W209 2117108-1•BVwG W209 2117108-1
W209 2117108-1Bundesverwaltungsgericht15.01.2016
Arbeitslosengeld, Ausländerbeschäftigung, Beschäftigung, Künstler
W209 2117108-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer über die Beschwerde von Herrn XXXX , vertreten durch Dr. Wolfgang WEBER, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wollzeile 12/1/27, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 07.09.2015, GZ 08114/GF: 3752589, betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Künstler gemäß § 14 AuslBG beim Arbeitgeber XXXX , zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz hat dem Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, als der nach dem NAG, BGBl. I Nr. 100/2005, idgF zuständigen Behörde gemäß § 20d Abs. 1 Z 6 AuslBG, BGBl Nr. 218/1975, idgF iVm § 28 Abs. 5 VwGVG unverzüglich schriftlich zu bestätigen, dass Herr XXXX , die Voraussetzungen für die Zulassung als Künstler gemäß § 14 AuslBG iVm § 61 Abs. 1 Z 1 NAG beim Arbeitgeber XXXX , erfüllt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer, ein 1978 geborener mazedonischer Staatsangehöriger, stellte am 23.07.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung - Künstler. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er beim Arbeitgeber
XXXX , als Musiker mit einem monatlichen Bruttolohn von € 1.470 beschäftigt werden. Dem Antrag war ein Zertifikat der "Association of Performing Artists of Macedonia - Skopje" angeschlossen, wonach der antragstellende Ausländer als Vokalsolist ("vokalen solist") Mitglied dieser Vereinigung sei.
2. Mit Schreiben vom 24.07.2015 übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung - Künstler maßgeblichen Voraussetzungen des § 14 AuslBG vorliegen.
3. Über Ersuchen des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) teilte die Österreichische Botschaft Skopje mit E-Mail vom 06.08.2015 mit, dass die "Association of Performing Artists of Macedonia - Skopje" als Verein im Vereinsregister des Landes aktiv gelistet sei. Die angeführte Mobiltelefonnummer sei allerdings an eine andere Person vergeben worden. Eine Erreichbarkeit sei nicht gegeben. Es sei ein sehr kleiner Verein und keinerlei Charakter einer öffentlichen Institution erkennbar.
4. Mit Schreiben vom 07.08.2015 informierte die belangte Behörde den Beschwerdeführer, dass eine Überprüfung des übermittelten Zertifikates ergeben habe, dass damit die Künstlereigenschaft nach § 14 AuslBG nicht nachgewiesen werden und der Antrag somit nicht bewilligt werden könne. Der Beschwerdeführer habe Gelegenheit, zu den Feststellungen binnen einer Woche ab Zustellung dieses Schreibens schriftlich Einwendungen zu erheben bzw. innerhalb derselben Frist Unterlagen (zum Nachweis der Künstlereigenschaft) vorzulegen.
5. Nachdem das Parteiengehör unbeantwortet geblieben war, wies die belangte Behörde die Zulassung zu einer Beschäftigung als Künstler nach Anhörung des Regionalbeirates mit Bescheid vom 07.09.2015 gemäß § 14 AuslBG ab und begründete dies damit, dass die Künstlereigenschaft des Beschwerdeführers nicht erwiesen sei und der Beschwerdeführer trotz Aufforderung keine geeigneten Nachweise vorgelegt habe.
6. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter binnen offener Frist Beschwerde. Begründend führte er aus, dass er in Mazedonien ein im ganzen Land bekannter Künstler sei. Er habe sich bei der die Bestätigung ausstellenden "Association of Performing Artists of Macedonia - Skopje" erkundigt. Diese habe mitgeteilt, dass dort weder eine schriftliche noch eine telefonische Anfrage eingelangt und auch keine Auskunft erteilt worden sei. Er sei Mitglied der "Association of Performing Artists of Macedonia - Skopje". Entgegen der Ansicht der belangten Behörde handle es sich hierbei um eine staatliche Organisation.
7. Mit Bescheid vom 05.11.2015 lehnte die belangte Behörde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung als unbegründet ab und begründete dies damit, dass die "Association of Performing Artists of Marcedonia - Skopje" laut Auskunft der Österreichischen Botschaft Skopje einen sehr kleinen Verein sei, dem kein Charakter einer öffentlichen Institution zukomme. Das Zertifikat dieser Institution stelle somit keinen ausreichenden und anerkennenswerten Nachweis über die Befähigung des Beschwerdeführers zur Ausübung der Tätigkeit als Musiker dar. Da seitens des Beschwerdeführers kein weiterer Beleg erbracht worden sei, der ihm die Qualifikation als Musiker attestierte, sei die Zulassung zu einer Beschäftigung als Künstler zu verwehren gewesen, weil in diesem Fall das durch das AuslBG geschützte öffentliche Interesse schwerer wiege als die Beeinträchtigung der Freiheit der Kunst.
8. Aufgrund des rechtzeitig eingebrachten Vorlageantrages legte die belangte Behörde die Beschwerde am 13.11.2015 einlangend samt den Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
9. Mit Schreiben vom 18.12.2015, nachweislich zugestellt am 21.12.2015, ersuchte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer um Nachreichung eines Nachweises der Künstlereigenschaft durch Vorlage geeigneter Unterlagen wie z.B. Engagement-Verträge, Zeitungsberichte, Plakate, Tonträger, Konzertmitschnitte, Videos (YouTube, Facebook etc.) u.ä. bis 13.01.2016 bei Gericht einlangend, andernfalls aufgrund der Aktenlage entschieden werde.
10. Am 14.01.2015 einlangend legte der Beschwerdeführer einen USB-Stick mit Plakaten, Konzertmitschnitten, Videos sowie Youtube- und Facebook-Einträgen vor, aus denen hervorgehe, dass er tatsächlich Sänger sei und als Künstler zu betrachten sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:
Der Beschwerdeführer, ein mazedonischer Staatsangehöriger, stellte am 23.07.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung - Künstler. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er beim Arbeitgeber XXXX im "Club Gipsy Ritam", einem Tanzlokal (Bar, Diskothek) in XXXX , als Musiker mit einem monatlichen Bruttolohn von € 1.470 beschäftigt werden.
Dem Antrag war ein Zertifikat der "Association of Performing Artists of Macedonia - Skopje" angeschlossen, wonach der antragstellende Ausländer als Vokalsolist ("vokalen solist") Mitglied dieser Vereinigung sei.
Der Beschwerdeführer ist beruflich als Sänger, u.a. auch bereits in dem o.a. Tanzlokal, tätig.
Soweit die Feststellungen die Antragstellung und die Angaben im Antrag bzw. in der Arbeitgebererklärung des antragstellenden Ausländers betreffen, ergeben sich diese aus den Verwaltungsakten und sind unstrittig.
Dass der Arbeitgeber an der in der Arbeitgebererklärung angegebenen Adresse ein Tanzlokal betreibt, ist dem WKÖ Fimen A-Z zu entnehmen (https://firmen.wko.at).
Die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Musiker, u.a. auch bereits in dem o.a. Tanzlokal, wird durch die am 14.01.2016 vorgelegten Nachweise (Plakate, Konzertmitschnitte, Videos sowie Youtube- und Facebook-Einträge) zweifelsfrei belegt.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 14 in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Ausländische Künstler
§ 14. (1) Ausländer, deren unselbständige Tätigkeit überwiegend durch Aufgaben der künstlerischen Gestaltung bestimmt ist, werden zu einer Beschäftigung als Künstler zugelassen, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme des Abs. 1 Z 1 vorliegen. Bei Fehlen einer dieser Voraussetzungen darf die Zulassung nur versagt werden, wenn die Beeinträchtigung der durch dieses Bundesgesetz geschützten öffentlichen Interessen unverhältnismäßig schwerer wiegt als die Beeinträchtigung der Freiheit der Kunst des Ausländers.
(2) Bei der Abwägung gemäß Abs. 1 ist insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, dass durch die Versagung der Zulassung dem Ausländer eine zumutbare Ausübung der Kunst im Ergebnis nicht unmöglich gemacht wird. Dabei darf weder ein Urteil über den Wert der künstlerischen Tätigkeit noch über die künstlerische Qualität des Künstlers maßgebend sein.
(3) Bei begründeten Zweifeln hat der Ausländer oder sein Arbeitgeber die beabsichtigte Ausübung einer künstlerischen Tätigkeit glaubhaft zu machen."
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Die belangte Behörde begründete die Abweisung der Zulassung des Beschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Künstler gemäß § 14 AuslBG im Wesentlichen damit, dass die vom Beschwerdeführer vorgelegte Bestätigung der "Association of Performing Artists of Macedonia - Skopje" keinen ausreichenden und anerkennenswerten Nachweis über die Befähigung des Beschwerdeführers zur Ausübung der Tätigkeit als Musiker darstelle, weil diese Institution ein sehr kleinen Verein sei, dem kein Charakter einer öffentlichen Institution zukomme.
Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein, dass er in Mazedonien ein im ganzen Land bekannter Künstler sei und die "Association of Performing Artists of Marcedonia - Skopje" entgegen der Ansicht der belangten Behörde eine staatliche Organisation sei.
Über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes legte der Beschwerdeführer einen USB-Stick mit Plakaten, Konzertmitschnitten, Videos sowie Youtube- und Facebook-Einträgen vor, welche die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Sänger, u.a. auch in dem in der Arbeitgebererklärung genannten Tanzlokal, dokumentieren.
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet.
§ 14 Abs. 1 AuslBG erfordert, dass die unselbständige Tätigkeit des antragstellenden Künstlers überwiegend durch Aufgaben der künstlerischen Gestaltung bestimmt ist.
Gemäß dem (zur früheren Rechtslage ergangenen) Erkenntnis des VwGH vom 14.10.2011, Zl. 2009/09/0098, war nach der Bestimmung des § 4a AuslBG kein "Qualifikationsnachweis" zu erbringen, sondern lediglich die Voraussetzung der beabsichtigten künstlerischen Tätigkeit bei begründeten Zweifeln glaubhaft zu machen.
Dieses Erkenntnis ist zweifelsfrei auch auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil die Zulassungsvoraussetzungen des § 14 AuslBG den Erläuterungen zufolge denen des früheren § 4a AuslBG entsprechen (s. RV 2163 BlgNR 24. GP, S 4).
§ 14 AuslBG enthält zwar (wie § 4a AuslBG) weder eine Definition des Künstlers noch eine Auflistung der als künstlerisch geltenden Tätigkeiten. Unter die sehr offene Formulierung "Aufgaben der künstlerischen Gestaltung" in Abs. 1 werden aber alle künstlerischen Tätigkeiten von darstellenden und schaffenden Künstlern (z.B. Musiker, Artisten, Bildhauer, Bühnenbildner etc.) subsumiert werden können. Dabei darf gemäß § 14 Abs. 2 2. Satz AuslBG weder ein Urteil über den Wert der künstlerischen Tätigkeit noch über die künstlerische Qualität des Künstlers maßgebend sein (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz (2014) Rz 366).
Das in Abs. 1 geforderte "Überwiegen" bezieht sich primär auf das zeitliche Ausmaß und nicht auf die Qualität der künstlerischen Tätigkeit. Demnach kommt § 14 nicht zur Anwendung, wenn im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses der Anteil der künstlerischen Tätigkeit nur eine untergeordnete Rolle spielt (Deutsch/Nowotny/Seitz, a.a.O. Rz 366).
Eine Überprüfung der vom Beschwerdeführer vorgelegten Bestätigung der "Association of Performing Artists of Marcedonia - Skopje" durch die österreichische Botschaft Skopje hat begründete Zweifel an der Eignung der ausstellenden Stelle ergeben, die Künstlereigenschaft des Beschwerdeführers zu bestätigen. Für den erkennenden Senat besteht keine Veranlassung, die Beurteilung der Österreichischen Botschaft Skopje in Zweifel zu ziehen, zumal diese mit den örtlichen Gegebenheiten vertraut ist und zur Erteilung objektiver Auskünfte verpflichtet ist.
Somit war die Künstlereigenschaft vom Beschwerdeführer durch andere Nachweise glaubhaft zu machen.
Der Beschwerdeführer legte über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes Plakate, Konzertmitschnitte, Videos etc. vor, denen zufolge er augenscheinlich den Beruf des Musikers ausübt. Darüber hinaus bieten die vorgelegten Nachwiese keinen Anhaltspunkt dafür, dass die künstlerische Tätigkeit im Rahmen der beantragten Beschäftigung nur eine untergeordnete Rolle spielen soll.
Mangels Vorliegens anderer Gründe, denen zufolge die Beeinträchtigung der durch das AuslBG geschützten öffentlichen Interessen unverhältnismäßig schwerer wiegen würde als die Beeinträchtigung der Freiheit der Kunst des Beschwerdeführers, ist der Beschwerdeführer zu einer Beschäftigung als Künstler bei dem in der Arbeitgebererklärung angegebenen Arbeitgeber zuzulassen.
Der Beschwerde ist daher stattzugeben, der bekämpfte Bescheid zu beheben und der belangten Behörde gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG aufzutragen, mit den ihr zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen, indem sie unverzüglich eine Mitteilung (Bestätigung) gemäß § 20d Abs. 1 Z 6 AuslBG iVm § 61 Abs. 1 Z 1 NAG erstattet.
Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Der (rechtsfreundlich vertretene) Beschwerdeführer hat einen solchen Antrag auf eine mündliche Verhandlung nicht gestellt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Entscheidung folgt in der entscheidungswesentlichen Frage der notwendigen Glaubhaftmachung der Künstlereigenschaft der zu § 4a AuslBG ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.10.2011, Zl. 2009/09/0098), die auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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