G305 2106497-1•BVwG G305 2106497-1
G305 2106497-1Bundesverwaltungsgericht23.12.2015
Behindertenpass, Parkausweis, Sachverständigengutachten,<br/>Zusatzeintragung
G305 2106497-1/20E
Schriftliche Ausfertigung des dm 22.12.2015 mündlich verkündeten Erkenntnisses
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Manuela WILD sowie den fachkundigen Laienrichter Gerhard KRAVAGNA als Beisitzer über die gegen den Bescheid des Sozialministerium Service, Landesstelle Steiermark, Babenbergerstraße 35, 8020 Graz, vom 09.03.2015, Passnummer: XXXX, gerichtete Beschwerde des mj. XXXX, vertreten durch die Kindesmutter, XXXX, XXXX, XXXX, vertreten durch XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
1. Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF. iVm. §§ 42 und 45 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 22/1970 idF.
BGBl. I Nr. 138/2013 wird die gegen den angefochtenen Bescheid erhobene Beschwerde als unbegründet a b g e w i e s e n.
2. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm. § 29b Abs. 1 Straßenverkehrsordnung (StVO),
BGBl. Nr. 159/1960 wird der auf die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b gerichtete Antrag des BF vom 12.05.2014 a b g e w i e s e n.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit dem beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (im Folgenden: Sozialministerium Service oder belangte Behörde) jeweils am 02.01.2015 eingereichten, bundesweit einheitlich gestalteten Antragsformularen beantragte der von der Kindesmutter, XXXX, als dessen gesetzlicher Vertreterin vertretene XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer oder kurz BF) 1) die Ausstellung eines Behindertenpasses und die darin vorzunehmende Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" und
Mit dem Antrag gelangten zeitgleich folgende medizinischen Unterlagen zur Vorlage:
ein zum 03.09.2014 datierter fachärztlicher Befund des Facharztes für Kinder- und Jugendheilkunde, XXXX, mit den darin dargestellten Diagnosen Nahrungsmittelintoleranz (Lactose, Fructose, Histamin), leichte bis mittlere atopische Dermatitis;
ein zum 21.02.2014 datiertes Ambulanzblatt des XXXX;
ein zum 16.05.2014 datierter Arztbrief des XXXX mit der darin dargestellten Allergiediagnose auf Erdnuss;
ein zum 18.06.2014 datierter Befundbericht des XXXX über ein Laktoseintoleranzscreening;
ein zum 30.04.2014 datierter Befundbericht des XXXX über einen Funktionstest-KIMCL: Kohlenhydrat-Stw;
ein zum 26.06.2014 datierter Befundbericht des XXXX über einen beim BF durchgeführten Allergietest;
ein zum 02.06.2014 datierter Befundbericht des Facharztes für Kinder- und Jugendheilkunde, XXXX, und
ein zum 07.05.2014 datiertes Ambulanzblatt des XXXX mit den darin dargestellten Diagnosen Multiple Nahrungsmittelintoleranzen, rez. Bauchschmerzen und weiche Stühle, atopische Dermatitis.
2. Im Auftrag der belangten Behörde erstellte der Facharzt für Innere Medizin und Arzt für Allgemeinmedizin, XXXX, auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, und der Aktenlage ein zum 03.11.2014 datiertes ärztliches Sachverständigengutachten, in dem er den Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers wie folgt einschätzte:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden Begründung der Rahmensätze
Pos. Nr.
GdB%
1
Multiple Nahrungsmittelintoleranzen (Lactose, Fructose, Histamin) (fixer Rahmensatzwert entsprechend den Mehrfachallergien und des Zustandes nach Gedeihstörung und Anaphylaxie)
50
2
Leichte bis mittlere atopische Dermatitis (unterer Rahmensatzwert entsprechend der Ausprägung und den zeitweiligen psychosozialen Belastungen)
20
Gesamtgrad der Behinderung 50
Begründend führte der ärztliche Sachverständige im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass sich der Gesamtgrad der Behinderung ausschließlich aus der Gesundheitsschädigung GS1 ergebe und die Gesundheitsschädigung GS2 wegen fehlender Relevanzen nicht weiter anhebe. Da er eine Besserung des Grades der Behinderung des Beschwerdeführers erwarte, empfahl der Sachverständige eine Nachuntersuchung im März 2018.
Zur beantragten Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" führte der ärztliche Sachverständige aus, dass beim Beschwerdeführer keine hochgradige Mobilitätseinschränkungen vorlägen. Auch bestehe keine hochgradige cardiopulmonale Leistungseinschränkung. Ihm seien daher eine kurze und ausreichende Wegstrecke und die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel weiterhin zumutbar. Überdies bestehe keine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. keine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder Stomaversorgung. Auch liege keine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, die den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglichen würde, vor. Gravierende Verhaltensauffälligkeiten, die von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden würden, bestünden ebenfalls nicht. Auch weise das Immunsystem keine (dauerhaften erheblichen) Einschränkungen auf. Auch würden sonstige, sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände einer Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht entgegenstehen. Zwar bestünden Nahrungsmittelintoleranzen, sodass der BF eine Diät einhalten müsse. Unter Einhaltung der Diät sei es zu einer Normalisierung des Stuhlverhaltens und des Gewichtsverhaltens gekommen. Insgesamt komme es bei Diätfehlern zum Auftreten von Bauchschmerzen, die über zwei bis drei Tage andauern würden, nicht jedoch länger als sechs Monate.
3. Mit Schreiben vom 28.01.2015 übermittelte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer den beantragten Behindertenpass.
4. Mit einem weiteren, ebenfalls zum 28.11.2015 datierten Schreiben brachte die belangte Behörde dem BF unter gleichzeitiger Übermittlung des Sachverständigengutachtens XXXX das Ergebnis des behördlichen Beweisverfahrens zur Kenntnis und teilte ihm weiter mit, dass er im Hinblick auf die beantragte Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" und die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29 b Straßenverkehrsordnung (Parkausweis) die erforderlichen medizinischen Voraussetzungen nicht erfülle. Dem Beschwerdeführer wurde die Gelegenheit gegeben, sich zum Ergebnis des Beweisverfahrens im Rahmen des Parteiengehörs zu äußern.
Per E-Mail vom 10.02.2015 bezog die Kindesmutter als gesetzliche Vertreterin des Beschwerdeführers zum Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens Stellung, indem sie im Wesentlichen zusammengefasst ausführte, dass der BF auf Grund einer Lactose-, Fructose- und Histaminintoleranz und Glutenunverträglichkeit auf Weizen, Roggen, Gerste, Reis, Mais, Tomate, Karotte, Erdnuss, Mandel, Birke und Spitzwegerich allergisch reagiere, was sich in flüssigem/wässrigem Durchfall äußere. Den Durchfall könne er nicht lange halten und benötige er umgehend eine Toilette. So habe der Beschwerdeführer im Jänner 2014 auf Grund der seit Monaten anhaltenden Durchfälle, die mit nichts zu stoppen gewesen seien, innerhalb eines Monats 4 kg abgenommen und bei einer Körpergröße von 127 cm nur noch 19 kg gewogen. Am 05.02.2015 habe er wieder um 4 kg zugenommen gehabt. Da der BF von Jänner 2014 bis Februar 2015 um 9 cm gewachsen sei, sei er immer noch untergewichtig. Seine Mutter müsse bei der Diät genau darauf achten, dass es nicht mehr zu einer so starken Gewichtsabnahme komme. Wenn nun der Sachverständige sein "Urteil" nur auf Grund der Befunde gestellt habe, sei das "nicht sehr aussagekräftig". Wenn der Sachverständige angebe, dass der Beschwerdeführer nur durch einen Diätfehler diese auftretenden Durchfälle habe, was "ja zum Großteil auch stimmt", könne er das nicht beurteilen, da er ihn nicht gesehen habe. Die Mobilitätseinschränkung komme daher, dass der BF innerhalb von wenigen Minuten bzw. "sofort auf der Stelle eine Toilette zur Verfügung haben" müsse, da er auf Grund der monatelangen und andauernden Durchfälle eine Erschlaffung des Schließmuskels habe, so dass es für ihn nicht zu halten sei. Er führe auch jederzeit frische Unterwäsche, sowie feuchtes Toilettenpapier mit sich. Die Mobilitätseinschränkung sei bereits seit September 2011 gegeben und dauere bis heute an. Da sie als Kindesmutter penibel auf die Ernährung und die Diät des BF achte, komme es meist zu Hause zu keinen Diätfehlern. Es sei nicht möglich, den BF alleine auf den Schiausflug der Schule mitzugeben, da auf der langen Bahnfahrt meist keine Toilette zur Verfügung stehe. Beim BF liege "eine Stuhlinkontinenz in ev. erweiterter Form vor". Der vom ärztlichen Sachverständigen mit "nein" beantworteten Frage, ob auf Grund der bestehenden Funktionseinschränkung gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden, bestehe, setzte die Mutter des BF die Frage entgegen, ob es "zu keiner Verhaltensauffälligkeit" des BF "und zu keiner Belastung (Flecken an Sitzmöbel) und (Geruchs) Belästigung anderen Personen gegenüber" komme, wenn der BF "Stuhl nicht halten" könne. Der ebenfalls mit "nein" beantworteten Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führe, hielt die Kindesmutter dagegen, dass die Darmflora und der allgemeine Magen-/Darmtrakt des Beschwerdeführers durch den sehr lange bestehenden Durchfall stark in Mitleidenschaft gezogen seien. Dadurch sei er ständig krank und fange sofort jede Magen-Darmgrippe, Schnupfen, grippalen Infekt, Husten und sonstiges auf. Noch nie habe er so viele Fehltage in der Schule bzw. sie, die Kindesmutter, so viele Pflegetage/Fehltage in der Arbeit gehabt.
5. Im Auftrag der belangten Behörde erstellte der Facharzt für Innere Medizin und Arzt für Allgemeinmedizin, XXXX, nach einer am 27.02.2015 in seiner Ordination durchgeführten Begutachtung des Beschwerdeführers und auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, ein zum 02.03.2015 datiertes ärztliches Sachverständigengutachten, in dem er den Gesamtgrad der Behinderung des BF wie folgt einschätzte:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes
Pos. Nr.
GdB %
1
Multiple Nahrungsmittelunverträglichkeiten und Nahrungsmittelallergien (GZ fixer Rahmensatzwert entsprechend der Allergien und der Durchfälle mit geringem Untergewicht)
50
2
Neurodermitis, mäßiggradig ausgeprägt (unterer Rahmensatzwert entsprechend der Beschwerden und der nur lokalen Hautveränderungen)
20
Gesamtgrad der Behinderung 50 vH.
Begründend führte der
ärztliche Sachverständige im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass sich der Gesamtgrad der Behinderung allein aus der Gesundheitsschädigung GS1 ergebe und die Gesundheitsschädigung mangels Beeinflussung nicht weiter anhebe. Weiter heißt es, dass es im Vergleich zum Vorgutachten vom 23.01.2015 zu keiner Befundverschlechterung gekommen sei. In den letzten Monaten sei es zu einer Gewichtszunahme von ca. 3 kg gekommen, obwohl es nachrichtlich zu einer Zunahme der Durchfälle gekommen sei.
Im Hinblick auf die zu erwartende weitere Verbesserung wurde eine Nachuntersuchung im März 2018 empfohlen.
Zur beantragten Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" führte der ärztliche Sachverständige aus, dass beim Beschwerdeführer keine, die Mobilität einschränkende Funktionseinschränkung vorliege. Überdies bestehe keine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einschränke. Auch bestehe keine Stuhlinkontinenz. Die Durchfälle würden hauptsächlich bei Diätfehlern auftreten. Dem Beschwerdeführer sei die Benützung eines Schulbusses möglich. Beim BF liege überdies keine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, die den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmögliche. Auch würden keine gravierenden Verhaltensauffälligkeiten, die von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden könnten, bestehen. Keine der festgestellten Funktionseinschränkungen würde zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führen. Auch stünden keine sonstigen, sich aus dem Gesundheitszustand ergebenden Umstände der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen.
6. Mit Bescheid vom 09.03.2015, Passnummer: XXXX, wies die belangte Behörde den am 02.02.2015 (richtig: 02.01.2015) bei ihr eingelangten Antrag des BF auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. 283/1990, ab.
Begründend wurde im Wesentlichen kurz zusammengefasst ausgeführt, dass dem eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten vom 23.01.2015, das als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei, entnommen werden könne, dass die für die beantragte Zusatzeintragung notwendigen Voraussetzungen nicht vorlägen. Eine abermalige, auf Grund seiner im Rahmen des Parteiengehörs vom 28.01.2015 erhobenen Einwände veranlasste Überprüfung durch einen ärztlichen Sachverständigen habe gezeigt, dass eine die Mobilität einschränkende Funktionseinschränkung nicht bestehe. Es bestehe auch keine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einschränke. Es bestehe keine Stuhlinkontinenz. Die Durchfälle würden hauptsächlich bei Diätfehlern auftreten. Die Benützung des Schulbusses sei möglich.
Im Hinblick auf den ebenfalls beantragten Ausweis gemäß § 29b StVO heißt es, dass über den diesbezüglichen Antrag nicht abgesprochen werde, da die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" nicht vorliegen würden.
7. Gegen diesen Bescheid richtete sich die zum 15.04.2015 datierte, am selben Tag bei der belangten Behörde eingelangte - rechtzeitige - Beschwerde.
In der Begründung heißt es im Wesentlichen zusammengefasst, dass der BF wegen des Dauerdurchfalls und der damit verbundenen Stuhlverluste starke psychische Probleme habe, sehr oft weine, extrem sensibel sei und sich schäme. Es sei ihm peinlich, dass er den Stuhl oft nicht halten könne. Seit dem Bekanntwerden der Nahrungsmittelunverträglichkeit halte er streng Diät. Trotzdem sei der Durchfall nicht in den Griff zu bekommen. Er habe mehrmals die Woche, oft mehrere Tage durchgehend sehr starken, wässrigen, übelriechenden und scharfen Durchfall, der von Blähungen, Bauchkrämpfen, Übelkeit du Gewichtsabnahme bzw. Gewichtsschwankungen begleitet werde. Durch die dauerhaften Durchfälle sei er im Analbereich wund und leide unter einer großen Hämorrhoide. Da der Schulbus neu sei, stehe der BF in diesem Zusammenhang unter Druck. Er besteige den Bus um 07.03 Uhr und komme wegen des weitläufigen Gebietes und der langen Fahrzeit um ca. 07.50 Uhr in der Schule an und stehe ihm in dieser Zeit keine Toilette zur Verfügung, was wiederum extremen Stress, nervliche Anspannung und Schamgefühl in peinlichen Situationen für ihn bedeute. Im Übrigen monierte die gesetzliche Vertreterin des BF mehrere vom ärztlichen Sachverständigen getroffene Feststellungen, die sie entweder durch tatsächliche Gegebenheiten oder durch die klinisch-psychologische Stellungnahme des XXXX widerlegt sehen konnte.
Die gegen den angefochtenen Bescheid gerichtete Beschwerde war mit dem Antrag auf "Aufhebung des Abweisungsbescheides" und um "Vornahme der Zusatzeintragung ‚Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung' in den Behindertenpass" verbunden.
8. Am 24.04.2015 legte die belangte Behörde die gegen den vorgenannten Bescheid der belangten Behörde gerichtete Beschwerdeschrift des BF und die Bezug habenden Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Erledigung vor.
9. Über Veranlassung durch das erkennende Bundesverwaltungsgericht erstellte der Arzt für Allgemeinmedizin und Facharzt für Arbeits- und Sportmedizin, XXXX, nach einer am 02.07.2015 durchgeführten Begutachtung des BF ein zum 02.07.2015 datiertes ärztliches Sachverständigengutachten, in dem es im Wesentlichen kurz zusammengefasst heißt, dass der BF eine etwas zarte, jedoch durchaus altersgemäße Statur, eine unauffällige Gesichtsfarbe und gute Kontaktfähigkeit sowie Blickkontakt aufweise, auf Ansprache und im Rahmen der Untersuchungssituation entspannt reagiere. Es handle sich um einen sehr schlanken Knaben, mit geringem Unterhautfettgewebe, ohne Hinweis für Dystrophie. Die Gesamtmobilität wurde als freier sicherer Geradestand beschrieben. Dem BF sei einbeiniges Balancieren altersentsprechend frei und sicher möglich, der Zehenballen- und Fersengang seien frei durchführbar und das freie Gangbild flüssig. Der Tandemgang gelinge vollständig. Im Vergleich zum Vorgutachten seien bei der gegenständlichen Untersuchung keine wesentlichen Abweichungen gefunden worden. Im Abschlussgespräch habe die Kindesmutter das Sachverständigengutachten XXXX bemängelt. In der Zwischenzeit habe die Pensionsversicherungsanstalt dem BF Pflegegeld der Stufe 2 zuerkannt, wobei die Inkontinenzproblematik nach Auskunft der Kindesmutter der wesentliche Grund dafür gewesen sei. Weiter führte der ärztliche Sachverständige aus, dass beim BF keine Funktionseinschränkungen im Bewegungs- und Stützapparat im Allgemeinen oder in den Funktionen der UE im Besonderen bestünden; es bestünden keine relevanten Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit, das cardiopulmonale System entspräche dem altersüblichen Normbereich. Auch würden keine Einschränkungen der psychischen, neurologischen oder intellektuellen Fähigkeiten bzw. Funktionen bestehen. Die psychische Belastungsproblematik im Rahmen von Inkontinenzphasen sei zwar nachvollziehbar, stelle jedoch keine eigenständige Pathologie dar. Es bestehe keine anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht vereinbar wäre. Es bestehe weder eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit. Ergänzend heißt es im Sachverständigengutachten, dass unzweifelhaft multiple Nahrungsmittelunverträglichkeiten bestünden. Die angegebenen Diätfehler würden bei einem siebenjährigen Knaben bei normaler Entwicklung durchaus glaubhaft und nachvollziehbar erscheinen, doch seien das tatsächliche Ausmaß von Diätfehlern und deren Auswirkungen mit der Durchfallsproblematik und Inkontinenzerscheinungen naturgemäß im Begutachtungsablauf nicht überprüfbar. Insbesondere könne nicht überprüft werden, ob die Häufigkeit der Diätfehler tatsächlich erhebliche Inkontinenzphasen verursachen würden, die mehr als die Hälfte der Gesamtzeit betreffen und daher als dauerhaft zu bewerten seien. Bei der Untersuchung hätten sich Stuhlverschmierungen im mäßigen Ausmaß bei der getragenen Unterhose gezeigt. Zwei zur Untersuchung mitgebrachte Proben hätten deutliche Stuhleinbringungen mit entsprechender Geruchsbelastung gezeigt. Im Rahmen der Untersuchung habe sich ein unterdurchschnittliches Gewicht gezeigt, das jedoch bei einem schlanken Knaben insgesamt als nicht pathologisch angesehen werden könne. Das Gewicht liege um die
15. Perzentile, wobei ein Unterschreiten der 3. oder zumindest 5. Perzentile krankhaft wäre. In der Folge ging der ärztliche Sachverständige auf die Angaben der Kindesmutter ein, dass meist keine Inkontinenzprodukte verwendet würden. Es würden jedoch zweckmäßige Inkontinenzprodukte existieren, die die Stuhlproblematik hintanhalten könnten, wobei gerade bei mäßiger Inkontinenz hierdurch eine wesentliche Überdeckung der Problematik möglich sei. Nach Angabe der Kindesmutter würde der BF bei sehr starken Durchfällen eine Windelhose tolerieren. Am Tag der Begutachtung sei eine solche nicht verwendet worden. Die Zuerkennung von Pflegegeld der Stufe 2 sei nach der Einschätzung des ärztlichen Sachverständigen nur durch die Darmproblematik begründet gewesen.
10. Mit hg. Verfahrensanordnung wurde dem durch die Kindesmutter gesetzlich vertretenen BF das ärztliche Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht und ihm die Gelegenheit gegeben, sich dazu im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zu äußern.
11. Am 13.08.2015 brachte der zwischenzeitig durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter und die Kindesmutter, als dessen gesetzliche Vertreterin vertretene Beschwerdeführer in seiner im Rahmen des Parteiengehörs ergangenen Stellungnahme im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass das Sachverständigengutachten XXXX inhaltlich unrichtig und mangelhaft sei. So fehle eine Auseinandersetzung zwischen der dauernden Gesundheitsschädigung des BF und deren Auswirkung auf die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels. Besonders problematisch seien die täglichen Fahrten von und zur Schule mit dem Schulbus, die in der Regel 50 Minuten und länger dauern würden. Hinzu kämen die psychischen Belastungen wegen der mit der chronischen Verdauungsstörung einhergehenden Angst vor Hänseleien und Ausgrenzung durch Mitschüler, zumal das Kindesalter eine besonders vulnerable Phase für die psychische Entwicklung darstelle. Die psychischen Belastungen würden die Verdauungsstörungen des mj. Beschwerdeführers darstellen. Entgegen den Ausführungen des ärztlichen Sachverständigen XXXX vermögen marktübliche Inkontinenzprodukte einer Verunreinigung des BF durch marktübliche Inkontinenzprodukte nicht vorzubeugen und sei auf Grund des übermäßigen Stuhlaustrittes keine wesentliche Überdeckung der Problematik zu erwarten. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei zu ermitteln, ob der Antragsteller in seiner Gesundheit dauernd geschädigt sei und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirke. Den Gesetzesmaterialien zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und Parkausweisen zufolge liege eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund einer Inkontinenz vor, wenn es auf Grund eines undichten Verschlusses zu wiederholtem Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser sowie zu einer Geruchsbelästigung komme. Diese Symptome lägen beim Beschwerdeführer vor. Dessen psychische Belastungen würden durch den ständigen Einsatz von Inkontinenzprodukten und das wiederholte Wechseln von "Vorlagen" im Schulalltag oder bei Schulausflügen verstärkt werden. Zur abschließenden Klärung der Frage, ob ihm auf Grund seiner Stuhlinkontinenz die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei, bedürfe es einer ergänzenden und fachärztlichen Expertise. Abschließend verwies der BF, dass dessen Mutter den Facharzt für Kinder- und Jugendheilkunde, XXXX, sowie
XXXX mit der Erstellung eines
(Privat)Gutachtens beauftragt habe.
Mit seiner Stellungnahme brachte der BF eine Arztbestätigung XXXX vom 11.08.2015 zur Vorlage.
12. Am 15.09.2015 fand unter Beiziehung des ärztlichen Sachverständigen und Arztes für Allgemeinmedizin, XXXX, eine mündliche Verhandlung statt, anlässlich der mit der erschienenen Kindesmutter die Durchfallsproblematik des - der Verhandlung nicht beigewohnt habenden - BF einer eingehenden medizinischen Erörterung unterzogen wurde. Sodann führte der ärztliche Sachverständige im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass auf Grund der Aktenlage beim BF ein Krankheitsbild mit einer immer wiederkehrenden, seit vier Jahren bereits andauernden Durchfallserkrankung vorliege. Es sei eine Vielzahl an Nahrungsmittelunverträglichkeiten und -sensibilisierungen gegeben und stehe der Verdacht auf ein Reizdarmsyndrom im Raum. Als Nebenbeschwerden läge eine atopische Dermatitis vor. Das Hauptbild sei jedoch die Durchfallserkrankung des BF. Auf Grund der Befragung (Anmerkung: der Kindesmutter) könne zwischen den Nahrungsmittelintoleranzen und der Durchfallserkrankung kein Zusammenhang hergestellt werden. Diätfehler könnten nicht zu einer Inkontinenz führen, wohl aber zu einem Durchfall. Gegenständlich liege eine Durchfallserkrankung vor, nicht aber Inkontinenz. Die am Markt bestehenden Inkontinenzprodukte saugen je nach Stärke die ausgeschiedene Flüssigkeit bzw. teilweise auch den Geruch auf. Stark saugende Inkontinenzprodukte seien so konzipiert, dass diese den Großteil der Ausscheidungen aufnehmen könnten. Sie könnten auch den Geruch teilweise aufsaugen. Es sei jedoch notwendig, dass die Einlagen gewechselt werden, da die Ausscheidungen auch zu einer Hautreizung führen könnten. Der BF sei nach den Angaben der Kindesmutter in der Lage, das Produkt selbst zu wechseln. Dem BF sei das Tragen von Inkontinenzprodukten auch zumutbar. Ob und inwieweit die Durchfallserkrankung als Dauererkrankung bestehen bleibt, könne nicht gesagt werden. Auf Grund der vorliegenden Befunde sei beim BF keine kontinuierliche Durchfallserkrankung gegeben, sondern nur eine phasenweise. Auf Grund der makroskopischen Untersuchungen liege beim BF keine anhaltend schwere Erkrankung des Verdauungstraktes vor; es sei jedoch zur Beurteilung der histologische Befund über die Gewebsprobe abzuwarten. Eine Beeinträchtigung der unteren Extremitäten sei nicht gegeben.
13. Mit Urkundenvorlage vom 16.11.2013 legte der BF im Wege seines Rechtsvertreters einen mit einem histologischen Befund verbundenen, zum 01.10.2015 datierten Arztbrief des XXXX vor. In diesem Zusammenhang erging die Mitteilung, dass entgegen der bisherigen Zusagen des Klinikums keine weiteren Laborergebnisse vorlägen bzw. übermittelt werden könnten.
14. Anlässlich der am 22.12.2015 fortgesetzten mündlichen Verhandlung wurde der vom BF zur Vorlage gebrachte Arztbrief vom 01.10.2015 durch den vom Bundesverwaltungsgericht beigezogenen ärztlichen Sachverständigen einer ergänzenden Stellungnahme unterzogen. Unter Bezugnahme auf den im Arztbrief enthaltenen histologischen Befund hielt der Sachverständige fest, dass beim BF kein krankhafter Befund des Magen-Darmtraktes vorliege. Die Dünndarmschleimhautbiopsie habe zwar Zeichen einer erhöhten funktionellen Belastung gezeigt; diese könnten mit den multiplen Nahrungsmittelallergien des BF in Zusammenhang gebracht werden. Aus medizinischer Sicht leide der BF an einer immer wiederkehrenden Durchfallserkrankung. Eine Inkontinenz liege nicht vor. Die Ursache der chronischen Durchfälle sei die Reizdarmdiagnose. Der Schließmuskel des BF sei nicht erkrankt bzw. funktionell gestört. Wenn beim BF wässriger Stuhl abgeht, sei dies kein Hinweis auf eine Beeinträchtigung der Funktion des Schließmuskels. Vielmehr öffne der Schließmuskel automatisch bei einer größeren Menge wässrigen Stuhles, um ein Platzen des Darms zu verhindern. In der klinisch-psychologischen Stellungnahme XXXX vom 25.02.2015 werde festgehalten, dass derzeit keine psychische Belastungsreaktion beim BF gegeben sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsbürger und XXXX Jahre alt. Er ist schulpflichtig.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung des BF im Ausmaß von 50 von Hundert setzt sich wie folgt zusammen:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB%
1
Multiple Nahrungsmittelintoleranzen und Nahrungsmittelallergien
50
2
Neurodermitis, mäßiggradig ausgeprägt
20
Gesamtgrad der Behinderung 50 vH.
Der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers beträgt 50 vH. Er ergibt sich allein aus der Gesundheitsschädigung GS1 und werde mangels wechselseitigen Einflusses durch die Gesundheitsschädigung GS2 nicht weiter angehoben.
1.3. Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Behindertenpasses.
1.4. Der Beschwerdeführer leidet an einem Krankheitsbild mit einer immer wiederkehrenden, bereits seit vier Jahren anhaltenden Durchfallserkrankung, die einem phasenweisen, jedoch keinesfalls einem kontinuierlichen Verlauf folgt. Gegenständlich ist eine Vielzahl an Nahrungsmittelunverträglichkeiten und -sensibilisierungen gegeben und besteht der Verdacht auf ein Reizdarmsyndrom. Die Durchfallserkrankung, die aus medizinischer Sicht mit einer Inkontinenz nicht gleichgesetzt werden kann, bildet die führende Gesundheitsschädigung. Als Nebenbeschwerden liegt eine atopische Dermatitis vor.
Ein Zusammenhang zwischen den Nahrungsmittelintoleranzen und der Durchfallserkrankung lässt sich jedoch nicht herstellen. Allfällige Diätfehler können zwar einen Durchfall zur Folge haben. Sie führen jedoch nicht zu einer Inkontinenz. Auch liegt beim BF kein, mit der Durchfallserkrankung im Zusammenhang stehendes psychovegetatives Belastungssyndrom vor.
Der Beschwerdeführer verwendet Inkontinenzprodukte, die er auch selbst wechselt. Inkontinenzprodukte sind je nach Stärke so konzipiert, dass sie die ausgeschiedene Flüssigkeit bzw. teilweise auch den Geruch aufsaugen. Da die Ausscheidungen auch zu einer Hautreizung führen, ist es erforderlich, dass die Einlagen gewechselt werden. Beim Beschwerdeführer bestehen keine Funktionseinschränkungen im Bewegungs- und Stützapparat im Allgemeinen oder in den Funktionen der unteren Extremitäten im Besonderen. Eine die Mobilität einschränkende Funktionseinschränkung besteht nicht.
Die medizinischen Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" liegen nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten unstrittigen Sachverhalt, der sich unmittelbar aus der Aktenlage ergibt, aus.
Beweis wurde erhoben durch die im Verfahren vor der belangten Behörde und im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vom Beschwerdeführer vorgelegten ärztlichen Befunde und Arztberichte, weiters durch die von der belangten Behörde eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten des Arztes für Allgemeinmedizin und Facharztes für Innere Medizin, XXXX sowie des Facharztes für Innere Medizin, XXXX, und das vom Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingeholte Sachverständigengutachten des Arztes für Allgemeinmedizin, XXXX, vom 02.07.2015, sowie die in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom ärztlichen Sachverständigen und Arzt für Allgemeinmedizin, XXXX, erstattete gutachterliche Stellungnahme.
Das im Beschwerdeverfahren eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten XXXX folgt dem Aufbau eines Sachverständigengutachtens im weiteren Sinne (VwGH vom 29.10.1997, Zl. 96/09/0059; vom 17.02.2004, Zl. 2002/06/0151 und vom 29.04.2015, Zl. 2013/06/0207), und sind aus dem Gutachten jene Grundlagen ersichtlich, auf die der Sachverständige die gezogenen Schlussfolgerungen gestützt hat (VwGH vom 24.03.1993, Zl. 92/03/0243; VwGH vom 14.03.1994, Zl. 93/10/0012 und vom 27.04.2011, Zl. 2011/63/0062).
Es erweist sich als nachvollziehbar und schlüssig begründet. Auch erweist es sich als vollständig, zumal der Sachverständige auf die beim Beschwerdeführer vorliegende - ausschließlich - Symptomatik vollständig einging.
Ebenso verhält es sich auch mit der ergänzenden Stellungnahme des Arztes für Allgemeinmedizin, XXXX. Sowohl die darin gezogenen schlüssigen und in sich widerspruchsfreien Schlussfolgerungen, als auch das ärztliche Sachverständigengutachten XXXX konnten diesem Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Grunde gelegt werden.
3.1.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idF. BGBl. I Nr. 66/2014, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung durch den Senat.
Gegenständlich liegt Senatszuständigkeit vor.
Die Senatszusammensetzung ergibt sich aus § 45 Abs. 4 BBG. Demnach hat bei Senatsentscheidungen gemäß Abs. 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretungen der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben die für die jeweiligen Agenden erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte, mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg. cit.).
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5, sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht, oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.1.2. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind folgende Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. BGBl. Nr. 283/1990 idF. BGBl. I Nr. 66/2014 maßgeblich:
"§ 42 (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
[...]"
"§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
(5) Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
(6) Reisekosten, die einem behinderten Menschen dadurch erwachsen, dass er im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses einer Ladung des Sozialministeriumservice Folge leistet, sind in dem im § 49 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 angeführten Umfang zu ersetzen. Der Ersatz der Reisekosten entfällt, wenn die Fahrstrecke (Straßenkilometer) zwischen dem Wohnort und dem Ort der Untersuchung 50 km (einfache Strecke) nicht übersteigt."
Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist im Behindertenpass gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundeministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und Parkausweisen, idF. BGBl. II Nr. 495/2013, jedenfalls die Feststellung einzutragen, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung nicht zumutbar ist, wenn das 36. Lebensjahr vollendet ist und
• erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder
• erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder
• erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder
• eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder
• eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit, Taubblindheit nach
§ 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
Ausgehend von den bisherigen, durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs entwickelten Beurteilungskriterien zur Frage "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" sind Funktionseinschränkungen relevant, die die selbständige Fortbewegung im öffentlichen Raum, sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Als Aktionsradius ist eine Gehstrecke von rund 10 Minuten - sie entspricht einer Entfernung von rund 200 bis 300 m - anzunehmen.
Gegenständlich hat der BF sein Begehren auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" und auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO im Wesentlichen auf seine Nahrungsmittelunverträglichkeit und seine (phasenweise) Durchfallserkrankung gestützt.
3.1.3. Zur Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel"
Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, die am 23.12.2013 kundgemacht wurde und gemäß § 5 Abs. 1 leg. cit. am 01.01.2014 in Kraft getreten ist, enthält nähere Regelungen über die Zusatzeintragungen in den Behindertenpass:
§ 1 Abs. 2 Z 3 der zitierten Verordnung lautet auszugsweise wie folgt:
"§ 1 [...]
(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:
[...]
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
(3) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Voraussetzungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
(4) Die im Abs. 2 angeführten Eintragungen sind mittels Stempelaufdruckes oder in einer anderen technisch geeigneten Weise im Behindertenpass vorzunehmen."
In den Erläuterungen zur angeführten Verordnung hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die für die Bejahung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vorausgesetzte "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" nur dann vorliegt, wenn es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handelt, die zumindest 6 Monate dauert.
Eine Inkontinenz hat daher keine Einschränkung zur Folge, die die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels unzumutbar erscheinen lässt, zumal die am Markt üblichen Inkontinenzmittel ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorzubeugen.
Nach der noch zur Rechtslage nach der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen, BGBl. Nr. 86/1991, ergangenen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Behörde zur Beurteilung der Frage, ob die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" vorgenommen werden kann, zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt.
Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden.
Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (siehe dazu VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; vom 20.04.2004, Zl. 2003/11/0078; vom 01.06.2005, Zl. 2003/10/0108; vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0211; vom 17.11.2009, Zl. 2006/11/0178; vom 23.02.2011, Zl. 2007/11/0142; vom 23.05.2012, Zl. 2008/11/0128; vom 17.06.2013, Zl. 2010/11/0021).
Ein solches Sachverständigengutachten hat sich mit der Frage zu befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (siehe dazu VwGH vom 20.03.2001, Zl. 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der dabei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Ein- und Aussteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (siehe dazu VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; vom 14.05.2009, Zl. 2007/11/0080).
Dabei kommt es entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Allgemeinen an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus sonstigen, von der Gesundheitsbeeinträchtigung unabhängigen Gründen erschweren, wie etwa die Entfernung des Wohnortes des BF vom nächstgelegenen Bahnhof (VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0258; vom 27.05.2014, Zl. Ro 2014/11/0013).
Die angeführte, zur Rechtslage vor Erlassung der Verordnung BGBl. II Nr. 495/2013 ergangene Rechtsprechung ist zur Beurteilung der Voraussetzungen der Zusatzeintragung nach § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, unverändert von Bedeutung, dies schon deshalb, da die zitierte Verordnungsbestimmung jene rechtlich relevanten Gesichtspunkte der Benützung eines Verkehrsmittels, auf die bisherige Rechtsprechung abstellt (Zugangsmöglichkeit, Möglichkeit des Ein- und Aussteigens, Stehen, Sitzplatzsuche etc.) nicht modifiziert oder beseitigt hat, sondern weiterhin auf den Begriff der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel abstellt und ergänzend regelt, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen "insbesondere" als solche in Betracht kommen, die die Unzumutbarkeit nach sich ziehen können.
Gegenständlich hat die Befragung der Mutter des BF in der mündlichen Verhandlung am 15.09.2015 ergeben, dass der BF ca. 4 bis 5 mal pro Monat Inkontinenzschutz trägt, den er auch selbst wechselt kann. Es löst bei ihm Scham aus, wenn beim Fußballspiel mit den Schulkollegen das Leiberl verrutscht und der Inkontinenzschutz für die anderen sichtbar freigelegt wird. Eine Angabe dazu, wie sich das Fußballspiel in der Schule auf den Stuhldrang auswirkt, konnte die Mutter des BF nicht angeben. In die Schule nimmt er auch ca. 5 Unterhosen mit, von denen er eine oder bis zu vier saubere Unterhosen wieder nach Hause bringen. Eine auf der Universität Graz durchgeführte Untersuchung, ob die Durchfälle bei Einhaltung der Diät besser werden, habe nach den Angaben der Mutter des BF kein Ergebnis erbracht. Beim BF habe es auch keine großartigen Veränderungen oder ein Schockerlebnis gegeben, das als psychovegetativer Auslöser für die beim BF vorliegende Reizdarmsymptomatik in Betracht gekommen wäre.
Die Mutter des sprach in der Folge davon, dass der BF seit drei Wochen wieder an einem stärkeren Stuhldrang leide, der Schulbeginn jedoch keine weitere Verstärkung ergeben habe. Der Zustand wirke sich auf die Psyche des BF insoweit aus, als er sich zurückziehe und, wenn es ganz schlimm ist, nicht in die Schule gehen möchte.
Der dem Beschwerdeverfahren beigezogene Arzt für Allgemeinmedizin, XXXX, führte im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass beim BF eine immer wiederkehrende Durchfallserkrankung mit einer Vielzahl an Nahrungsmittelunverträglichkeiten und -sensibilisierungen, sowie der Verdacht auf ein Reizdarmsyndrom im Raum stehe. Beim BF bestehe jedoch keine Inkontinenz und hätten auch die Untersuchungen keinen Hinweis darauf ergeben, dass eine Inkontinenz bzw. eine zu dieser führende organische Störung vorliege. Wenn nun der BF verschmutzte Unterhosen nach Hause bringt, sei gegenständlich keine Inkontinenz gegeben, zumal der BF den Stuhldrang spüre.
In der am 22.12.2015 vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung führte der ärztliche Sachverständige zum vorgelegten Arztbrief und histologischem Befund des XXXX vom 01.10.2015 im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass beim BF kein krankhafter Befund des Magen-Darmtraktes vorliege. Die Dünndarmschleimhautbiopsie habe zwar Zeichen einer erhöhten funktionellen Belastung gezeigt; diese könnten mit den multiplen Nahrungsmittelallergien des BF in Zusammenhang gebracht werden. Aus medizinischer Sicht leide der BF an einer immer wiederkehrenden Durchfallserkrankung. Eine Inkontinenz liege nicht vor. Die Ursache der chronischen Durchfälle sei die Reizdarmdiagnose. Der Schließmuskel des BF sei nicht erkrankt bzw. funktionell gestört. Wenn beim BF wässriger Stuhl abgehe, sei dies kein Hinweis auf eine Beeinträchtigung der Funktion des Schließmuskels. Vielmehr öffne der Schließmuskel automatisch bei einer größeren Menge wässrigen Stuhles, um ein Platzen des Darms zu verhindern. In der klinisch-psychologischen Stellungnahme XXXX vom 25.02.2015 werde festgehalten, dass derzeit keine psychische Belastungsreaktion beim BF gegeben sei.
Abschließend führte der ärztliche Sachverständige im Kern aus, dass beim BF die medizinischen Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" nicht vorliegen.
Aus der Befragung der Kindesmutter in der mündlichen Verhandlung vom 15.09.2015 ergaben sich keine konkreten Anhaltspunkte dahin, dass sich die Durchfallserkrankung auf das sichere Ein- und Aussteigen des BF in den Schulbus und auf die sichere Benützung desselben unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb gegebenen Bedingungen auswirken könnte. Es kam auch nicht hervor, dass der BF schon im Schulbus unter einem starkem Stuhldrang leide. Selbst wenn beim BF während der Fahrt mit dem Schulbus eine Ausscheidung abgehen würde, könnte er die Folgen mit marktüblichen Inkontinenzprodukten (sie sind ihm aus medizinischer Sicht zuzumuten) abfedern, zumal stark saugende Inkontinenzprodukte den Großteil des Ausgeschiedenen aufnehmen können und diese auch in der Lage wären, auch den Geruch teilweise aufzusaugen. Der notwendige Wechsel des Inkontinenzprodukts ist dem BF zumutbar, zumal der BF nach den Aussagen seiner Mutter dazu in der Lage sei.
Aus den angeführten Gründen erweist sich die Beschwerde als nicht berechtigt und war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Wie schon ausgeführt, sind ausgehend von den bisherigen, durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs entwickelten Beurteilungskriterien zur Frage "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" Funktionseinschränkungen relevant, die die selbständige Fortbewegung im öffentlichen Raum, sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Als Aktionsradius ist eine Gehstrecke von rund 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von rund 200 bis 300 m anzunehmen.
In Anbetracht der von den ärztlichen Sachverständigen gezogenen Schlussfolgerungen ist beim BF von keiner erheblichen funktionellen Einschränkung - bedingt durch die bei ihm vorliegende Gesundheitsschädigungen - auszugehen, die ein selbständiges Fortbewegen im öffentlichen Raum, sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel unmöglich machen würden.
3.2. Zur Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO
Im Hinblick auf den beantragten Ausweis gemäß § 29b StVO ist folgende, auszugsweise wiedergegebene Bestimmung maßgebend:
"§ 29b. Menschen mit Behinderung
(1)Inhabern und Inhaberinnen eines Behindertenpasses nach dem Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990, die über die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" verfügen, ist als Nachweis über die Berechtigungen nach Abs. 2 bis 4 auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ein Ausweis auszufolgen. Die näheren Bestimmungen über diesen Ausweis sind durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz zu treffen.
(1a) (Verfassungsbestimmung) Die Ausfolgung und Einziehung eines Ausweises gemäß Abs. 1 kann unmittelbar durch Bundesbehörden besorgt werden.
[...]"
Demnach ist Inhaberinnen und Inhabern eines Behindertenpasses, in dem die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" vorgenommen wurde, von der belangten Behörde auf Antrag ein Ausweis gemäß § 29b StVO auszufolgen. Auf die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b besteht nur dann ein Rechtsanspruch, wenn der Antragsteller im Besitz eines Behindertenpasses mit der erwähnten Zusatzeintragung ist.
Da im gegenständlichen Fall die medizinischen Voraussetzungen für die erwähnte Zusatzeintragung in den Behindertenpass nicht vorliegen, war nicht auszusprechen, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29 b StVO gegeben sind.
3.3. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung nicht primär von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Im gegenständlichen Fall ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen maßgebend.
Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt, oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Frage, wie eine Gesamtbeurteilung zweier oder mehrerer Leidenszustände (auch bei Schmerzuständen in verschiedenen Körperregionen) zu erfolgen hat, hat der Verwaltungsgerichtshof in einer Vielzahl von Erkenntnissen (vgl. VwGH vom 19.11.1997, Zl. 95/09/0233; VwGH vom 14.03.2001, Zl. 95/08/0103; VwGH vom 23.01.2001, Zl. 2000/11/0191; VwGH vom 24.09.2003, Zl. 2003/11/0032; VwGH vom 26.09.2013, Zl. 2011/11/0176) einheitlich beantwortet. Beim Vollzug des Sachverständigenbeweises hat sich das erkennende Bundesverwaltungsgericht an die bestehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs angelehnt.
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