haftung und keine, die auf eine Institution abgeschoben werden kann. Es haften nach dem GGBG der Auftraggeber, in dem Fall der Geschäftsführer persönlich, der Lenker persönlich, der Versender persönlich und der Empfänger - seit 3 Jahren - persönlich.
LR2 an BF: Steht bezüglich der Haftung im Transportvertrag etwas?
BF: Den Vertrag in allen Details habe ich nicht im Kopf, allerdings weiß ich, es gibt eine sogenannte "ergänzende Unterweisung", in der explizit auf die zugrundeliegenden gesetzlichen Bestimmungen und die Haftung hingewiesen wird.
LR1 an BF: Sie haben gesagt, diese Zusatzaufträge kommen auf eine Internetplattform, auf der Zugriff genommen werden kann. Was ist vorgesehen, wenn nicht alle dieser Zusatzaufträge abgearbeitet werden können?
BF: Vorgesehen ist, dass der Frächter grundsätzlich die Aufträge übernimmt und an andere Frächter delegiert. Es gibt auch Fälle, wo das nicht möglich ist. Dann tritt er aktiv mit "XXXX" in Verbindung und versucht, über "XXXX" Zugang zu anderen Frächter zu bekommen, um den Auftrag durchführen zu können. Grundsätzlich handelt es sich um Zusatzaufträge. Prozentual würde ich schätze, dass das 10 % der Aufträge sind. Die Mehrheit der Aufträge übernimmt der Frächter direkt vom Kunden in seinem Gebiet.
VMP: Habe ich es richtig verstanden, dass es Aufgabe des Frächters ist, die Zusatzaufträge zu verteilen, wenn er sie nicht selbst erledigt? Hat er dann die Wahl, Zusatzaufträge überhaupt abzulehnen? Was passiert, wenn der Frächter einfach die Zusatzaufträge auf der Plattform ignoriert. Hat er dann den Auftrag und die beschriebene Verpflichtung oder nicht?
BF: Der Frächter übernimmt ein ganzes Gebiet, in dem sich X-Kunden befinden. Die Aufgabe des Frächters ist, alle Aufträge, die in seinem Gebiet kommen, zu erledigen. Er hat, wenn er Zusatzaufträge hat, grundsätzlich danach zu trachten, sie selbst erledigen zu können oder an andere Frächter weiterzugeben, wenn er das nicht schaffen sollte - teilweise handelt es sich um besonders dringende medizinische Notfälle - dann setzt er sich mit "XXXX" in Verbindung, um mit einem Mitarbeiter bei "XXXX" eine Lösung zu finden. Der Frächter hat die Verpflichtung und die Vereinbarung mit "XXXX" getroffen, sich mit seiner Firma in seinem Gebiet um alle Aufträge zu kümmern. Sollte sich wiederholt zeigen, dass der Frächter sein Auftrittsgebiet mit seinen Kapazitäten nicht schafft, wird die Situation mit dem Frächter besprochen bzw. eine Konsequenz gezogen. Dies kann bedeuten, dass Gebiete und die darin befindlichen Kunden, dauerhaft von anderen Frächtern betreut werden. Aus Sicht von "XXXX" muss gewährleistet sein, dass sämtliche Transporte für Ärzte und Krankenhäuser - entsprechend medizinischen Vorgaben - abgewickelt werden. Kann der Frächter den Aufträge über die Plattform nicht übernehmen, ist das Prozedere, dass dieser abgelehnt wird.
VMP: Gibt es bei diesem "elektronischen System", einen Knopf, wo er draufdrücken kann, wo er den Auftrag ablehnen kann?
BF: Ja, den gibt es. Das System hat mehrere Stati, die der Frächter erfassen kann. Je nachdem ob oder ob nicht, er den Auftrag übernehmen kann.
VMP: Erklären Sie mir bitte, was Sie mit "mehrere Stati" meinen und ob es eine einfach Möglichkeit gibt, den Auftrag abzulehnen?
BF: Ja. Es gibt eine Möglichkeit, einen Auftrag abzulehnen oder nicht zu bestätigen und "in Bearbeitung" zu setzen. Für "XXXX" ist es relevant, ob der Auftrag als "erledigt" markiert wird. Es gibt - glaube ich - 5 oder 6 Stati.
VMP: Was muss ich tun, um den Auftrag abzulehnen und was passiert?
BF: Ich gehe auf die Internetplattform und verändere den Auftragsstatus auf "abgelehnt". Ergänzen muss man, dass das System in den letzten Jahren, mehrfach adaptiert und umgebaut wurde. Vor 2 Jahren wurde eine neue Version implementiert. Die Funktionalitäten sind grundsätzlich gleich geblieben. Ich kann heute nicht mehr sagen, welche Möglichkeiten der Frächter vor 5 oder 6 Jahren hatte. Die Möglichkeit einen Auftrag abzulehnen, hat aber grundsätzlich immer bestanden.
VMP: Wie kommt der Frächter zu dem Auftrag, der kein Zusatzauftrag ist?
BF: Der Frächter kommt zu seinem Auftrag, in dem ihm dieser direkt von den Kunden erteilt wird. Sollte er diesen Auftrag nicht erledigen können, greift dasselbe Prozedere wie für Zusatzaufträge. In der Regel erfährt "XXXX" erst von den direkt erteilten Aufträgen, im Rahmen der vom Frächter monatlich vorgelegten Leistungsaufzeichnung und Abrechnung.
VMP: Was meinen Sie mit "Auftrag von Kunden"? Kommt diese von "XXXX" oder direkt
von Labors, Spitäler direkt an den Frächter?
BF: Die bezeichnete Kunden sind nahezu ausschließlich Ärzte, aus dem niedergelassenen Bereich sowohl Human- als auch Veterinärmediziner. Diese erteilen in der Regel, den Transportauftrag direkt dem Frächter. Über die Leistungsaufstellung, die vom Frächter einmal im Monat an "XXXX" übermittelt wird, ist "XXXX" in der Lage, mit dem Frachtzahler - dies in der Regel das empfangende Labor oder Krankenhaus - die Transportleistung abzurechnen. Wie häufig im Transportwesen, ist der Auftraggeber bzw. Versender, nicht mit dem Frachtzahler übereinstimmend.
VMP: Wie setzt sich der Kunde mit dem Frächter in Verbindung?
BF: Über das Mobiltelefon.
VMP: Diese beschriebene Vorgehensweise, war schon damals, wie Hr. XXXX für Sie tätig war oder hat es zwischenzeitig Änderungen dazu gegeben?
BF: Das System wurde immer so gehandhabt, lediglich hat Hr. XXXX, auf Grund seiner sehr beliebten Art, Kundenkontakte in vielen Bereichen intensiviert und Dinge (Aufträge) direkt abgewickelt.
VMP: Es ist für mich unverständlich. Wer erstellt jetzt für den Frächter den Tourenplan? Der Frächter selbst oder ein Mitarbeiter Ihres Unternehmens?
BF: Den Tourenplan soll in erster Linie der Frächter selbst erstellen, sofern der Frächter darauf Wert legt, bieten wir auch die Unterstützung an, unser Know-How da mit einzubringen. Im Falle der Firma XXXX gab es gravierende Mängel die aber mit dem eingesetzten Personal nichts zu tun hatten, sondern daher rührten, dass die eingesetzten Fahrzeuge zu klein dimensioniert oder "untauglich" waren. In diesem Fall wurden mit dem Frächter, Tourenpläne besprochen bzw. mussten von diesem vorgelegt werde, um etwaigen Problemen, vorzubeugen.
VMP: Beschäftigen Sie in Ihrer Firma einer oder mehrere Disponenten, die ein derartiges Know-How haben und dann dem Frächter zur Verfügung stehen?
BF: "XXXX" übt das Gewerbe der "Spedition" aus. In der Spedition übernimmt der Disponent die Rolle des Vermittlers zwischen Kunden und Frachtführer/Frächter. Insbesondere wird bereits mit dem Kunden abgeklärt, ob dringe Aufträge möglich sind bzw. welche Voraussetzungen - seitens des Kunden - geschaffen werden müssen. "XXXX" beschäftigt auch solche Disponenten.
VMP: Sie haben jetzt mehrfach die Wortwohl "eingesetztes Personal" verwendet. Ist Ihnen bekannt, dass der Mitbeteiligte, Dienstnehmer gehabt oder die Aufträge als "Ein-Mann- Show" durchgeführt hat?
BF: Hr. XXXX ist bei uns als Unternehmer breiter aufgetreten, in dem er bei Besprechungen häufig seine Frau mit dabei hatte, unteranderem auch beim Erstgespräch. Inwieweit Personal angestellt war oder nicht, kann ich nicht beurteilen und entzieht sich meiner Kenntnis. Nachdem Hr. XXXX auch in seinem familiären Umfeld von Selbständigkeit berichtet hat, als Beispiele kann ich anführen, seine Frau, die auch angegeben hat, "selbständige Mediatorin" zu sein oder seine Schwiegertochter, für deren Blumenhandlung er Aufträge durchführt, kann ich aus eigener Wahrnehmung sagen, dass sich für uns oder mich, die Frage der "Selbständigkeit" nicht gestellt hat bzw. diese nicht zweifelhaft war.
VMP: Gefahrgutschulungen: Welche, Ihrer Ansicht nach zurechenbaren Personen, haben Sie eine Gefahrengutschulung unterzogen?
BF: Ich weiß es heute nicht mehr. Der Sohn, XXXX, hat den Vater vielfach im Fahrdienst vertreten, insofern gehe ich davon aus, dass er geschult wurde, ob seine Frau geschult wurde, weiß ich nicht.
VMP: In welchen Zeiträumen, in wie vielen Fällen, bei welchen Kunden, hat der Sohn XXXX den Herrn XXXX vertreten?
BF: Ich kann heute nicht mehr sagen, präzise, in welchem Zeitraum. Jedenfalls war zu dieser Zeit, auch noch XXXX für uns tätig. Im wesentlich handelt es sich beim Betreuungsgebiet um den gleichen geografischen Bereich.
RI: Können Sie es ungefähr sagen, wann der Sohn vertreten hat oder das Jahr oder Anlass, wann der Vertretungsfall eingetreten ist?
BF: Hr. XXXX hatte - aus meiner Erinnerung - im Jahre 2010 einen Unfall. Danach hat - aus meiner Erinnerung - XXXX seinen Vater intensiv vertreten bzw. Aufträge erledigt. Hr. XXXX war aber definitiv vor diesem Zeitpunkt für ihn vertretungsweise tätig. Wie oft, wie häufig, kann ich nicht mehr sagen.
VMP: Wenn der Hr. XXXX einen Vertreten beauftragen wollte, konnte er das so einfach tun oder hat er Sie einfach informieren müssen oder etwaig, die Zustimmung einzuholen gehabt, dass dieser Vertreter fahren darf?
BF: Nachdem wir bei sehr vielen Kunden Zugangsbeschränkungen haben, Anmeldelisten, Schlüssel oder Chipkarten, haben wir die Frächter ersucht, uns zeitnah bekanntzugeben, wer bzw. welches Personal sie einsetzen. Diese Verpflichtung bzw. Vereinbarung ist nicht überall gleich geregelt und hängt von den betreuten Kunden ab. Hr. XXXX hat - aus meiner Erinnerung - z. B. die AGES betreut, die von "XXXX" verlangen, ausnahmslos nur vorab angemeldetes Personal, wie den Fahrer oder Dienstleister, Auftraggeber/Auftragnehmer zu senden.
VMP: Dann müssten Ihnen etwaige Subunternehmer des Hrn. XXXX bekannt sein, denn die müsste er gemeldet haben. Hat es solche gegeben?
BF: Dazu kann ich sagen, dass Hr. XXXX sich speziell, die von ihm betreuten Kunden, immer sehr eingesetzt hat, wie auch schon gesagt, durchaus sehr beliebt war, aber sich ständig und wiederholt an Formalismen, die wir als Auftraggeber unterzogen sind, nicht gehalten hat. Dies ging so weit, dass zum Zeitpunkt der Beendigung der Geschäftstätigkeit mit der Fa. XXXX, Auftraggeber und Versender uns entrüstet von mit Hrn. XXXX vereinbarten Modalitäten, berichtet haben. Ich könnte heute noch Auftraggeber, Ärzte namhaft machen, die - nach Beendigung der Tätigkeit der Fa. XXXX - mit dem Begriff "XXXX" nichts anfangen konnten.
VMP: D. h. es war Ihnen wichtig, dass Hr. XXXX dem Kunden gegenüber nicht als Einzelunternehmer auftritt, sondern im Namen der Fa. "XXXX"? War das vielleicht nach den "Dienstanweisungen" so vorgeschrieben?
BF: Es ist uns wichtig gewesen als "XXXX" am Markt präsent zu sein und aus Gründen der Qualitätssicherung darüber Bescheid zu wissen, was die Frächter mit den Kunden ausgemacht, vereinbart haben. Es gab für Frächter keine "Dienstanweisungen", sondern sogenannte "Unterweisungen", die nach dem GGBG vorgesehen sind. Diese "Unterweisungen" dienen dazu, den Auftragnehmer über Verpflichtungen, Auflagen und Gefahren von gefährlichen Gütern, wie dies im Falle von "XXXX" ausnahmslos gegeben ist, zu informieren. Der Auftragnehmer haftet neben dem Auftraggeber und Versender für die Einhaltung, der in der "Unterweisung" festgeschriebenen Verpflichtungen.
Der VMP hält den BF vor, "Leitfaden zur Umsetzung des XXXX Qualitätsstandards", ob das mit "Unterweisung" meint?
BF: Nein.
BFV an BF: Bei den angesprochenen "Unterweisung", Schulungen wurden da auch Auflagen der Auftraggeber oder Labors oder Krankenhäuser auf die Frächter überbunden oder waren das reine Gefahrengutschulungen?
BF: Es wurden auch Qualitätsanforderungen und Auflagen der medizinischen Einrichtungen überbunden an die Frächter und müssten diesen gegenüber bei den Audits auch nachgewiesen werden.
BFV an BF: Sie haben uns mitgeteilt, über "normalen Aufträgen", die über Handys reingekommen sind, hat "XXXX" erst durch die Leistungslisten der Frachtunternehmen erfahren? Wie ist dann die Abrechnung dieser Leistungen zwischen den Frachtunternehmen und "XXXX" erfolgt?
BF: Die Abrechnung mit dem Frächter erfolgt leistungsbezogen, auf Basis, der vom Frächter übermittelten Leistungsaufstellung. "Leistungsbezogen" bedeutet, dass sich das Transportentgelt, je nach erbrachter Leistung bzw. nachgewiesener Leistung, anpasst.
RI an BF: Sie haben gesagt "leistungsbezogen" passt sich an, hatten Sie je einen Preisminderungsfall?
BF: Je mehr Leistung erbracht wurde - auf Grund der vorgelegten Dokumentation - desto höher war die Abrechnung, die der Frächter vorgelegt hat. Sprich, je mehr Kilometer bzw. mehr Kunden er betreut hat bzw. mehr Transporte, die er durchgeführt hat, desto höher war das abzurechende Entgelt.
RI an BF: Ging es auch nach unten?
BF: Ja. Wurde vom Frächter weniger Leistung erbracht bzw. wurden weniger Aufträge durchgeführt bzw. hat der Frächter, Aufträge an andere Frachtführer weitergegeben, war das von ihm zu verrechnende Entgelt niedriger.
RI: Gab es eine Preisminderung, weil die Leistung nicht gepasst hat, können Sie sich an eine erinnern?
BF: Ja, solche Preisminderungen sind bei uns auch üblich. Im Falle von Hrn. XXXX kann ich mich konkret an die Problematik eines unzureichenden Fahrzeuges erinnern. Er setzte für einen Bereich, wo ein Transportfahrzeug mit mindestens 1 Kubikmeter Laderaumvolumen vorgesehen war, einen sehr kleinen PKW ein.
BF zeigt ein Foto bezüglich des PKWs Citroen C3.
Der Einsatz, dieses zu kleinen Fahrzeuges führte häufig, zu Problemen und zog sicherlich eine Preisminderung mit sich.
BF: Preisminderung ergibt sich alleine daraus, dass die typische Transportbox (XXXX Modell 1.1.) in der vom Kunden vorbereitete Menge nicht ins Fahrzeug eingeladen werden konnte und daher auch nicht verrechnet wurde.
BFV an BF: Wegen Thema "Abzug": Sie haben jetzt einen "Abzug" vom Fuhrlohn geschildert, der auf Grund eines nicht durchgeführten oder teilweise durchgeführten Auftrages entsteht. Die Verrechnung dieses teilweise durchgeführten Auftrages hat dieses Entgelt für die tatsächlich durchgeführten Aufträge zu Gänze erhalten oder wurden von diesem Entgelt noch zusätzlich Abschläge berechnet, für die nicht durchgeführten Aufträge?
BF: Wir haben in der Regel von Pönalzahlungen Abstand genommen und sie nur dort weitergegeben, wo auch wir pönalisiert wurden.
BFV an BF: Können Sie sich erinnern, ob Sie jemals eine solche Pönale auf dem Hrn. XXXX, seinem Unternehmen übergewälzt haben?
BF: Ich weiß es nicht, ich gehe davon aus nicht.
BFV an BF: Ich bleibe bei der Verrechnung. Können Sie uns sagen, wenn ein Frächter einen Auftrag im Sub vergeben hat, im eigenen
Bereich, wie wurde der konkrete Auftrag abgerechnet: Hat der Frächter diesen Auftrag abgerechnet gegenüber "XXXX" oder der Subauftragnehmer?
BF: Es gibt beide Varianten, die auch noch nach wie vor gängige Praxis sind. Entweder der Frächter trifft mit einem anderen Frächter selbst eine Vereinbarung über eine Vertretung oder über eine Übernahme von Aufträgen und rechnet diese mit ihm ab, oder die an einem Frächter weitergegebenen Aufträge befinden sich nicht mehr auf seiner Leistungsaufstellung und rechnet er auch nicht ab. In diesem Fall werden die von einem Frächter auf einen anderen Frächter übertragenen Leistungen vom anderen Frächter abgerechnet.
BFV an BF: Ich komme wieder zu diesen "Zusatzaufträgen" der Internetplattform. Auch wenn sich die Ausgestaltung im Lauf der Jahre verändert hat, sobald ein Auftrag von "XXXX" in diese Plattform eingestellt wurde, war dieser Auftrag für "XXXX" "freischwebend" und ungewiss in der Erledigung oder klar in der Erledigung durch den zuständigen Frächter des Gebietes? Musste bei "XXXX" jemand diesen Auftrag noch beobachten oder war mit Einstellung in das System, verwaltungstechnisch erledigt.
BF: Die Aufträge werden grundsätzlich einem Gebiet und somit einen Frächter zugeordnet, werden jedoch zusätzlich von einem Mitarbeiter von "XXXX" beobachtet. Der Auftrag wird beobachtet hinsichtlich des im System veränderten Status. Es gibt theoretisch die Möglichkeit, dass der Auftrag vom Frächter nicht gesehen wurde, z. B. über die Schnittstelle nicht übertragen wurde. D. h. sofern der Status noch auf "offen" steht, wird der Frächter -ab einem gewissen Zeitpunkt - auch aktiv kontaktiert, dies um mögliche Übermittlungsprobleme auszuschließen.
BFV an BF: Sie haben zuerst gesagt, beim Hrn. XXXX hat es Probleme wegen nicht eingehalter Formalismen gegeben, können Sie das konkretisieren?
BF: Auf Wienerisch haben wir formuliert: "Der macht was er will". Was im Zusammenhang mit einem rigorosen Qualitätssystem, medizinischer Einrichtungen und dem Konvolut von Auflagen, nicht vereinbar ist. So gibt es z. B. sehr strenge gesetzliche Bestimmungen hinsichtlich Verpackung, Kennzeichnung, Kühlung und Transportlaufzeiten, die wiederholt nicht eingehalten wurden.
BFV an BF: Keine Fragen an den BF.
VMP an BF: Die Nichteinhaltung der Formalismen hat aber offensichtlich nicht zu Preisabzügen geführt?
BF: Preisabzüge - Pönale genannt - haben keinerlei Effekte und führen nicht zu dem gewünschten Ergebnis. Die Strafandrohung einer falschen Kennzeichnung z. B., für mich als Geschäftsführer z. B., ist 50.000 Euro im Einzelfall. Hier macht es nur Sinn, auf dem Frächter einzuwirken und hinsichtlich Qualitätsnormen und auch gesetzliche Vorschriften, zu informieren.
VMP: Einstellung: Haben Sie ihn bei der Einstellung zu Betriebsmittel befragt, beispielsweise vorhandene Fahrzeuge oder wie viele Mitarbeiter er hat?
BF: Ich kann Ihnen zum genauen Gesprächsablauf keine Erinnerung mehr wiedergeben, nur so viel, dass ich noch weiß, dass er gemeinsam mit seiner Gattin zum Erstgespräch gekommen ist.
VMP: Wie ist es üblicher Weise?
BF: Üblicher Weise muss der Frächter darstellen, wie er sich die Betreuung dieses Gebietes vorstellt bzw. er bewerkstelligen kann. Wenn es - so wie im Fall von Hrn. XXXX - gemeinsam mit seiner Gattin so ist, dass es glaubhaft ist, dann kommt die Überantwortung eines Betreuungsgebietes in Frage.
VMP: Hatte Hr. XXXX - Ihrer Meinung nach - noch Kapazitäten weitere - insbesondere Fremdaufträge - anzunehmen oder war es bei der Einstellung klar, dass er nur für Sie fahren wird?
BF: Mir ist in Erinnerung, dass Hr. XXXX mehrere Gewerbescheine hatte, ich glaube 5 und auch immer wieder berichtet hat, dass er Transporttätigkeiten für das Blumengeschäft seiner Schwiegertochter durchführt. Über weitere Details seiner Tätigkeiten, kann ich keine Auskunft geben. Das weiß ich nicht. Auch seine Frau hat bei uns ihre Selbständigkeit betont als Mediatorin und auch Frächtern ihre Leistungen angeboten. Soweit ich auch weiß, hat sie als Selbständige ein Geschäft.
VMP: Keine Fragen an den BF.
BFV: Keine Frage an den BF.
RI: Wurden sie jemals vertreten? Wie oft? Von wem?
MP: Ich wurde nie vertreten, geschweige von meinem Sohn, geschweige von meiner Frau, geschweige von einem anderem. Wie ich den Unfall hatte, ist er statt mir gefahren, aber hatte damals eine eigene Firma.
RI: Was für eine Firma hatte Ihr Sohn gehabt?
MP: Kleintransport.
RI: Aus welchem Anlass fanden Vertretungen statt?
MP: Weil ich einen Unfall hatte, er hat die Tour statt mir übernehmen, sonst hätte wegen dem Krankenstand die Tour verloren. Dann bin ich wieder weiter gefahren und er hat die Firma abgemeldet.
RI: Laut Vorbringen in der Beschwerde können Aufträge per elektronischen System (Internetplattform) zusätzlich akquiriert werden. Beschreiben sie mir, wie dieses elektronische System funktioniert?
MP: Das habe ich so erlebt, dass ich in der Früh den Auftrag bekommen habe und darauf gestanden ist, die ganzen Ärzte, die ich außertourlich anzufahren habe (zeigt auf die Liste als Ausdruck aus der Internetplattform).
RI: Haben Sie eigene Zugangsdaten gehabt?
MP: Ja, ich hatte eigene Zugangsdaten. Wenn ich ins System eingestiegen bin, habe ich beim jeweiligen Arzt auf "erledigt" geklickt und bin diesen angefahren.
RI: Durften Sie die Zugangsdaten zur Plattform weitergeben?
MP: Ja, wem hätte ich es geben sollen? Wie er mich vertreten hat - im Krankenstand - hatte er eigene Zugangsdaten.
RI: Wer hat die Gefahrengutschulung vorgenommen?
MP: Ich habe ein-, zweimal eine Schulung gehabt bei Hrn. XXXX.
RI: Wer hat die Kosten für die Gefahrengutschulung getragen?
MP: Ich nicht.
RI: Wie viele Stunden waren sie ihrer Wahrnehmung nach pro Woche im Durchschnitt im Einsatz?
MP: Ich bin täglich ca. 12 bis 13 Stunden, 5 Tage die Woche, 5 Jahre lange gefahren.
VMP: Wie viele Kunden an einem Tag, wie viele Kilometer an einem Tag?
MP: (Nach Einsichtnahme in die selbst mitgebrachte Liste). Ca. 20 - 25 Kunden am Tag. Zwischen 400 und 600 Kilometer.
RI: Können Sie sich einen "Abzug" im Sinne einer "Preisminderung" erinnern?
MP: Nein.
RI: Weil von der BFV das Wort "Pönale" kam, ist das einmal aufgeschienen?
MP: Nein.
LR2 an MP: Es wurde vorgeworfen, dass Sie sich dem bürokratischen Aufwand nicht so gestellt haben. Ist das zutreffend?
MP: Das weiß ich nicht. In den Monaten, bevor ich in Pension gegangen bin, ist ein System eingeführt worden, da hätte ich bei jedem Kunden in der Firma "XXXX" anrufen sollen und ich habe gesagt, dass ich das nicht mache.
LR2 an MP: Es gibt so ein "Qualitätshandbuch", wurde es kontrolliert, ob Sie die Dinge so machen?
MP: Nein, ich kann mich nicht erinnern, dass das AKH oder sonst jemand kontrolliert hätte, auch nicht die Firma "XXXX".
LR2 an MP: Sie haben gesagt, Sie haben einen Unfall gehabt, sie waren eine längere Zeit im Krankenstand. Mussten Sie diesen Umstand, der Firma "XXXX" melden?
MP: Ja, telefonisch noch am Unfallort, ich kam auch ins Spital.
LR1 an MP: Sie haben auch "Zugänge" zu den Kunden gehabt, Schlüssel?
MP: AGES, sonst noch das Lager der Fa. "XXXX" in der XXXX.
LR2 an MP: Bei dem Unfall haben Sie wem die Schlüssel gegeben oder den Code?
MP: Den habe ich durch die Anordnung von Hrn. XXXX im Spital an meinem Sohn
weitergegeben, damit er diese Touren dann fahren kann.
VMP: Dieser Leitfanden, denn wir haben. Hat die Firma darauf bestanden, dass dieser eingehalten wird?
MP: Ja.
VMP: Was waren die Anweisungen?
MP: Das man die Blutproben genauesten in die Box gibt, verschließt. Man hat Boxen der Firma "XXXX" gehabt und diese mussten überprüft werden, ob sie verschlossen.
RI an MP: Was haben Sie für die Boxen gezahlt?
MP: Gar nichts.
VMP an MP: Haben Sie eine spezielle Dienstkleidung gehabt, wer hat Ihnen diese zur Verfügung gesteltl?
MP: Ja, die Firma "XXXX".
VMP an MP: Haben Sie dafür etwas zahlen müssen?
MP: Nein.
VMP an MP: War auf der Dienstkleidung die Firmenschriftzug abgebildet?
MP: Ja.
VMP an MP: Haben Sie von der Fa. "XXXX" eine Tafel für die Kennzeichnung des Fahrzeuges bekommen?
MP: Ja.
VMP an MP: Was ist darauf gestanden?
MP: Ein rotes Kreuz mit weißer Umrandung und darunter stand "XXXX".
VMP an MP: Einstellung: Hat Sie Mag. XXXX gefragt, ob Sie eigene Fahrzeuge haben, eigene Mitarbeiter, war das Thema?
MP: Das war kein Thema, es war nur Thema, ob ich ein eigenes Fahrzeug habe, damals einen Citroen Kombi. Dann habe ich mir einen Berlingo gekauft.
VMP an MP: War bei der Einstellung Thema, ob oder dass Sie eine Nebenbeschäftigung oder andere Kunden haben werden?
MP: Nein, war kein Thema, ich sollte für die Firma "XXXX" fahren.
RI an MP: Ist das jemals ein anderes Mal - nach der Einstellung - ein Thema gewesen?
MP: Nein.
VMP an MP: Was haben Sie bei der Einstellung vereinbart, dass Sie als Selbständiger fahren oder wurde was anderes vereinbart?
MP: Es wurde vereinbart, dass ich bei der Einstellung eine Zeit selbständig sein muss und dann wird das System bei der Firma "XXXX" nach einiger Zeit umgestellt, was nie passiert ist.
VMP an MP: Haben Sie eine Nebenbeschäftigung ausgeführt, z. B. für die Schwiegertochter ausgeführt?
MP: Nein. Ich habe z. B. eine aus Anlass eine Geburtstages einer Mitarbeiterin eines Labors, Blumen mitgebracht als Geschenk, gezahlt habe ich das.
VMP an MP: War es eigentlich üblich, dass Sie zu den täglich festgelegten Routen, laufend Zusatzaufträge erhalten haben?
MP: Ja, das war üblich.
VMP an MP: Waren Ihnen diese Aufträge im elektronischen System namentlich gekennzeichnet (auf Sie ausgestellt)?
MP: Ja.
VMP an MP: Was ist passiert, wenn Sie so einen Zusatzauftrag nicht sofort angenommen haben?
MP: Wenn ich schon losgefahren war, hat mich ein Disponent der Firma "XXXX" angerufen und hat mir den Auftrag durchgegeben.
RI an MP: In welchem Zeitrahmen ist das ungefähr passiert?
MP: Meistens vormittags. Er hat gesehen, dass ich das nicht angeklickt habe, hat mich sofort angerufen: "Hallo, was ist los?".
VMP an MP: Durften die Fahrer untereinander Kunden oder Aufträge tauschen ohne Nachfrage beim Unternehmen?
MP: Nein, das hat es nicht gegeben.
VMP an MP: Wie Ihr Sohn für die Firma "XXXX" gefahren ist, nach dem Unfall, haben Sie Ihren Sohn an die Firma weiterverrechnet?
MP: Nein.
VMP an MP: Wie hat der Sohn verrechnet?
MP: Er hatte eine eigene Firma und hat selbst mit dieser Firma verrechnet.
VMP an MP: D. h. hat der Sohn die Aufträge von Ihnen?
MP: Nein, ich bin im Spital gelegen, die Aufträge hat er dann direkt von "XXXX" bezogen.
BFV: Wir können außer Streit stehen, dass der Sohn - ab dem Unfall des Vaters - im ursprünglichen Gebiet des Vaters tätig war und als selbständiger Frächter das Gebiet des Vaters übernommen hat.
VMP an MP: Sie haben geschildert den Auftrag. Ist bei diesem Auftragsumfang noch Zeit geblieben für weitere Kunden, die nicht von "XXXX" kommen oder für eine Nebenbeschäftigung.
MP: Bei 12, 13 Stunden Arbeit ist das unmöglich.
VMP an MP: Lager: Sie hatten einen Schlüssel zum Lager der Fa. "XXXX", was war da gelagert und was haben Sie typischer Weise aus dem Lager geholt?
MP: Es war ein Zwischenlager, dort habe ich Proben und Kartons abgegeben und dann habe ich andere Proben, die ich in Richtung Süden geführt habe, dann mitgenommen.
BFV an MP: ich würde Sie bitte, dass Sie kurz das Gebiet beschreiben, für das Sie zuständig waren.
MP: Neunkirchen, Gloggnitz, Payerbach, Reichenau, Wr. Neustadt, Baden, Wr. Neudorf,
St. Pölten.
BFV an MP: Ich präzisiere meine Frage: Was war Ihr Betreuungsgebiet bezüglich Ärzte und so weiter?
MP: Ich bin nach St. Pölten in die Zentrale gefahren, da waren keine Ärzte, aber ein Labor.
RI: Firma "XXXX"?
MP: Nein, Firma "XXXX" und die Zentrale der Firma "XXXX".
RI: Neunkirchen, Gloggnitz, Payerbach, Reichenau, Wr. Neustadt, Baden, Wr. Neudorf, das
sind alles Betreuungsgebiete, in denen Ärzte zu beliefern sind?
MP: Ja.
BFV an MP: Sie haben gesagt, wenn es Zusatzaufträge auf der Plattform gab, waren diese bereits mit Ihrem Namen belegt?
MP: Ja.
BFV an MP: Hat es dabei um Ärzte Ihrer Betreuungsgebiet gehandelt?
MP: Ja.
BFV an MP: Sie haben gesagt, die Vertretung eines Auftrages musste von "XXXX" genehmigt werden?
MP: Ja.
BFV an MP: Wovon hing diese Genehmigung ab?
MP: Vom Disponenten.
BFV an MP: Haben Sie erlebt, dass eine solche Vertretung für Sie oder von Ihnen nicht genehmigt wurde?
MP: Nein, ich hatte nie eine Vertretung. Meine Frau ist nie für mich gefahren.
BFV an MP: Eine Vertretung für Sie, anders als Ihre Gattin, hat es nie gegeben?
MP: Nein, hat es nie gegeben.
BFV an MP: Haben Sie jemals Vertretungsfahrten für andere Frächter durchgeführt?
MP: Ja, aber nur im Auftrag der Fa. "XXXX". Beispiel: Zu Weihnachten hatte ein Kollegen am 24., 3 Kinder und er wollte, dass ich für ihn fahre, dann habe ich gesagt, dass müssen wir in der Firma melden und das haben wir auch so gemacht.
BFV an MP: Wie oft es vorgekommen, dass Sie für Kollegen Aufträge miterledigt haben?
MP: Gar nicht, einmal, ich kann mich nicht so genau erinnern, wenn es so gewesen wäre, dann hätte es über die Zentrale gehen müssen.
BFV an MP: Wenn Sie jetzt so eine Vertretung gemacht haben, wie wurde das verrechnet?
MP: Das habe ich verrechnet an die Fa. "XXXX".
BFV an MP: Haben Sie auch Fahrten nach Wien oder in Wien durchgeführt?
MP: Ja, jeden Tag von 14 Uhr bis 18/19 Uhr, jeden Tag.
BFV an MP: Sagen Sie uns bitte, was Sie bei diesen Fahrten gemacht haben?
MP: Ich hatte Labors, Humanplasma das habe ich dann zur Spedition geführt.
BFV an MP: Wissen Sie, ob andere Frächter auch Touren in Wien gefahren sind?
MP: Ja.
BFV an MP: Wie war die Arbeitseinteilung für Wien, wer war zuständig?
MP: Das war in meinem täglichen Tourenplan drinnen, dass ich die verschiedene Labors z. B. ENDLER, IMCL, anzufahren habe.
BFV an MP: Ist Ihnen ein Frächter mit dem Namen "XXXX" in Erinnerung?
MP: Ja.
BFV an MP: Haben Sie für den Herrn XXXX jemals Touren gefahren oder Frachten übernommen?
MP: Nein, außer dass eine Mal zu Heiligabend.
BFV an MP: Wissen Sie, für welches Gebiet Hr. XXXX zuständig war?
MP: Ich habe ihn jeden Tag getroffen, weiß aber wirklich nicht mehr, in welchem Gebiet er zuständig war. Ich rate Kirchberg. Ich habe ihn jeden Tag bei der Übergabe getroffen.
BFV legt vor Kopie Konvolut E-Mails:
BFV an MP: Hat es weitere Vertretungstätigkeiten gegeben hat, an der sich nunmehr Hr. XXXX - auf Grund der E-Mails - nunmehr erinnert oder nicht?
MP: Das ist eine Anfrage von Hrn. XXXX, die ich nicht kenne, dann habe ich sicher den Auftrag von der Fa. "XXXX" bekommen, aber sicher nicht von Hrn. XXXX.
BFV an MP: Können Sie sich erinnern, ob sie diese Auftragsübernahmen mit Hrn. XXXX abgesprochen haben?
MP: Kann mich ich nicht mehr erinnern.
BFV an MP: Sie haben vorhin ausgesagt, Sie hatten Zugangsmaterial, eine Chipkarte und einen Lagerschlüssel. Ich halte Ihnen jetzt vor, dass Sie weiteres Zugangsmaterial hatte, z. B. für Humanplasma.
MP: Für das Lager im St. Pölten habe ich einen Schlüssel gehabt und für Humanplasma in Wien.
BFV an MP: Kann das sein, dass Sie auch für AGES Schließmittel hatten?
MP: Ja, ich hatte einen Chip.
BFV an MP: Ich komme wieder zum "Einstellungsgespräch". Wie sind Sie überhaupt zu Ihrer Tätigkeit zu der Fa. "XXXX" gekommen?
MP: Über einen Zeitungsausschnitt aus der Zeitschrift "NÖN". Dann habe ich den Hrn. XXXX angerufen.
BFV an MP: Wissen Sie noch, ob in dieser Annonce "selbständige" oder "unselbständige" Fahrer gesucht wurden?
MP: Selbständige, das weiß ich noch.
BFV an MP: Sie haben uns zuerst ein Gespräch geschildert, in dem Sie behaupten, Mag. XXXX hätte gesagt, Sie müssen als "selbständiger Frächter" anfangen und könnten dann in ein Dienstverhältnis wechseln. Wissen Sie noch, wer - nach Ihrer Erinnerung - das Thema "Dienstverhältnis" in das Gespräch gebracht hat?
MP: Das war einfach in dem Gespräch drinnen. Ich habe gesagt, dass ich meinem bisherigen Berufsleben noch nicht selbständig war, ich bin 55 und wollte eigentlich nicht selbständig sen. Hr. XXXX hat gesagt, dass ich für die erste Zeit selbständig bin und nach einer Zeit würde das umgestellt.
BFV an MP: Warum haben Sie sich auf ein Inserat für "selbständige Frächter" beworben, wenn Sie ein Dienstverhältnis wollten?
MP: Ich habe auf eine Umstellung auf ein Dienstverhältnis gehofft.
BFV an MP: Sie haben gesagt, die Transportboxen hätten Sie von "XXXX" erhalten?
MP: Ja.
BFV an MP: Mussten Sie etwas dafür bezahlen?
MP: Nein.
BFV an MP: Haben Sie dafür eine Rechnung oder einen Lieferschein bekommen?
MP: Lieferschein.
BFV an MP: Mussten Sie Transportboxen wieder zurückgeben?
MP: Ja.
BFV an MP: Was wäre gewesen, wenn Sie die Transportboxen nicht ordnungsgemäß retourniert hätten?
MP: Dann hätte "XXXX" mir die Boxen verrechnet. Auf dem Lieferschein war aufgelistet der Preis für jede Box.
BFV an MP: Ich komme zu diesem "Shirts" (Dienstkleidung). Mussten Sie für diese Shirts etwas bezahlen?
MP: Nein.
BFV an MP: Mussten Sie diese Shirts tragen?
MP: Ja.
BFV an MP: Wurde Ihnen mitgeteilt, warum diese Shirts zu tragen sollten?
MP: Weil wir als Firma "XXXX" auftreten sollten, ich bin niemals als Firma XXXX aufgetreten.
BFV an MP: Ihr Anwalt hat Sie zuerst gefragt, ob Nebenbeschäftigung ein Thema mit Hrn. Mag. XXXX war. Wurde Ihnen Nebentätigkeit jemals verboten?
MP: Es war eigentlich nie ein Thema, von der Zeit her, dass ich eine Nebenbeschäftigung machen hätte können. Es war nie ein Thema, dass ich "ja" sagen hätte können.
BFV an MP: Können Sie ausschließen, dass Ihr Sohn schon vor Ihrem Unfall Aufträge für die Firma "XXXX" gefahren hat?
MP: Ja, aber nicht für mich.
BFV an MP: Wissen Sie, welche Aufträge Ihr Sohn gefahren ist?
MP: Nein, weiß ich nicht mehr, Sie können ihn selber fragen, ich weiß es nimmer.
VMP an MP: Konnten Sie Ihre täglichen Touren selbst gestalten oder war das von der Fa. "XXXX" vorgegeben?
MP: Es war von der Fa. "XXXX" vorgegeben.
VMP an MP: Was war alles vorgegeben?
(Der MP greift zur Liste - Seite 16 des Schreibens von Hrn. XXXX vom 16.05.2014 -zwecks Beantwortung): Z. B. am Donnerstag, hätte ich fahren sollen nach Neunkirchen zu Dr. XXXX, dann habe ich Übergabe in Wr. Neustadt, das war immer fix. Dr. XXXX in Berndorf.
MPV an MP: Ist es richtig, dass Ihnen damit der Kunde, der Abholort und der Ablieferungsort vorgegeben sind?
MP: Ja.
MPV an MP: Hätten Sie diesen Tourenplan selbst abändern können oder selbst neue Kunden aufnehmen können?
MP: Nein, wie sollte das gehen.
BFV an MP: Wenn Sie mir sagen, diese Liste - aus der Sie zitiert haben - wer hat diese verfasst?
MP: Das habe ich geschrieben, das sind meine Tagesberichte.
BFV an MP: Ich habe sonst keine Zusatzfragen mehr.
RI: Wann haben Sie begonnen für die Fa. "XXXX" zu fahren?
Z1: Ich habe am Ende 2009 meine Arbeit verloren bei der Fa. XXXX und Hr. XXXX, der für die Fa. "XXXX" gefahren ist, ist verstorben. Ich war am Arbeitsmarktservice gemeldet. Ich habe dann mit Hrn. XXXX telefoniert; ich hatte keinen Gewerbeschein. Ich habe das mit dem AMS abgeklärt. Das AMS hat mich in einen "Unternehmensgründungsprogramm" aufgenommen. Von diesem Zeitpunkt habe ich gearbeitet für die Fa. "XXXX", den exakten Zeitpunkt kann ich nicht mehr nennen.
RI: Wie oft haben Sie für die Fa. "XXXX" gearbeitet, wie häufig?
Z1: Ich bin dann täglich gefahren.
RI: Wie viele Stunden sind Sie ungefähr täglich gefahren?
Z1: Hr. XXXX hatte eine fixe Tour. Nach seinem Tod wurde seine Tour aufgeteilt, auf verschiedene andere Fahrer, der Teil, der schließlich übriggeblieben ist, war meiner. Für mich war das sehr angenehm. Auf Grund meines Studiums ist mir das sehr entgegengekommen, dass es kein Ganztagsjob war.
RI: Wie viel Zeit haben Sie auf den Touren verbracht?
Z1: Grundsätzlich dauerte meine Tour von 8 - 12. Dann hatte ich eine "Wartezeit" und so gehen 14 oder 15 Uhr, musste ich dann ein Päckchen der AGES entgegennehmen. Ich erinnere mich nicht so genau. Hr. XXXX hat eine Probe für die Fa. INVITRO etwas mitgehabt und hat mir diese Probe übergeben.
RI: Was das immer die gleiche Zeit oder hat sich das nach der Fuhre von Hrn. XXXX gerichtet?
Z1: Das war immer die gleiche Zeit. Im Sommer und Spätsommer habe ich dann längere Touren gehabt, ich weiß auch nicht mehr genau, ab wann die Touren dann länger waren. Es ist dann ein Arzt dazugekommen, dann ist ein anderer dazugekommen und so hat sich die Tourlänge, nach und nach gesteigert.
RI: Wann glauben Sie, dass Sie ungefähr eine "Vollzeitauslastung" erreicht haben?
Z1: Ca. September 2010.
RI: In welchen Gebieten haben Sie die Touren gefahren?
Z1: Schwechat, ich habe in Schwechat begonnen, Achau, bis ins Burgenland "runter". Die nächste Ortschaft nach Hornstein, da war ein Arzt, dann Pottendorf, Neufeld, da war ein Tierarzt.
RI: Irgendwann gab es einen Unfall von Ihrem Vater.
Z1: Ja.
RI: Wann war das, wissen Sie das noch?
Z1: November 2010.
RI: Wenn Sie im August schon "Vollauslastung" hatten, wie war es möglich, dass sich die Tour von Ihrem Vater zusätzlich ausgeht?
Z1: Es war so, dass ich damals eigentlich gar nicht mehr fahren wollte, weil sich das mit dem Studium nicht mehr hätte verbinden lassen und weil es finanziell für mich nicht mehr tragbar war. Mein Vater war damals im Spital, der Hr. XXXX hat zu mir gesagt, dass er die Tour jemanden anderen gibt, wenn er das nicht mehr fahren kann und er dann auch die Tour nicht mehr zurückbekommt, nach dem Spitalaufenthalt, wenn wieder fahren könnte. Meine Tour hat jemand anderer zur Gänze übernommen. Ich habe dann - mit Absprache mit Hrn. XXXX - dass ich die Tour fahre, bis mein Vater wieder einsatzfähig ist, weil es für ihn keine Möglichkeit gegeben hätte, dass er sie wieder zurückbekommt. Nachdem mein Vater wieder retour war, ist Hr. XXXX und die Gattin mitgefahren und habe ihnen gezeigt, wie der Tourablauf funktioniert. Ich bin teils wieder meine alte Tour gefahren. Sie haben in der Dispo etwas umgedreht, es war dann eine stark veränderte Tour. Ich bin das auf "eigene Rechnung" mit eigenem Gewerbeschein und eigenem Auto gefahren.
RI an Z1: Wie haben von einer Internetplattform gehört, wo zusätzliche Aufträge angeboten werden, wo zusätzliche Aufträge angenommen werden können. Haben Sie da eigene Zugangsdaten gehabt?
Z1: Ja.
RI an Z1:
RI: Wurden Sie einer Gefahrengutschulung unterzogen?
Z1: Nein, weil mir nicht bewusst war, dass ich "Gefahrengut" "mitschleppe".
VMP: Fahrzeug: Wie sind Sie zu diesem Fahrzeug gekommen, haben Sie das schon vorher gehabt oder haben Sie sich das als neues angeschafft? Was war das für ein Fahrzeug?
Z1: Ganz zu Beginn war es das Fahrzeug meiner Frau, die hat dann nach 2, 3 Monate Druck gemacht, dass ich nicht mehr ihr Auto benutze. Ich hatte damals noch kein Auto.
RI: Wissen Sie noch, welches Type das war?
Z1: SEAT Ibiza, Dreitürer. Ich habe Hrn. XXXX mitgeteilt, dass ich kein Auto habe und dass ich keine finanzielle Mittel für einen Ankauf und da war es so, dass es Hr. XXXX mir angeboten hat, dass ich über die Fa. BUCHBINDER ein Fahrzeug anmiete und zwar zu den Konditionen der Fa. "XXXX", die diese mit der Fa. BUCHBINDER hat. Die Dispo hat den Kontakt hergestellt und das organisiert. In der Schlachthausgasse (Wien) habe ich dann das Fahrzeug abgeholt. Es war ein FIAT, Panda. Das Fahrzeug stand schon bereit, weil es außerhalb der Geschäftszeiten war. Es hat jemand den Schlüssel vorbereitet und die Übernahme erfolgte dann rasch.
VMP an Z1: Hat man Ihnen einen fertige ausgefüllten Vertrag vorgelegt?
Z1: Ja.
VMP: Von wem hatte BUCHBINDER die Daten für den Vertrag, von Ihnen oder vom Disponenten?
Z1: Von einer Mitarbeiterin von "XXXX".
VMP an Z1: Konnten Sie mit anderen Fahrern, Kunden oder Routen tauschen?
Z1: Ohne Absprache mit der Dispo nicht.
VMP an Z1: Keine Fragen an den Z1.
RI hält vor OZ 20 mit der Frage der BFV: Aus diesen E-Mails ergibt sich, dass Sie Touren übernommen haben bzw. einzelne Kundenfahrten übernommen haben?
Z1: Ich kenne die Kunden schon, weil ich die Touren für meinen Vater übernommen habe, als er im Spital war. Am 12, 13. August bin ich aber diese Touren nicht gefahren. Ich kann mich noch so genau erinnern, auf Grund der Namen der Ärzte und weil ich meine eigenen Listen geführt habe.
Es sind drei in diesem Gebiet gefahren - im südlichen Niederösterreich - da war Hr. XXXX teilweise noch dabei. Manchmal war es so, auf Grund der Verkehrssituation, dass ich einen Arzt nicht rechtzeitig anfahren konnte. Es war so, dass wir untereinander natürlich wussten, dass einer oder der andere in einem gewissen Gebiet fährt, es war aber seitens "XXXX" nicht erlaubt, dass ich Aufträge einfach an andere abgebe. Das war mit Hr. XXXX, und dem Stiefsohn von Hrn. XXXX, die in der Dispo arbeiteten, mit denen habe ich Rücksprache bezüglich der Übernahme eines Tourteiles gehalten:
"Darf das der fahren?". Unabhängig von der Frage: Jetzt weiß ich wieder genau, ab wann ich "Vollauslastung" hatte, das ergibt sich aus dem E-Mail vom 2. Mai 2010.
BFV an Z1: Keine Fragen an Z1:
VMP an Z1. Keine Fragen an Z1:
BFV an Z2: Waren Sie jemals für die Fa. "XXXX" tätig, wenn "ja", wann und in welcher Funktion?
Z2: Ja, begonnen 2010 und bis März 2011 als Frächter, gemeinsam mit meiner Gattin.
BFV an Z2: Weitere Funktion?
Z2: Danach bin ich zur Fa. "XXXX" gekommen als "Qualitätsmanager".
BFV an Z2: Kennen Sie den im Saal anwesenden Hrn. XXXX (MP)?
Z2: Ja, natürlich.
BFV an Z2: War es aus Ihrer persönlichen Wahrnehmung Hrn. XXXX möglich, sich bei einzelnen Touren oder einzelnen Fahrten vertreten zu lassen?
Z2: Ja.
BFV an Z2: Haben Sie eine Erinnerung, dass solche Vertretungen auch tatsächlich stattgefunden haben?
Z2: Ja.
BFV an Z2: Nennen Sie bitte ein Beispiel.
Z2: Wir haben selbst den Hrn. XXXX auch vertreten, vice versa, hat auch die Fa. XXXX uns vertreten.
BFV an Z2: War für solche Vertretung die Genehmigung von "XXXX" (Disposition) notwendig?
Z2: Nein, Genehmigung nicht, allerdings muss ich die Disposition informieren, wer fährt.
BFV an Z2: Haben Sie solche Informationen selbst durchgeführt?
Z2: Ja.
BFV an Z2: Ist es bei Information der Disposition von "XXXX" vorgekommen, dass eine Vertretung verboten wurde?
Z2: Nein.
BFV an Z2: Wurden Sie für "Gefahrenguttransport" geschult?
Z2: Ja.
BFV an Z2: Wer hat das bezahlt?
Z2: Wie meinen Sie "bezahlt"?
BFV an Z2: Haben Sie z. B. eine Rechnung bekommen z. B. "22.04. Gefahrengutschulung"?
Z2: Nein.
BFV an Z2: Waren diese Teilnahmen an diesen Schulungen verplichtend, soweit Sie es noch wissen?
Z2: Es wurde gesagt, dann und dann ist die Schulung ich habe teilgenommen.
BFV: Keine Fragen mehr an den Z2.
VMP an Z2: Kann es sein, dass bei Vertretungen Vater mit dem Sohn verwechseln, denn nach meinen Informationen, XXXX für Sie gefahren ist?
Z2: Die Familie XXXX.
VMP an Z2: Ist nicht der Sohn XXXX für Sie gefahren?
Z2: Ja.
VMP an Z2: Wenn es dazu gekommen ist, dass jemand anderer für Sie gefahren ist, wer hat dann für "XXXX" verrechnet, Sie oder der anderer Fahrer?
Z2: Der andere Fahrer.
VMP an Z2: Weil Sie jetzt gesagt haben, dass Vertretungen nie untersagt worden sind (sinngemäß). War es in der Firma nicht so, dass es, wenn dann ein Fahrer eine Tour oder Teile davon übernehmen sollte, es zu Diskussionen gekommen ist, dass der andere eine weitere Anfahrt habe und deshalb kilometergeldmäßig teuerer wäre und dies von der Firma nicht gewünscht wird.
Z2: Kann ich mich nicht erinnern.
VMP: Keine Fragen an den Z2."
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die XXXX GmbH führt Transporte von Blutproben, die bei Ärzten abzuholen sind, zum medizinischen Labor durch. Zusätzlich werden auch Transporte von medizinischen Produkten zu den Ärzten durchgeführt. Die Ärzte bzw. das medizinische Labor sind bei diesen Transporten Kunden der "XXXX GmbH und verrechnen die entsprechenden Leistungen auch mit diesem Unternehmen und nicht mit den einzelnen Frächtern. Wann Blutproben bei den Ärzten abzuholen sind, wird entweder der XXXX GmbH mitgeteilt, welche diese Aufträge dann telefonisch oder per elektronischem System an die jeweiligen Frächter weitergibt oder es erfolgt auch mitunter eine direkte Kontaktaufnahme mit den Frächtern, welche die jeweilige Tour betreuen, durch die Ärzte. Die Touren wurden seitens der "XXXX GmbH eingeteilt. Die notwendige Verpackung der Blutproben stellen entweder die Ärzte oder das Labor, ansonsten das Unternehmen "XXXX GmbH selbst bereit.
Herr XXXX führte Ende 2006, auf eine Zeitungsannonce der "XXXX GmbH hin, in der das Unternehmen selbstständige Frächter suchte, mit Herrn Mag. XXXX, dem Geschäftsführer des Unternehmens, ein Gespräch hinsichtlich der Aufnahme einer Tätigkeit als Fahrer. Bei diesem Gespräch wurde ihm mitgeteilt, dass er diese Fahrtätigkeit eben als selbstständiger Fahrer ausüben solle und hierfür ein eigenes Kraftfahrzeug und einen entsprechenden Gewerbeschein benötige. Einen solchen löste er auch entsprechend. Die gegenständliche Tätigkeit wurde von Herrn XXXX in der Zeit von 01.01.2007 bis 30.09.2011 ausgeübt.
Zusätzliche Aufträge zum bestehenden Tourenplan wurden von Herrn XXXX telefonisch oder über das elektronische Auftragssystem übernommen. Meist hat er am Tagesbeginn die Aufträge erteilt bzw. zugeteilt bekommen und übernommen. Ein Recht bzw. die Möglichkeit Aufträge abzulehnen bestand zwar theoretisch im System, praktisch hätte sich Herr XXXX aber durch das Ablehnen von Aufträgen dem Risiko ausgesetzt, keine entsprechenden Aufträge mehr zu bekommen, weshalb in der Praxis grundsätzlich nicht die Möglichkeit bestand, Aufträge sanktionslos abzulehnen. Übernommene bzw. zugeteilte Aufträge waren von Herrn XXXX unverzüglich zu erledigen (zumal die Bluttransporte an entsprechende Zeitvorgaben gebunden waren). Außerdem erfolgte eine Überwachung der Aufträge seitens der XXXX GmbH. Wurde ein Auftrag nicht vor Tourbeginn im elektronischen System auf "In Bearbeitung" gesetzt, erfolgte umgehend eine telefonische Nachfrage seitens der Disposition der XXXX GmbH. Auch Tourenänderungen konnten nur mit Wissen der Disposition der XXXX GmbH erfolgen.
Das Einsatzgebiet von Herrn XXXX war das Gebiet von Neunkirchen über Wien bis St. Pölten, primär aber Niederösterreich. Die Teilnahme an Dienstbesprechungen und Schulungen der "XXXX GmbH war für Herrn XXXX teilweise verpflichtend. Die Abrechnung seiner Leistung erfolgte nach tatsächlich gefahrenen Kilometern anhand der zu führenden Tourenlisten, die dem Unternehmen vorgelegt wurden und von diesem auch entsprechend überprüft und kontrolliert wurden. Auch hinsichtlich dieser Tourenlisten gab es Vorgaben und Weisungen durch das Unternehmen.
Das Ausmaß der gegenständlichen Tätigkeit von Herrn XXXX entsprach jedenfalls einer Vollbeschäftigung mit 40 Wochenstunden, meist sogar mehr. Der Tourenplan war sehr dicht gedrängt. Erfüllt wurden die Leistungen von Herrn XXXX mit einem eigenen bzw. geleasten PKW, wobei das Leasingfahrzeug das Firmenlogo (ein rotes Kreuz mit weißer Umrandung und darunter stand "XXXX") der XXXX GmbH trug.
Als Telefon verwendete er ein, nach Beendigung des Vertrages an die XXXX GmbH zurückzugebendes, Handy, die Dienstkleidung trug auch das Logo des Unternehmens. Bezüglich der Transportboxen, die seitens der "XXXX GmbH gegen Lieferscheine an Herrn XXXX ausgefolgt wurden, ist festzustellen, dass diese kostenlos zur Verfügung gestellt wurden. Der "Leitfaden zur Umsetzung der XXXX Qualitätsstandards" enthält folgende Texte: auf Seite 3: "Keinesfalls ist folgende Bekleidung erwünscht: [...] ‚Wild' bedruckte T-Shirts [...]"; auf Seite 6:
"[...] Für den Transport von Blutproben ist das von XXXX zur Verfügung gestellte XXXX System zu verwenden [...]"; auf Seite 9:
"Stellen Sie bitte sicher, dass Sie über Ihr Mobiltelefon jederzeit erreichbar sind." Eine E-Mail Adresse mit der Endung XXXX" wurde ebenso kostenlos zur Verfügung gestellt. Auch die Kosten für die Gefahrengutschulungen wurden seitens der XXXX GmbH nicht an Herrn XXXX weiterverrechnet.
Herr XXXX hat sich nach einem Verkehrsunfall einmal von seinem Sohn, XXXX vertreten lassen und einmal eine Tour an einen Kollegen, der ebenfalls Fahrer der "XXXX GmbH war, weitergegeben, weil er verhindert war. Er hat auch einmal die Tour eines Kollegen in den Weihnachtstagen übernommen. Eine Möglichkeit sich vertreten zu lassen bestand daher, war aber aus praktischen Gründen sehr eingeschränkt und primär nur aus dem Mitarbeiterpool des Unternehmens vorgesehen und auch nur nach Rücksprache mit der XXXX GmbH möglich. Sonst erbrachte er seine Leistung durchgehend selbst, daher stellte sich die Vertretungsfrage im Gegenstand tatsächlich nicht.
In einem Vergleich zwischen Herrn XXXX und der XXXX GmbH einigten sich die Parteien mit einer Pauschalzahlung über € 1.500,00 über die offenen Ansprüche aus der gegenständlichen Tätigkeit, die mit 30.09.2011 beendet wurde. Zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer gemeldet wurde Herr XXXX von der 'XXXX GmbH im gesamten entscheidungsrelevanten Zeitraum nicht. Er war durchlaufend bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft als Selbstständiger versichert.
Dass Frau XXXX Herrn XXXX jemals bei Transporttätigkeiten tatsächlich vertreten hätte, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Auch eine berufliche oder organisatorische Unterstützung in relevantem Ausmaß für einen Familienbetrieb im klassischen Sinn konnte nicht festgestellt werden.
Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt und der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die Feststellungen gründen sich weiters auf die glaubhaften und nachvollziehbaren Angaben von Herrn XXXX im Rahmen seiner Niederschrift und Stellungnahmen, den entsprechenden Angaben der XXXXGmbH in deren Ausführungen sowie der vorgelegten Zeitungsannonce und dem E-Mailverkehr mit dem Unternehmen und den Abrechnungen von Herrn XXXX.
Nicht gefolgt werden konnte dem Vorbringen der XXXX GmbH hinsichtlich der ausschließlich oder primär über die Ärzte selbst abgewickelten Aufträge bzw. dahingehend, dass die Kunden glaubten, mit Herrn XXXX Aufträge abzuschließen und ihnen die XXXX GmbH nicht bekannt gewesen sei, da Firmenlogos und Abrechnungen eindeutig auf das Unternehmen hinweisen. Ebenfalls nicht zu folgen war der Argumentation der XXXX GmbH hinsichtlich der vollkommenen Weisungsfreiheit von Herrn XXXX, da hier die Mails aber auch die entsprechende Autorität des Unternehmens ein anderes Bild vermitteln. Diese Argumentation war somit nicht glaubhaft und nicht entsprechend nachvollziehbar.
Bezüglich der Aussage von Mag. XXXX in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht ist anzumerken, dass diese den Senat nicht überzeugten. Die Angaben wirkten angelernt, Fragen wurden ausweichend oder alternativ ausschweifend beantwortet. Beispielsweise sei angeführt dass die Wortfolge "bzw. Vereinbarung" im Satz "Diese Verpflichtung bzw. Vereinbarung ist nicht überall gleich geregelt und hängt von den betreuten Kunden ab." künstlich verzögert kam und Mag. XXXX, um anscheinend den Freiwilligkeitscharakter zu verstärken, diese Formulierung künstlich suchte. Die Aussagen der restlichen Beteiligten und Zeugen wirkten hingegen natürlich und somit glaubhaft.
Bezüglich der beruflichen oder organisatorischen Unterstützung durch Frau XXXX konnte diese seitens der Beschwerdeführerin nicht erfolgreich nachgewiesen werden. Es wurden definitiv keine Transporttätigkeiten erledigt. Die Innehabung von einer oder mehreren Gewerbeberechtigungen, wie in der Beschwerde ausgeführt, reichen nicht für einen derartigen Nachweis, vor allem wenn aus den Mails von Frau XXXX in der Signatur hervorgeht, dass diese ein Art "Coach" für Wirtschaftsmediation sei. Auch der Nachweis, dass Frau XXXX die Listenführung sowie Honorarnotenerstellung im Rahmen eines eigenen Betriebes oder eine Anstellung zum Betrieb ihres Gatten, und nicht aufgrund ihrer ehelichen Beistandsverpflichtungen, übernahm, gelang der Beschwerdeführerin nicht.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind. Der Senat besteht aus einem vorsitzenden Richter und zwei fachkundigen Laienrichtern, von denen der eine dem Kreis der Dienstnehmer und der andere dem Kreis der Dienstgeber anzugehören hat. Der Antrag ist gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubringen. Gegenständlich liegt aufgrund eines Antrages Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
Anfangs sei gleich auf § 539a ASVG verwiesen:
"(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen 1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise, 2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie 3. die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind."
Weiters ist folgende Judikatur ausschlaggebend:
"Für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits kommt es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt." (VwGH vom 07.09.2011, Zl. 2011/08/0206)
"Es reicht nicht hin, in einem "Werkvertrag" nur den Rahmen für im Einzelfall abgeschlossene Vertragsverhältnisse abzustecken, wenn es an der für eine Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstyp erforderlichen Bestimmtheit der Leistungen fehlt (vgl. die VwGH Erkenntnisse vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0102, und vom 22. Jänner 2003, Zl. 99/08/0055)." (VwGH vom 27.04.2011, Zl. 2011/08/0038)
"Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen." (VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188)
"Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, und vom 11. Dezember 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN)." (VwGH vom 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024)
Ein Werkvertrag liegt lediglich vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt bestehe, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln müsse. Im gegenständlichen Fall wurde von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt, worin ein von Herrn XXXX zu erbringendes, abgrenzbares und gewährleistungsfähiges Werk bestehen soll, dies ist nicht ersichtlich.
Die Verrichtung von wiederkehrenden Transportleistungen innerhalb eines nicht klar abgegrenzten geografischen Gebietes, die jedes Mal durch zusätzliche, im elektronischen System zugeordnete, Aufträge seitens "XXXX" abgeändert wird ist nicht dazu geeignet, dieses zentrale Kriterium zu erfüllen. Auch wurde von Mag. XXXX in der Verhandlung zugestanden, dass es niemals zum Einsatz von Gewährleistungsbehelfen, wie z.B. einer Preisminderung, wegen Schlechterfüllung durch Herrn XXXX kam, was wiederum gegen eine Selbständigkeit des Herrn XXXX spricht.
Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Dienstverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.
Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. hierzu VwGH vom 16. Mai 2001, Zl. 96/08/0200).
Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter (vgl. z.B. das VwGH Erkenntnis vom 21. September 1993, Zl. 92/08/0186, mwN). In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen. (vgl. VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2006/08/0206). Im vorliegenden Fall war der Arbeitsort durch die seitens "XXXX" vorgegebene Tourenliste abgesteckt. Die Arbeitszeit richtete sich nach den anzufahrenden Stationen, die ebenfalls von "XXXX" vorgegeben wurden. Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens finden sich unzählige, zum Beispiel im "Leitfaden zur Umsetzung der XXXX Qualitätsstandards". Der Beschwerdeführerin ist es mit dem Argument, es handle sich um eine Unterlage aufgrund einer ISO Zertifizierung, nicht gelungen, den Senat zu überzeugen, dass es sich um keine Weisungen handelt. Eine ISO Zertifizierung - der sich auch das Bundesverwaltungsgericht unterzogen hat -, zwingt nicht zur Aufnahme von arbeitsbezogenen Weisungen in Unterlagen, die im Rahmen dieser Zertifizierung erstellt werden. Außerdem gibt es noch eine Unzahl Weisungen an anderen Orten, z.B. das Verbot der Kontaktaufnahme mit einem Arzt im E-Mail vom 18.05.2010. Eine derartiges Verhalten, als Selbständiger sich nicht an den eigenen Kunden wenden zu dürfen, ist nicht vorstellbar. Schon deshalb muss Herr XXXX ein Dienstnehmer gewesen sein.
Auch erhellt dem Senat nicht, was durch die Feststellung der teilweisen Verpflichtung zur Teilnahme an Schulungen und Dienstbesprechungen für ihre Sache zu gewinnen ist. Ein Indiz für die Eingliederung in den Betrieb bleibt diese Verpflichtung weiterhin.
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem oben zitierten Erkenntnis vom 16.05.2001, Zl. 96/08/0200, ausgesprochen, dass dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überwinden kann, es ebenso an der persönlichen Arbeitspflicht des fehlt wie in dem Fall, in dem von vornherein die Leistungserbringung zur Gänze durch Dritte erfolgen darf. In beiden Fällen ist aber Voraussetzung für die rechtliche Ausschlusswirkung einer solchen Befugnis in Bezug auf die Annahme des Vorliegens der persönlichen Abhängigkeit, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten, wie z.B. Schwerarbeiten oder Ereignisse, wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis vorliegt.
Im gegenständlichen Fall war die Vertretungsbefugnis von Herrn XXXX jedoch auf eine Vertretung durch seinen Sohn XXXX, aufgrund eines Aufenthaltes im Spital, und eine einmalige Abtretung an einen Kollegen beschränkt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a AVG) selbst ein (ausdrücklich) vereinbartes Recht, die Leistungserbringung an Dritte zu delegieren, die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließt, wenn diese Befugnis auch tatsächlich gelebt wurde. Aus dem Akt und den zwei Vertretungsfällen geht nicht hervor, dass Herr XXXX nach der Art eines selbstständigen Unternehmers die von ihm übernommenen Aufgaben nach Gutdünken an Dritte delegiert hat oder die Vertretungen über Krankheits- und Urlaubsfälle hinausgehen. Eine Delegierung ist auch aufgrund der Zutrittsbeschränkungen bei den verschiedenen Labors und Lagern faktisch nicht anzunehmen.
Dass Herr XXXX ausschließlich für "XXXX" gefahren ist, hätte die Beschwerdeführerin auch aufgrund der durchgehenden Nummerierung der Honorarnoten ersehen können. Es ist daher für den Senat nicht nachvollziehbar, wenn Mag. XXXX behauptet, er hätte nie Zweifel an der Selbständigkeit des XXXX gehabt.
Gegen die Selbständigkeit sprechen weiters die mangelnde Verrechnung der Kosten für die Leistungen der Fa. "XXXX". Damit begibt sich die Beschwerdeführerin jedoch in die Gefahr, dass sie nunmehr als Arbeitgeberin angesehen wird, da § 24 Gefahrgutbeförderungsverordnung (GGBV) die Tragung der Kosten durch die Arbeitgeberin vorschreibt. Auch sonst spricht die mangelnde Verrechnung der Transportboxen (siehe "Pizzazusteller" Erkenntnisse des VwGH) wie auch die Verwendung eines an "XXXX" zu retournierenden Handys und gratis zur Verfügung gestellter T-Shirts für die Zurechnung der Tätigkeit des Herrn XXXX zur Firma "XXXX". Mag. XXXX war es wichtig als "XXXX" am Markt präsent zu sein, somit nahm er auch die Zurechnung von Herrn XXXX als Dienstnehmer in Kauf.
Die Merkmale für das Bestehen persönlicher Abhängigkeit sind im gegenständlichen Fall somit als gegeben anzusehen. Im Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ist es ausreichend, darzulegen, dass jedenfalls ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand (vgl. VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0110). Dass der Anspruchslohn von Herrn XXXX im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze lag, wurde im gesamten Verfahren weder bestritten noch wurde Gegenteiliges behauptet. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel finde, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.
Zusammenfassend zeigt sich somit, dass in einer Gesamtschau von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Tätigkeit auszugehen ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt,. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Das hg. Erkenntnis hält sich an die, innerhalb desselbigen zitierte, Judikatur des VwGH.
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