BVwG G307 2110004-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.01.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G307.2110004.1.00

Spruch

G307 2110004-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, StA. Serbien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.06.2015, Zl.: XXXX, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben, der bekämpfte Bescheid gemäß § 27, § 28 Abs. 2 VwGVG behoben und festgestellt, dass gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG iVm § 52 Abs. 2 Z 2 FPG und § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) stellte am 11.04.2014 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Niederösterreich (im Folgenden: BFA) einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung nach § 55 Abs. 2 AsylG. Gleichzeitig legte er einen Befreiungsschein des AMS XXXX, datiert mit 14.12.2006 und gültig bis zum XXXX, vor.

Am 17.04.2014 ersuchte das BFA das Landesgericht für Strafsachen XXXX (im Folgenden: LG XXXX) um Übermittelung des den BF zu XXXX betreffenden Urteils vom XXXX, welches dort am 23.04.2014 einlangte.

Im Rahmen einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 13.04.2015 forderte das BFA den BF auf, zur beabsichtigten Einleitung eines auf Aufenthaltsbeendigung gerichteten Verfahrens Stellung zu beziehen.

Dieser Aufforderung kam der BF mit Schreiben vom 02.06.2015 nach.

2. Mit dem im Spruch angeführten Bescheid des BFA, dem BF zugestellt am 22.06.2015, wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 55 und 57 AsylG nicht erteilt, gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 FPG erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Serbien gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt I.). Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde dem BF eine 2wöchige Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt (Spruchpunkt II.) und gegen diesen gemäß § 53 As. 3 Z 1 FPG eine auf die Dauer von 8 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.).

3. Mit Schriftsatz vom 02.07.2015 erhob der BF durch seinen damaligen Rechtsvertreter (RV), XXXX Beschwerde gegen den angeführten Bescheid. Darin wurde beantragt, dem BF seinen serbischen Reisepass auszufolgen sowie den angefochtenen Bescheid aufzuheben und dem BF einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen zu erteilen.

Die Verwaltungsakte wurden vom BFA am 03.07.2015 dem BVwG vorgelegt und sind dort am 07.07.2015 eingelangt.

Mit Schreiben vom 24.11.2015 beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) eingelangt am selben Tag, teilte der RV des BF die Auflösung des im gegenständlichen Verfahren bis dato aufrecht gewesenen Vollmachtsverhältnisses mit.

Am XXXX fand vor dem BVwG, Außenstelle Graz, eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der BF und seine Lebensgefährtin teilnahmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF führt die im Spruch erwähnte Identität, ist am XXXX in Serbien geboren, serbischer Staatsbürger und ledig. Er führt seit Mitte des Jahres 2013 eine Beziehung mit XXXX, aus deren Beziehung der am XXXX in XXXX geborene XXXX entstammt. Der BF lebt mit den erwähnten Personen im gemeinsamen Haushalt.

1.2. Der BF ist gesund und arbeitsfähig, absolvierte in XXXX in Serbien eine 8jährige Grundschulausbildung, erlernte aber in Serbien keinen Beruf.

1.3. Der BF war zwischen 18.06.2008 und 30.07.2010 bei insgesamt 6 Arbeitgebern im Ausmaß von insgesamt rund 10 Monaten beschäftigt.

1.4. Der BF wurde vom Bezirksgericht XXXX zu XXXX vom XXXX, in Rechtskraft erwachsen am XXXX wegen § 83 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 50 Tags zu je 2,00 EUR (100,00 EUR) im Nichteinbringungsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen und vom Ersatzfreiheitsstrafe Landesgericht für Strafsachen Wien zu 153 HV 167/2010S vom 15.12.2010, in Rechtskraft erwachsen am 15.12.2010 wegen §§ 143 (2. Fall), 142/1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt.

Im Rahmen der erstgenannten Verurteilung wurden als mildernd der bis dahin bestehende ordentliche Lebenswandel und das Teilgeständnis, als erschwerend das Zusammentreffen zweier Vergehen gewertet.

Im Zuge der letztgenannten Verurteilung wurden beim BF als mildernd das reumütige Geständnis und das Alter unter 21 Jahren, als erschwerend die einschlägige Vorstrafe gewertet.

1.5. Der BF bewohnt mit seiner Familie ein Haus mit einer Wohnfläche von rund 100 m², für welches monatlich Kosten von rund € 300,00 anfallen. Die günstige Miete resultiert aus der Übernahme des Hauses durch die Lebensgefährtin des BF, deren Eltern das Haus 40 Jahre lang um diesen Preis bewohnt haben und dieser den nunmehrigen Mietern weitergegeben wurde. Die Lebensgefährtin des BF befindet sich derzeit im Mutterschutz, wird im Anschluss daran in die Karenz wechseln und finanziert derzeit die im Rahmen des Hauses anfallenden Kosten. Bis dato arbeitete sie als stellvertretende Filialleiterin in einer XXXX und brachte dort etwa € 1.350,00 netto monatlich ins Verdienen.

1.6. Der BF zog im Alter von 3 Monaten zu meiner Großmutter nach Serbien. Dort hielt er sich etwa 14 Jahre auf und begab sich dann nach Österreich, wo er sich seit dem Jahr 2005 aufhält.

1.7. Im Herkunftsstaat verfügt der BF weder über familiäre noch sonstige Anknüpfungspunkte.

1.8. Der BF verfügt über eine Arbeitsplatzzusage des Unternehmens XXXX, welches sich mit der Sammlung und Behandlung von Abfall beschäftigt.

1.9. Der BF besuchte zwar keinen Deutschkurs und hat ferner keine Sprachprüfung abgelegt, verfügt jedoch über ausgezeichnete Kenntnisse der deutschen Sprache.

1.10. Der BF beabsichtigt seine Lebensgefährtin zu heiraten, suchte mit dieser bereits im September 2011 die Gemeinde XXXX auf, hat jedoch wegen fehlender Dokumente aus seinem Heimatstaat noch keinen Eheschließungstermin vereinbaren können.

1.11. Der BF war von zumindest 06.08.2008 bis dato im Besitz zeitlich beschränkt gültiger Aufenthaltstitel.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.2. Zur Person der Beschwerde führenden Partei

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität (Namen, Geburtsdatum, Geburtsort) und Staatsbürgerschaft des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde sowie auf der Kenntnis und Verwendung der serbischen Sprache wie dem Wissen um die geografischen Gegebenheiten Serbiens. Diese Feststellungen gelten ausschließlich für die Identifizierung der Person des BF im gegenständlichen Verfahren.

Der BF legte im Zuge des Verfahrens zum Beleg seiner Identität einen auf seinen Namen lautenden serbischen Reisepass vor, an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind.

Der Aufenthalt des BF in Österreich seit 2005 und die derzeitige gemeinsame Unterkunftnahme mit seinen Familienangehörigen ist dem aktuellen Auszug aus dem Zentralen Melderegister zu entnehmen.

Die Beziehung mit seiner derzeitigen Lebensgefährtin, die Wohnverhältnisse, hiefür anfallenden Kosten und die Geburt des Sohnes sind den weitgehend übereinstimmenden Angaben von BF und seiner Lebensgefährtin, der vorgelegten Geburtsurkunde und dem ZMR-Auszug zu entnehmen.

Die Wohnsitzmeldungen sowie die strafrechtlichen Verurteilungen beruhen auf dem Amtswissen des erkennenden Gerichtes (Einsichtnahme in das ZMR sowie in das Strafregister der Republik Österreich, im Akt einliegende Urteile).

Der Gesundheitszustand sowie die Arbeitsfähigkeit des BF beruhen auf den Angaben des BF vor der belangten Behörde, wonach er vorbrachte, gesund zu sein. Außerdem ging der BF bis dato mehreren Beschäftigungen in Österreich nach und ergibt sich der letztgenannte Umstand auch aus seiner aktuellen Arbeitsplatzzusage.

Die bisherigen Beschäftigungen folgen aus dem aktuellen Versicherungsdatenauszug.

Die integrationsrelevanten Angaben sowie die familiären und wirtschaftlichen Bezüge im Bundesgebiet und die diesbezüglich fehlenden im Herkunftsstaat beruhen auf den Angaben des BF und seiner Lebensgefährtin.

Die Karenz der Lebensgefährtin des BF, die davor ausgeübte Tätigkeit und das hiefür erzielte monatliche Einkommen ergeben sich aus den Ausführungen der Lebensgefährtin des BF.

Die Arbeitsplatzzusage der XXXX ist der im Akt befindlichen Bestätigung zu entnehmen.

Die bisherigen, dem BF erteilten Aufenthaltsbewilligungen (der BH XXXX) folgen aus dem Akteninhalt.

Die Absicht zu heiraten, ergibt sich aus den übereinstimmenden Angaben des BF mit jenen seiner Lebenspartnerin.

2.3. Zum Beschwerdevorbringen des BF:

Das Vorbringen des BF beruht auf seinen Angaben in den Einvernahmen vor der belangten Behörde sowie auf den Ausführungen in der Beschwerde.

Die in der Beschwerde im Hinblick auf die Integration vorgebrachten Argumente der bisherigen Aufenthaltsdauer, Ehe, Familie, Wohnungnahme, Beschäftigung und fehlenden Bindungen zum Heimatland stehen im Hinblick auf deren Bestehen zwar außer Zweifel, doch ist deren Abwägung mit den übrigen, gegen den Verbleib des BF in Österreich sprechenden Argumenten zum Großteil auf der Ebene der rechtlichen Beurteilung zu treffen, wie noch zu zeigen sein wird.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung über die gegenständliche Beschwerde zuständig.

3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

3.2. Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides:

3.2.1. Der mit "Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme" betitelte § 10 AsylG lautet wie folgt:

"§ 10. (1) Eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz ist mit einer Rückkehrentscheidung oder einer Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden, wenn

1. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß §§ 4 oder 4a zurückgewiesen wird,

2. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 zurückgewiesen wird,

3. der Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des

Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

4. einem Fremden der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

5. einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und in den Fällen der Z 1 und 3 bis 5 von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt wird sowie in den Fällen der Z 1 bis 5 kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 vorliegt.

(2) Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt, ist diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden.

(3) Wird der Antrag eines Drittstaatsangehörigen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 abgewiesen, so ist diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden. Wird ein solcher Antrag zurückgewiesen, gilt dies nur insoweit, als dass kein Fall des § 58 Abs. 9 Z 1 bis 3 vorliegt."

Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren

binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des

Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

Der mit "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" betitelte § 57 AsylG 2005 lautet wie folgt:

"§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

(2) Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 Z 2 und 3 hat das Bundesamt vor der Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" eine begründete Stellungnahme der zuständigen Landespolizeidirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß Abs. 3 und § 73 AVG gehemmt.

(3) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 2 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein Strafverfahren nicht begonnen wurde oder zivilrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht wurden. Die Behörde hat binnen sechs Wochen über den Antrag zu entscheiden.

(4) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 3 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO nicht vorliegt oder nicht erlassen hätte werden können."

Der mit "Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK" betitelte § 55 AsylG 2005 lautet wie folgt:

"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das BFA einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wurde.

Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 hat das BFA über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

§ 9 (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

3.2.2. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 30.10.2007, Zahl B 1150/07 erwogen:

Ein Eingriff in das durch Art 8 EMRK verfassungsgesetzlich garantierte - unter Gesetzesvorbehalt stehende - Recht wäre dann verfassungswidrig, wenn der ihn verfügende Bescheid ohne jede Rechtsgrundlage ergangen wäre, auf einer dem Art 8 EMRK widersprechenden Rechtsvorschrift beruhte oder wenn die Behörde bei Erlassung des Bescheides eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hätte; ein solcher Fall läge nur vor, wenn die Behörde einen so schweren Fehler begangen hätte, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre, oder wenn sie der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen verfassungswidrigen, insbesondere einen dem Art 8 Abs1 EMRK widersprechenden und durch Art 8 Abs 2 EMRK nicht gedeckten Inhalt unterstellt hätte (vgl. VfSlg. 11.638/1988, 15.051/1997, 15.400/1999, 16.657/2002).

Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erk. VfSlg. 17.340/2004 ausführte, darf eine Ausweisung nicht verfügt werden, wenn dadurch das Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens des Auszuweisenden verletzt würde. Diese Rechtsansicht entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR; vgl. die Urteile des EGMR 9.10.2003, Fall Slivenko, Appl. 48.321/99, EuGRZ 2006, 560; 27.1.2006, Fall Aristimuño Mendizabal, Appl. 51.431/99, newsletter 2006, 18 u.a.).

Der EGMR hat fallbezogen unterschiedliche Kriterien herausgearbeitet, die bei einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art8 EMRK einer Ausweisung entgegensteht:

Er hat etwa die Aufenthaltsdauer, die vom EGMR an keine fixen zeitlichen Vorgaben geknüpft wird (EGMR 31.1.2006, Fall Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Appl. 50.435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 16.9.2004, Fall Ghiban, Appl. 11.103/03, NVwZ 2005, 1046), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (EGMR 28.5.1985, Fall Abdulaziz ua., Appl. 9214/80, 9473/81, 9474/81, EuGRZ 1985, 567;

20.6. 2002, Fall Al-Nashif, Appl. 50.963/99, ÖJZ 2003, 344;

22.4. 1997, Fall X, Y und Z, Appl. 21.830/93, ÖJZ 1998, 271) und dessen Intensität (EGMR 2.8.2001, Fall Boultif, Appl. 54.273/00), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert (vgl. EGMR 4.10.2001, Fall Adam, Appl. 43.359/98, EuGRZ 2002, 582; 9.10.2003, Fall Slivenko, Appl. 48.321/99, EuGRZ 2006, 560; 16.6.2005, Fall Sisojeva, Appl. 60.654/00, EuGRZ 2006, 554; vgl. auch VwGH 5.7.2005, 2004/21/0124;

11.10. 2005, 2002/21/0124), die Bindungen zum Heimatstaat, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung (vgl. zB EGMR 24.11.1998, Fall Mitchell, Appl. 40.447/98; 11.4.2006, Fall Useinov, Appl. 61.292/00) für maßgeblich erachtet.

Auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, ist bei der Abwägung in Betracht zu ziehen (EGMR 24.11.1998, Fall Mitchell, Appl. 40.447/98; 5.9.2000, Fall Solomon, Appl. 44.328/98; 31.1.2006, Fall Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Appl. 50.435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562).

3.2.3. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Der BF reiste als 15jähriger in das Bundesgebiet ein und hält sich seitdem durchgehend in Österreich auf. Von 2008 bis 2010 arbeitete er insgesamt 10 Monate. Danach musste er eine Haftstrafe antreten und hinderte ihn dieser wie der Umstand fehlender Beschäftigungsbewilligungen an der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit. Als Jugendlicher und junger Erwachsener verübte er zuerst eine Körperverletzung und sodann einen schweren Raub.

Die letzte Straftat, der unbestritten ein äußerst verpöntes Verhalten zu Grunde lag, in dem der BF unter Verwendung einer Gaspistole einen Raub mit zwei weiteren Mittätern beging, liegt nun mehr als 5 Jahre zurück.

Seit seiner letzten Verurteilung ist dem Verhalten des BF ein wesentlicher Gesinnungswandel zu entnehmen. Er befindet sich - wenn auch erst seit rund 2 1/2 Jahren - in einer festen Beziehung, ist Vater geworden und bereut sein Verhalten zutiefst. Ferner verfügt er auch über eine Arbeitsplatzzusage und verbrachte bis dato in Relation zu seiner bisherigen Lebenszeit rund 40 % seines Lebens in Österreich. Der BF verfügt auch über keine Beziehungen oder Bindungen mehr zu seinem Heimatstaat. Im Übrigen beherrscht er die deutsche Sprache in Wort und Schrift. Trotz seiner derzeitigen Arbeitslosigkeit ist der Lebensunterhalt der Familie durch das Einkommen seiner Lebensgefährtin gesichert, bezieht der BF keine staatlichen Unterstützungsleistungen und erweisen sich die Kosten für die Miete des derzeit bewohnten Hauses als relativ gering.

Bei Aufenthaltsbeendigungen wegen Straftaten ist die Natur und Schwere der Straftat maßgeblich; ferner das Verhalten des Betroffenen nach der Tat; die bisherige Aufenthaltsdauer, die familiäre Situation des Fremden, gegebenenfalls die Kenntnis seines Partners von der Straftat bei Beziehungsbeginn; das Alter allfälliger Kinder; die Staatsangehörigkeit der beteiligten Personen, die Probleme, die eine Übersiedlung in den Heimatstaat für den Fremden und gegebenenfalls seinen Partner und das Wohl der Kinder bedeutet, schließlich die Festigkeit der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen, die einerseits im Aufenthaltsstaat, andererseits im Heimstaat bestehen (EGMR, 02.08.2001, Boultif vs. Schweiz, 54273/00). Ab wann die Interessen des Fremden so schwer wiegen, dass sie einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehen, hängt wieder von den Umständen des Einzelfalles ab:

Nach mehr als elfjährigen, teilweise legalen Aufenthalt wurde eine Ausweisung auch ohne besonders gewichtige familiäre oder private Interessen als unzulässig qualifiziert (VwGH 09.05.2003, 2002/18/0293; 04.09.2003, 2003/21/0057; 11.10.2005, 2002/21/0124). Welchem der widerstreitenden Interessen man in einer solchen Situation höhere Bedeutung zuspricht, ist letztlich eine reine Wertungsfrage (etwa: VfGH 05.03.2008; B 16/08).

Im Ergebnis handelt es sich gegenständlich um einen Grenzfall, dessen positive Momente sich auf der Seite des BF niederschlagen, zumal er in den letzten 5 Jahren ganz intensive Anstrengungen unternommen hat, seinen Integrationswillen unter Beweis zu stellen. Eine Übersiedlung nach Serbien ist dem BF und seiner Familie angesichts der mehr als 10jährigen Abwesenheit unter diesem Blickwinkel nicht mehr zuzumuten, zumal er über eine Arbeitsplatzzusage verfügt, durch welche er auch seine Familie finanziell unterstützen könnte.

Es wird nicht verkannt, dass dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, insbesondere der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften im Rahmen einer Güterabwägung grundsätzlich ein hoher Stellenwert zukommt doch ist im gegenständlichen Fall aus den eben dargelegten Gründen in einer Gesamtschau und Abwägung aller Umstände das private Interesse an der - nicht nur vorübergehenden - Fortführung des Privatlebens des BF in Österreich dennoch höher zu bewerten, als das öffentliche Interesse an einer Rückkehrentscheidung.

3.2.4. Zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides.:

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Sohin war der Beschwerde gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG iVm 52 Abs. 2 Z 2 FPG iVm. § 9 BFA-VG stattzugeben, der bekämpfte Bescheid zu beheben und festzustellen, dass der Ausspruch einer Rückkehrentscheidung gegen die BF auf Dauer unzulässig ist.

Das BFA wird sohin gemäß § 58 Abs. 2 AsylG die Erteilung eines bezughabenden Aufenthaltstitels iSd. § 55 AsylG von Amts wegen - erneut - zu prüfen haben.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.