BVwG L519 1256823-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L519.1256823.3.00

Spruch

L519 1256823-3/5E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Isabella ZOPF als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Aserbaidschan, vertreten durch die Deserteurs- und Flüchtlingsberatung, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 04.10.2015, Zl. XXXX beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid gem. § 28 Abs. 3 VwGVG, Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz), BGBL I 33/2013 idgF behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrenshergang:

I.1. Der Beschwerdeführer(in weiterer Folge kurz als "BF" bezeichnet), stellte am 30.03.2015 gegenständlichen Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete.

I.2. Der BF stellte in Deutschland unter dem Namen XXXX einen Asylantrag, welcher bereits 1998 abgewiesen wurde und eine im Jahr 2001 vollzogene Abschiebung nach Aserbaidschan mit sich brachte. Er reiste am 02.12.2002 illegal in Österreich ein und stellte erstmalig einen Asylantrag unter dem Namen IBRAGIMIOV Asat in Österreich.

Dieser Asylantrag des BF wurde vom Bundesasylamt nach Einstellung, Rücküberstellung aus Deutschland am 02.11.2004, wiederholter Antragstellung, Antragszurückziehung und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Bescheid vom 23.04.2008 abgewiesen. Unter einem wurde eine Ausweisung nach Aserbaidschan ausgesprochen. Mit Entscheidung des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 26.05.2008 wurde die Berufung des BF gegen den Bescheid vom 23.04.2008 abgewiesen. Die Behandlung der dagegen an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Beschwerde wurde mit Beschluss vom 27.04.2011 abgelehnt.

I.3. Da der BF seit 2003 mehrfach mit Suchtmitteldelikten und Eigentumsdelikten straffällig und unter anderem zu längeren Haftstrafen verurteilt wurde, wurden mehrfach Einreiseverbote (Beischeid der BH XXXX vom XXXX 2002 mit 7 jährigem Aufenthaltsverbot; Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom XXXX 2003 mit auf 10 Jahre befristeten Aufenthaltsverbot) und Schubhaften verhängt.

Bei der Aufnahme in die Schubhaft im August 2003 behaupteten der BF - sowie sein ebenfalls von der Schubhaft betroffener Bruder - dass sie an einem Drogensubstitutionsprogramm teilnehmen und entsprechende Medikamente erhalten würden. Nach Recherchen wurde bekannt, dass der BF nur wegen Kopfschmerzen und Magenbeschwerden Medikamente erhalten hatte. Bei Einlieferung waren die Drogentests beider Brüder positiv. Der BF wurde erstmalig im Jahr 2003 wegen Diebstahls verurteilt, es folgte im Jahr 2005 die erste Verurteilung im Zusammenhang mit dem SMG und scheinen bis zur letzten Verurteilung 2015 noch weitere 5 und damit insgesamt 8 Verurteilungen auf.

I.4. Mit Schreiben vom 28.02.2008 wurde erstmalig ein Schreiben an die Botschaft der Republik Aserbaidschan mit dem Ersuchen um Ausstellung eines Heimreisezertifikates gerichtet. Mit Schreiben vom 30.12.2011, vom 20.04.2012 und vom 25.05.2012 wurde die Ausstellung des Heimreisezertifikates bei der Botschaft durch das fremdenpolizeiliche Büro urgiert. Im Anschluss wurde die Sache an das BMI mit dem Ersuchen um Mithilfe übermittelt.

I.5. Der BF wurde für 06.09.2011 zu einer Einvernahme geladen und erfolgte in weiterer Folge eine Vollmachtbekanntgabe sowie Akteneinsicht der damaligen Vertretung des BF. Mitgeteilt wurde mit Schreiben vom 12.09.2011, dass sich der BF gemäß vorgelegter Aufenthaltsbestätigung seit 22.08.2011 stationär im XXXX befindet.

Am 11.10.2011 erfolgte eine Einvernahme des BF hinsichtlich der beabsichtigen Abschiebung bzw. seiner Ausreiseverpflichtung. Der BF gab an, dass er die Ausreiseverpflichtung kenne, es ihm aber aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sei, auszureisen. Er sei in medizinischer Behandlung und hätte sich zuletzt in einem lebensbedrohlichem Zustand im Krankenhaus befunden.

Er sei 2006 bereits bei der Botschaft gewesen, habe aber - da er keine Dokumente besitze - kein Heimreisezertifikat erhalten. Er sei aber bereit, sich auch selbstständig wieder an die Botschaft zu wenden, wenn gesundheitliche Gründe und fehlende Dokumente nicht entgegenstehen. Er habe dann zwar schon ein Problem in der Heimat, würde aber ausreisen. Vorgelegt wurden:

o ein Schreiben des AKH XXXX 2011 über den Aufenthalt von 30.09.2011 bis 1.10.2011 (Diagnose: St. P. Pleuraempyem rechts, Dekortikation und Tracheostomaanlage, Z. n. Trachealverschluss, Hepatitis C, Substitutionstherapie bei Z. n. Drogenabusus, Operation Tracheostomareverschluss und Bronchoskopie

o Konsiliarbefunde der Psychiatrie des XXXX vom 14.09.2011 und vom 05.09.2011

o Entlassungsbericht des XXXX (Diagnosen: St. P. Pleuraempyem nach Aspirationspneumonie; Dekortikation und Tracheostomaanlage, St. P. ICU Aufenthalt AKH, Persönlichkeitsstörung, Opiatabhängigkeit - substitutiert, St. P. Benzodiazepinabhängigkeit, Hepatitis C, Epilepsie, Chron. Nikotinabhängigkeit)

o Auszug aus dem Ambulanzakt des AKH XXXX

Der BF wurde auf Schubhaft- und Abschiebetauglichkeit untersucht und der polizeichefärztliche Befund mit Gutachten am 07.11.2011 dem fremdenpolizeilichen Büro übermittelt. Demgemäß war die Tauglichkeit gegeben.

I.6. Mit Schreiben vom 20.10.2011 wurde mitgeteilt, dass der BF die Botschaft seines Herkunftslandes bereits aufgesucht habe. Ihm sei darüber jedoch keine schriftliche Bestätigung ausgestellt worden. Stattdessen sei ihm mitgeteilt worden, dass "dieser Umstand" über telefonische Anfrage der Behörde bestätigt werden würde.

I.7. Im Dezember 2011 befand sich der BF auf Kur, weshalb der nächste Einvernahmetermin am 29.12.2011 stattfand. Der BF bekräftigte, bereits bei der Botschaft vorstellig geworden zu sein. Eine Bestätigung darüber könnte direkt bei der Botschaft erlangt werden, Dokumente besitze er allerdings keine. Er sei bereit, sich neuerlich an seine Vertretungsbehörde zu wenden.

I.8. Die rechtsfreundliche Vertretung übermittelte am 01.03.2012 eine Anregung, wonach aufgrund der nunmehrig verschlechterten gesundheitlichen Situation des BF eine Schub- und Abschiebetauglichkeit nicht mehr gegeben sei. Die Abschiebung verstoße gegen Art. 2 und 3 EMRK und sei diese iSv § 50 FPG unzulässig. Die Behörde möge feststellen, dass dem Einschreiter der Status des Geduldeten nach § 46 Abs. 1 a FPG zukommt und diesen Status mit Ausstellung einer Karte nach § 46a FPG bestätigen.

I.9. Mit Schreiben vom 03.04.2012 wurde eine ärztliche Bestätigung des XXXX XXXX vorgelegt.

I.10. Am 18.04.2012 wurde neuerlich ein polizeichefärztlicher Befund mit Gutachten erstellt, wonach die vom BF benötigten ärztlichen Kontrollen auch in Aserbaidschan durchgeführt werden könnten und die nötigen Medikamente mit Sicherheit vorhanden wären. Demnach lag die Haft- und Abschiebetauglichkeit vor.

I.11. Mit Schreiben vom 26.11.2012 stellte der BF den Antrag, ihm eine Karte nach § 42 a Abs. 2 FPG für die Dauer eines Jahres auszustellen. Ergänzend wurde vorgebracht, dass beim BF nunmehr auch der Verdacht einer beginnenden Leberzirrhose vorläge. Beantragt wurde die Einholung eines medizinischen Gutachtens und wurden Unterlagen zum Gesundheitssystem in Aserbaidschan vorgelegt.

I.12. Am 27.11.2012 wurde mit dem BF neuerlich eine Niederschrift aufgenommen. Der BF füllte hierbei das Formblatt der Botschaft sowie eine vorbereitete Fragenniederschrift selbst handschriftlich aus.

I.13. Am 05.12.2012 wurde eine ärztliche Bestätigung vom 03.12.2012 vom BF vorgelegt in welcher festgehalten wurde, dass die Therapie des BF in Aserbaidschan nicht durchführbar sei.

I.14. Das fremdenpolizeiliche Büro holte Informationen zu Behandlungsmöglichkeiten über die Staatendokumentation ein (Stand 07.01.2013) und übermittelte diese sowie die vom BF vorgelegten Unterlagen dem Polizeichefarzt. In der polizeichefärztlichen aktenmäßigen Stellungnahme wurde festgehalten, dass bei dem die Abschiebung für nicht möglich erklärenden Arzt rückgefragt (Gesprächszusammenfassung wiedergegeben, derzeit keine Therapie festgelegt, lediglich ev. Experimentaltherapieplatz) und in die Länderberichte Einsicht genommen wurde. Einer Ausreise des BF stand aus medizinischer Sicht zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung am 18.02.2013 nichts entgegen.

I.15. Mit Bescheid der LPD XXXX , fremdenpolizeiliches Büro vom 23.02.2013 wurde der Antrag des BF "vom 15.02.2012 und 26.11.2012 auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46 a Abs. 2 FPG" gemäß § 46 a Abs. 1 FPG abgewiesen.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Antrag mit der Behauptung gestellt worden ist, dass keine Abschiebungs- und Schubhafttauglichkeit vorliege. Neben Depressionen und Hepatitis-C sowie einer Substititutionstherapie würden zusätzlich auch aktuelle Herzprobleme auftreten und sei eine Leberzirrhose vorgebracht worden. Alle Informationen seien dem Polizeiarzt vorgelegt worden und hätte sich aus dessen Stellungnahme ergeben, dass eine weitere Kontrolle der beginnenden Leberzirrhose in Aserbaidschan durchaus möglich sei und auch die angegebenen Medikamente in Aserbaidschan erhältlich wären. Eine Ausreise sei aus medizinischer Sicht möglich und läge kein Hindernisgrund für eine Abschiebung vor.

I.16. Am 14.03.2013 langte eine Berufung gegen den Bescheid vom 23.02.2013 ein. Ausgeführt wurde, dass die polizeifachärztliche Stellungnahme nicht zum Parteiengehör übermittelt worden sei. Es lägen sehr wohl Gründe für die Ausstellung der Karte für Geduldete vor und hätte die belangte Behörde die gesundheitlichen Probleme des BF sowie die mangelnden Behandlungsmöglichkeiten in Aserbaidschan verkannt.

I.17. Am 18.03.2013 wurde dem BF von der LPD XXXX im Rahmen einer Einvernahme zur Kenntnis gebracht, dass beabsichtigt sei, gegen ihn eine Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot zu erlassen. Der BF gab an, in Österreich keine familiären oder beruflichen Bindungen zu haben. Den Lebensunterhalt bestreite er über die Caritas sowie durch Gelegenheitsarbeiten.

I.18. Im Berufungsbescheid der LPD XXXX vom 12.04.2013 wurde ausgesprochen, dass der Bescheid der LPD XXXX , fremdenpolizeiliches Büro vom 23.02.2013 hinsichtlich des Ausspruches bezüglich des Ansuchens vom 12.02.2012 auf Ausstellung einer Karte für Geduldete ersatzlos behoben wird. Hinsichtlich des Antrags vom 26.11.2012 auf Ausstellung einer Karte für Geduldete wurde der Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Antrag auf Ausstellung eienr Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 1 FPG zurückgewiesen wird.

Begründend wurde ausgeführt, dass die belangte Behörde zu Unrecht meritorisch über das Ansuchen vom 15.02.2012 auf Ausstellung einer Karte für Geduldete abgesprochen habe. Zudem gäbe es keine Antragslegitimation hinsichtlich der Ausstellung einer Karte für Geduldete, weshalb der Spruchteil betreffend des Antrages vom 26.11.2012 auf Ausstellung einer Karte für Geduldete zurückzuweisen gewesen wäre.

I.19. Mit Schreiben vom 26.06.2013 übermittelte die LPD XXXX dem zu diesem Zeitpunkt zwecks Verbüßung einer 18 Monatigen Haftstrafe inhaftierten BF eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme zur Stellungnahme.

I.20. Mit Bescheid vom 16.07.2013 verhängte die LPD XXXX im Anschluss an die Gerichtshaft die Schubhaft.

I.21. Mit Bescheid vom 17.08.2013 wurde von der LPD XXXX , fremdenpolizeiliches Büro gemäß § 52 Abs. 1 FPG eine Rückkehrentscheidung samt einem auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Einreiseiverbotes gemäß § 53 Abs. 1 iVm § 3 Z 1 FPG erlassen.

Der nach Ablauf der Beschwerdefrist erhobene Antrag auf Wiedereinsetzung wurde mit Bescheid der LPD XXXX , fremdenpolizeiliches Büro vom 12.10.2013 zurückgewiesen.

I.22. Mit Schreiben an die aserbaidschanische Botschaft vom 26.08.2014 wurde vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den BF ersucht.

I.23. Mit Schreiben vom 04.09.2014 teilte das BFA der Vollzugsanstalt mit, dass nach Haftentlassung des BF am 08.09.2014 keine Maßnahmen zu setzen sind.

Aufgrund einer weiteren Verurteilung wegen Bedrohung eines Polizisten wurde der BF nach Inhaftierung mit 13.01.2015 am 18.02.2015 aus der Haft entlassen.

I.24. Am 06.05.2015 stellte die nunmehrige rechtsfreundliche Vertretung des BF einen Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides bezüglich der Feststellung der tatsächlichen vom Antragsteller nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der Abschiebung gemäß § 46a Abs. 1a FPG bzw. der Unzulässigkeit der Abschiebung gemäß § 46a Abs. 1 Z 2 FPG iVm § 8 Abs. 3a und 9 Abs. 2 AsylG. Weiters wurde die daraus resultierende Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 2 FPG beantragt.

Die Behörden hätten seit 2008 erfolglos versucht, ein HRZ für den BF zu erlangen. Der BF habe stets mitgewirkt, sei selbst bei der Botschaft vorstellig geworden, habe Formulare ausgefüllt und mehrfach seine Ausreisewilligkeit kundgetan. Die Unmöglichkeit der Abschiebung sei nicht vom BF zu vertreten. Da schon seit der ersten Ausweisung im Jahr 2008 kein Heimreisezertifikat erlangt werden konnte, sei davon auszugehen, dass die Ausstellung auch weiterhin unmöglich bleiben wird. Schon aus diesem Grund sei die Duldung gemäß § 46a Abs. 1a FPG festzustellen. Darüber hinaus leide der BF an chronischer Hepatitis C, kompensierter Leberzirrhose, Epilepsie, PTBS, Depressionen und befinde sich in Substitutionstherapie. Auch ein Suizidversuch sei belegt und nehme der BF mehrere Medikamente ein. Zitiert wurde aus einer Entscheidung des BVwG sowie einer Accord-Anfragebeantwortung vom 26.03.2015, wonach die Diagnose und Behandlung von Leberzirrhose in Aserbaidschan sehr teuer wäre und viele, die an der Krankheit leiden, erst gar nicht mit der Behandlung beginnen würden. Auch die Behandlung der Hepatitis C sei nicht möglich und würde für den BF nur mehr ein Medikament in Frage kommen, welches er zwar in Österreich kostenlos erhält, in Aserbaidschan aber nicht erhältlich sei. Da der BF auch keine familiären Bindungen oder anderweitige Unterstützung habe, sei auch der Umstand relevant, dass keine kostenlose Behandlung möglich ist. Er habe keinerlei soziales Netz, könne aufgrund er Erkrankungen nicht arbeiten und würden ihm damit finanzielle Mittel fehlen. Daher stelle die Abschiebung auch eine Verletzung von Art. 2 und 3 EMRK dar. Die medizinische Versorgung sei im Herkunftsland nicht ausreichend gewährleistet und bedürfen die Erkrankungen fortlaufender Behandlung, welche nicht unterbrochen werden dürften. Daher wäre auch die Duldung gemäß § 46a Abs. 1 Z 2 FPG festzustellen.

Vorgelegt wurde

o Bestätigung über Therapie XXXX vom 14.04.2015

o Chefärztlich genehmigtes Rezept 12.03.2015

o Dialog Behandlungsbestätigung 13.03.2015

o Dialog Bestätigung 06.03.2015

o Laborbefund XXXX 12.03.2015

o Vollmacht

I.25. Mit Schreiben vom 02.06.2015 wurde vom BFA die Ausstellung eines Heimreisezertifikates urgiert.

I.26. Das BFA teilte dem BF mit Schreiben vom 14.07.2015 mit, dass eine Beweisaufnahme stattgefunden habe und der Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete abgewiesen werden würde. Festgehalten wurde, dass bei ausreichend Willen und Mitwirkung ein Reisedokument seitens der Botschaft zu erlangen wäre. Bestätigungen, dass seitens der Botschaft die Ausstellung von Dokumenten verwehrt wird, habe er nicht vorgelegt. Des Weiteren habe er vor der hiesigen Behörde als auch vor der deutschen Botschaft verschiedene Identitäten verwendet. Die Krankheit sei auch im Herkunftsstaat behandelbar. Er könne eine Stellungnahme hierzu einbringen.

Dem BF wurde dieses Schreiben persönlich ausgefolgt, da er einer Ladung für 14.7.2015 folgte. Er füllte neuerlich einen Fragebogen bzw. Unterlagen zum Ansuchen um ein Heimreisezertifikat aus. Er gab an, sich bereits zweimal an die Botschaft zwecks Ausstellung eines Reisepasses gewandt zu haben, nochmals werde er es nicht versuchen. Dem BF wurde zur Kenntnis gebracht, dass die Behörde ein Heimreisezertifikat beantragen wir und er sich auch selbstständig um Reisedokumente zu kümmern habe. Finanziert werde er durch die Grundversorgung und bekomme er auch Geld von Verwandten in Österreich. Hier würden Cousins und Cousinen leben, in Aserbaidschan habe er keine Angehörigen. Er sei krank und in Behandlung, weshalb er noch nicht ausgereist sei. Er leide an Leberzirrhose, Epilepsie, Hepatitis C und habe vermutlich einen Tumor im Rücken. Er nehme einige Medikamente, unter anderem Substitol und Kepra. In Aserbaidschan könnten seine Krankheiten nicht behandelt werden und deshalb wolle er in Österreich bleiben, eine Therapie machen und eine Duldung bekommen, um sich ausweisen zu können.

I.27. Am 27.07.2015 langte eine Stellungnahme des BF ein. Vorweg wurden Ausführungen zur Neufassung der Bestimmung des § 46a FPG getroffen. Es folgten Ausführungen zu den Erkrankungen des BF, weshalb eine Abschiebung Art. 2 und 3 EMRK verletzen würde und daher gemäß § 50 Abs. 1 FPG unzulässig sei. Überdies sei kein HRZ erlangbar, weshalb eine tatsächliche, nicht zu vertretende Unmöglichkeit der Abschiebung gemäß § 46 a Abs. 1 Z 3 FPG vorliege. Die Unmöglichkeit sei nicht zu vertreten, da der BF immer an der Erlangung des HRZ mitgewirkt bzw. sich um die Ausstellung eines Reisepasses bemüht habe. Er habe mehrmals versucht, über die Botschaft einen Reisepass zu erlangen und sei auch bei seinen Einvernahmen durch die LPD sowie das BFA kooperativ gewesen und habe mitgewirkt. Bestätigung über die Verweigerung habe der BF nicht vorlegen können, weil er von der aserbaidschanischen Botschaft keine derartigen Bestätigungen erhalten habe. Die Feststellung, dass der BF vor den hiesigen Behörden verschiedene Identitäten verwendet habe, sei unrichtig. Der BF habe vor den österreichischen Behörden seine Identität niemals verschleiert, sondern sei immer unter demselben Namen aufgetreten. Da der BF auch dem Ladungstermin nachgekommen sei, lägen keine von ihm zu vertretenden Gründe iS von § 46a Abs. 3 FPG vor.

I.28. Im Schreiben der BFA-B/II Abteilung vom 19.08.2015 wurde festgehalten, dass die aserbaidschanische Migrationsbehörde mit note verbale vom 10.08.2015 mitteilte, dass die aserbeidschanische Staatsangehörigkeit des BF festgestellt wurde. Die Konsularabteilung der Botschaft der Republik Aserbaidschan sei über die Migrationsbehörde vom Ergebnis der Überprüfung informiert worden und könne das Heimreisezertifikat dort abgeholt werden.

I.29. Am 08.09.2015 wurde eine Bestätigung vom Verein Dialog vom 28.08.2015 über die psychologische Behandlung des BF vorgelegt.

I.29. Mit Bescheid vom 28.09.2015 wurde dem BF gemäß § 46 Abs. 2 a FPG aufgetragen, an den notwendigen Handlungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments mitzuwirken. Der BF wurde aufgefordert, persönlich am XXXX beim Generalkonsulat von Aserbaidschan zu erscheinen.

I.30. Mit Bescheid des BFA vom 04.10.2015 wurde der Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete vom 06.05.2015 gemäß § 46a Abs. 4 iVm Abs. 1 FPG abgewiesen.

Im Rahmen der Darstellung des Verfahrensganges wurde festgehalten, dass laut den Angaben des BF die Erlangung eines Heimreisezertifikates trotz seiner Mitwirkung nicht möglich sei. Seitens der Behörde wurde jedoch festgehalten, dass bei ausreichendem Willen und Mitwirkung ein Reisedokument von der Botschaft zu erlangen wäre. Des Weiteren habe der BF vor der hiesigen Behörde als auch vor deutschen Behörden verschiedene Identitäten verwendet. Bestätigungen, dass dem BF seitens der aserbaidschanischen Botschaft die Ausstellung von Dokumenten verweigert wurde, habe dieser nie beigebracht. Im Bezug auf die Krankheiten sei ihm mitgeteilt worden, dass diese auch im Aserbaidschan behandelbar wären.

Festgestellt wurde, dass die Identität und aserbaidschanische Staatsangehörigkeit feststünden. Trotz Verwendung unterschiedlicher Identitäten sei er seitens der Vertretungsbehörde in Aserbaidschan identifiziert worden und sei beabsichtigt, ein Heimreisezertifikat auszustellen.

"Zu den Gründen für die Abweisung einer Karte für Geduldete" wurde festgehalten, dass aufgrund seiner Straffälligkeit ein Einreiseverbot bestünde und mittlerweile die Botschaft zugesagt habe, ein Heimreisezertifikat auszustellen, weshalb eine Erteilung nach § 46a abs. 1 Z 3 auszuschließen sei. Hinsichtlich der Erkrankung sei ihm bereits im Rahmen der Niederschrift sowie der Verständigung über die Beweisaufnahme mitgeteilt worden, dass diese in der Heimat behandelbar sei und die notwendigen Medikamente erhältlich wären. Neuere Gutachten in Bezug auf den Tumorverdacht habe der BF nicht vorgelegt und läge kein Grund für die Unzulässigkeit der Abschiebung vor.

Der BF befände sich zwar seit 13 Jahren, jedoch fast ausschließlich unrechtmäßig im Bundesgebiet und seien mehrfach Landesverweise ausgesprochen worden. Aufgrund der Verschleierung der Identität, der Nichtbereitschaft das Land wieder zu verlassen, obwohl in den Asylverfahren festgestellt wurde, dass ihm kein Asyl oder subsidiärer Schutz zu gewähren sei, habe der BF das Verfahren immer weiter verschleppt und sei nicht ausgereist. Des Weiteren habe er keine Familienangehörigen in Österreich und damit könne ein schützenswertes Privat- und Familienleben nicht festgestellt werden, weshalb auch § 46a Abs. 1 Z 4 FPG auszuschließen sei. Keiner der Gründe des § 46a Abs. 1 FPG liege vor.

Unter der Überschrift Beweiswürdigung findet sich lediglich der Hinweis, dass die Feststellungen aufgrund des Akteninhalts getroffen worden wären. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung wurde der Textblock unter "Zu den Gründen für die Abweisung einer Karte für Geduldete" nochmals eingefügt.

I.31. Am 02.10.2015 wurde per Telefax über die Vertretung des BF an das BFA eine Kopie eines an das Stadtpolizeikommando Innere Stadt gerichteten Antrags auf Gewährung von internationalen Schutz von 23.09.2015 übermittelt. Diesem Antrag wurden medizinische Unterlagen beigelegt.

I.32. Per Mail vom 09.10.2015 wurde der Vertretung des BF mitgeteilt, dass ein Asylantrag entsprechend § 17 AsylG zu stellen wäre. Der Faxantrag könne damit nicht als Asylantrag gewertet werden und werde daher auch nicht weiter bearbeitet. Die Ladung zur Botschaft sei nach wie vor aufrecht.

I.33. Am 21.10.2015 langte eine Stellungnahme zum "Asylantrag vom 18.10.2015" ein. Ausgeführt wurde, dass sich der psychische Gesundheitszustand des BF maßgeblich verschlechtert habe. Er sei höchstgradig suizidgefährdet, weswegen er sich seit 21.10.2015 in stationärer Behandlung auf der Psychiatrie im XXXX Spital befände. Er könne aufgrund des drastisch verschlechterten Gesundheitszustandes, seiner Suizidgefahr und des stationären Aufenthalts in der psychiatrischen Abteilung den Ladungstermin am XXXX 2015 in der Botschaft von Aserbaidschan nicht wahrnehmen.

Der BF legte in weiterer Folge medizinische Unterlagen, insbesondere eine Bestätigung über den Aufenthalt im Krankenhaus seit 21.10.2015 und eine Ladung zur Erstbefragung durch die Exekutive für den 17.11.2015 vor.

I.34. In der fristgerecht eingebrachten Beschwerde wurde im Wesentlichen das Antragsvorbringen wiederholt.

Es wurde Judikatur hinsichtlich der Berücksichtigung von Erkrankungen im Zusammenhang mit Abschiebungen wiedergegeben. Aufgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung habe es die belangte Behörde unterlassen, ausreichende Feststellungen zu den Erkrankungen und Behandlungsmöglichkeiten zu treffen. Auch ob der BF die notwendigen Kosten für Behandlungen und Medikamente in Aserbaidschan überhaupt aufbringen könnte und Zugang zu Behandlung möglich wäre, sei nicht erörtert worden. Überhaupt habe der BF eine aktuelle Anfragebeantwortung vorgelegt und die belangte Behörde dennoch mit dieser im Widerspruch stehend festgestellt, dass die vom BF angeführten Krankheiten in seiner Heimat behandelbar und die notwendigen Medikamente erhältlich wären. Weder sei die Behörde auf das Vorbringen des BF eingegangen, noch habe sie die Feststellung in irgendeiner Weise begründet. Eine Abschiebung sei angesichts des aktuellen Gesundheitszustandes jedenfalls gemäß § 50 abs. 1 FPG und Art. 2 und 3 EMRK unzulässig.

Aber nicht nur der Duldungsgrund des § 46a Abs. 1 Z 1 FPG sondern auch jener der Ziffer 3 läge vor. Die Zusage der aserbaidschanischen Botschaft, ein Heimreisezertifikat auszustellen, sei nicht mit dem Vorliegen eines solchen Zertifikates gleichzusetzen. Solange kein Heimreisezertifikat vorläge, sei eine Abschiebung aus tatsächlichen Gründen unmöglich und der Duldungsgrund der Z 3 leg cit erfüllt. Die unterbliebene Ausstellung sei auch nicht vom BF zu vertreten. Es läge keiner der in § 46a Abs. 3 FPG demonstrativ aufgezählten Gründe vor und habe die Behörde fälschlicherweise auf das Einreiseverbot, die Straffälligkeit und Wohlverhalten abgestellt. Die Behörde habe in diesem Zusammenhang das Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes ausgeübt, da die von ihr genannten Gründe für die Erlangung des Heimreisezertifikates keine Rolle spielen würden. Der BF habe keinerlei Mitwirkungspflichten verletzt und stelle es gemäß Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.08.2012, Zl. 2011/21/0209 keine Verletzung dar, wenn sich die betreffende Person nicht selbst mit der Vertretungsbehörde zur Erlangung des Heimreisezertifikates in Verbindung gesetzt hat.

Der BF habe auch nicht seine Identität verschleiert und an der Ausstellung des Heimreisezertifikates mitgewirkt. Den Ladungstermin bei der Botschaft habe er wegen Krankheit nicht wahrnehmen können, was ihm nicht vorwerfbar sei.

Die Verletzung des Parteiengehörs stelle einen wesentlichen Verfahrensfehler dar.

Der BF habe am 18.10.2015 seinen letzten Selbstmordversuch begangen und befinde sich seit 21.10.2015 in psychiatrischer Behandlung im Krankenhaus, wobei ein Entlassungstermin nicht absehbar sei.

Vorgelegt wurde eine Aufenthaltsbestätigung des Otto-Wagner Spitals und eine Bestätigung von Dialog.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt der vorliegenden Verwaltungsakte der belangten Behörde und der eingebrachten Beschwerde.

II.1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die belangte Behörde hat die notwendige Ermittlung des maßgeblichen aktuellen Sachverhaltes unterlassen, weshalb dieser zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde nicht hinreichend feststand. Hinsichtlich des Verfahrensganges und festzustellenden Sachverhalt wird auf die unter Punkt I getroffenen Ausführungen verwiesen.

II.2. Beweiswürdigung:

Der für die gegenständliche Zurückverweisung des Bundesverwaltungsgerichtes relevante Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage zweifelsfrei.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch den Einzelrichter, Anzuwendendes Verfahrensrecht

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landes-gesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit mangels anders lautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG (Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden, BFA-Verfahrensgesetz, BFA-VG) bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt.

Gem. §§ 16 Abs. 6, 18 Abs. 7 BFA-VG sind für Beschwerdevorverfahren und Beschwerdeverfahren, die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anzuwenden.

Zu A)

II.3.2. Zurückverweisung

II.3.2.1. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 hat, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg. cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.

Das dargestellte Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Insoweit sind auch die von der höchstgerichtlichen Judikatur -soweit sie nicht die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung betrifft- anwendbar, weshalb unter Bedachtnahme der genannten Einschränkungen die im Erk. des VwGH vom 16.12.2009, GZ. 2007/20/0482 dargelegten Grundsätze gelten. Mängel abseits jener der Sachverhaltsfeststellung legitimieren das Gericht nicht zur Behebung aufgrund § 28 Abs. 3, 2. Satz (Erk. d. VwGH vom 19.11.2009, 2008/07/0167; vgl. auch Fischer/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 11 zu § 28 VwGVG).

II.3.3. gesetzliche Bestimmungen zur Duldung:

§ 46a FPG idgF (BGBl. I Nr. 70/2015, in Kraft seit 20.07.2015) lautet:

Duldung

§ 46a. (1) Der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet ist zu dulden, solange

deren Abschiebung gem. §§ 50, 51 oder 52 Abs. 9 unzulässig ist, vorausgesetzt die Abschiebung ist nicht in einen anderen Staat zulässig;

1. deren Abschiebung gemäß §§ 8 Abs. 3a und 9 Abs. 2 AsylG 2005 unzulässig ist;

2. deren Abschiebung aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen unmöglich erscheint oder

3. die Rückkehrentscheidung im Sinne des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG vorübergehend unzulässig ist;

es sei denn, es besteht nach einer Entscheidung gemäß § 61 weiterhin die Zuständigkeit eines anderen Staates oder dieser erkennt sie weiterhin oder neuerlich an.

(2) Die Duldung gemäß § 1 Z. 3 kann vom Bundesamt mit Auflagen verbunden werden; sie endet jedenfalls mit Wegfall der Hinderungsgründe. Die festgesetzten Auflagen sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) während des anhängigen Verfahrens mitzuteilen; über sie ist insbesondere hinsichtlich ihrer Fortdauer im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen. § 56 gilt sinngemäß.

(3) Vom Fremden zu vertretende Gründe liegen jedenfalls vor, wenn er

1. seine Identität verschleiert,

2. einen Ladungstermin zur Klärung seiner Identität oder zur Einholung eines Ersatzreisedokumentes nicht befolgt oder

3. an den zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes notwendigen Schritten nicht mitwirkt oder diese vereitelt.

(4) Bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1 hat das Bundesamt von Amts wegen oder auf Antrag eine Karte für Geduldete auszustellen. Im Antrag ist der Grund der Duldung gemäß Abs. 1 Z. 1, 2, 3 oder 4 zu bezeichnen. Die Karte dient dem Nachweis der Identität des Fremden im Verfahren vor dem Bundesamt und hat insbesondere die Bezeichnungen "Republik Österreich" und "Karte für Geduldete", weiters Namen, Geschlecht, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit, Lichtbild und Unterschrift des Geduldeten sowie die Bezeichnung der Behörde, Datum der Ausstellung und Namen des Genehmigenden zu enthalten. Die nähere Gestaltung der Karte legt der Bundesminister für Inneres durch Verordnung fest.

(5) Die Karte für Geduldete gilt ein Jahr beginnend mit dem Ausstellungsdatum und wird im Falle des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 über Antrag des Fremden für jeweils ein weiteres Jahr verlängert. Die Karte ist zu entziehen, wenn

1. deren Gültigkeitsdauer abgelaufen ist;

2. die Voraussetzungen der Duldung im Sinne des Abs. 1 nicht oder nicht mehr vorliegen;

3. das Lichtbild auf der Karte den Inhaber nicht mehr zweifelsfrei erkennen lässt oder

4. andere amtliche Eintragungen auf der Karte unlesbar geworden sind.

Der Fremde hat die Karte unverzüglich dem Bundesamt vorzulegen, wenn die Karte entzogen wurde oder Umstände vorliegen, die eine Entziehung rechtfertigen würden. Wurde die Karte entzogen oder ist diese vorzulegen, sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und das Bundesamt ermächtigt, die Karte abzunehmen. Von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes abgenommene Karten sind unverzüglich dem Bundesamt vorzulegen.

(6) Der Aufenthalt des Fremden gilt mit der Ausfolgung der Karte als geduldet, es sei denn das Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1 wurde bereits zu einem früheren Zeitpunkt rechtskräftig festgestellt. Diesfalls gilt der Aufenthalt ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Feststellung als geduldet.

§ 50 FPG lautet:

Verbot der Abschiebung

§ 50. (1) Die Abschiebung Fremder in einen Staat ist unzulässig, wenn dadurch Art. 2 oder 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre.

(2) Die Abschiebung in einen Staat ist unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre (Art. 33 Z 1 der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl. Nr. 55/1955, in der Fassung des Protokolls über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl. Nr. 78/1974), es sei denn, es bestehe eine innerstaatliche Fluchtalternative (§ 11 AsylG 2005).

(3) Die Abschiebung in einen Staat ist unzulässig, solange der Abschiebung die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entgegensteht.

§ 51 FPG lautet:

Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat

§ 51. (1) Während eines Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbots, worüber der Fremde zu verständigen ist, ist auf Antrag des Fremden festzustellen, ob die Abschiebung in einen von ihm bezeichneten Staat, der nicht sein Herkunftsstaat ist, gemäß § 50 unzulässig ist.

(2) Bezieht sich ein Antrag gemäß Abs. 1 auf den Herkunftsstaat des Fremden, gilt dieser Antrag als Antrag auf internationalen Schutz. Diesfalls ist gemäß den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 vorzugehen.

(3) Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag darf der Fremde in den Staat gemäß Abs. 1 nicht abgeschoben werden, es sei denn, der Antrag wäre gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückzuweisen. Nach Abschiebung des Fremden in einen anderen Staat ist das Verfahren als gegenstandslos einzustellen.

(5) Der Bescheid, mit dem über einen Antrag gemäß Abs. 1 rechtskräftig entschieden wurde, ist auf Antrag oder von Amts wegen abzuändern, wenn sich der maßgebliche Sachverhalt wesentlich geändert hat, so dass die Entscheidung hinsichtlich dieses Landes anders zu lauten hätte. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen derartigen Antrag darf der Fremde in den betroffenen Staat nur abgeschoben werden, wenn der Antrag gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückzuweisen ist.

II.3.4. Aus Anlass mehrerer anderer Beschwerdeverfahren stellte das Bundesverwaltungsgericht an den Verfassungsgerichtshof Anträge gemäß Art. 140 Abs. 1 iVm Art. Art. 135 Abs. 4 und Art. 89 Abs. 2 B-VG auf Aufhebung des § 46a Abs. 1a FPG idF des Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetzes BGBl. I 87/2012 (in der Folge: FNG). Mit Erkenntnis vom 23.02.2015, G 171/2014, G 189-190/2014, G 214/2014, wies der Verfassungsgerichtshof diese Anträge ab. Begründend führte er ua. aus:

"2.1. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 9. Dezember 2014, G 160-162/2014, ausgesprochen, dass § 46a Abs. 1a FPG idF BGBl. I 38/2011 nicht verfassungswidrig war. Die nun angefochtene Fassung des § 46a Abs. 1a (BGBl. I 87/2012) unterscheidet sich von der bereits geprüften Fassung (BGBl. I 38/2011) nur insoweit, als die Wortfolge ‚die Behörde' durch die Wortfolge ‚das Bundesamt' bzw. die Wortfolge ‚von der Behörde' durch die Wortfolge ‚vom Bundesamt' ersetzt wurden. Die im Erkenntnis vom 9. Dezember 2014, G 160-162/2014, getroffenen Aussagen zur Auslegung des § 46a Abs. 1a FPG idF BGBl. I 38/2011 sind daher auf die Auslegung des § 46a Abs. 1a FPG idF BGBl. I 87/2012 uneingeschränkt übertragbar.

2.2. Danach geht der Verfassungsgerichtshof - gestützt auf die Entstehungsgeschichte der in Prüfung gezogenen Norm - mit der Bundesregierung davon aus, dass eine Duldung gemäß § 46a Abs. 1a FPG bereits ex lege mit dem Vorliegen der tatsächlichen Unmöglichkeit der Abschiebung und nicht erst mit deren behördlicher Feststellung eintritt. [...]

2.3. Die behördliche Pflicht zur Ausstellung einer Karte für Geduldete dient ‚auch dem Schutz der Interessen spezifischer Einzelpersonen', weshalb der Verpflichtung der Behörde zur Ausstellung dieser Karte (arg. ‚hat' gegenüber dem früheren ‚kann') ein entsprechendes Recht eines Fremden gegenübersteht. Dieses subjektive öffentliche Recht begründet in Verbindung mit § 8 AVG die Parteistellung des Fremden in einem Verfahren über die Ausstellung der Karte und damit einen Anspruch auf eine meritorische Entscheidung über dieses Recht, aus dem sich wieder ein Antragsrecht auf Ausstellung der Karte ergibt (vgl. VwGH 28.8.2014, 2013/21/0218). Im Zuge des Verfahrens über die Ausstellung dieser Karte hat die Behörde zu prüfen, ob der Sachverhalt einer Duldung eingetreten ist, dh. ob die Abschiebung aus tatsächlichen, nicht vom Antragsteller zu vertretenden Gründen iSv § 46a Abs. 1a FPG wegen des Erfordernisses der Ausstellung eines Heimreisezertifikates in absehbarer Zeit unmöglich ist. Ist dies der Fall, hat die Behörde die Karte für Geduldete auszustellen, ist die Duldung hingegen nicht eingetreten, etwa weil der Fremde Vereitelungshandlungen setzt, hat sie einen abweisenden Bescheid zu erlassen. Da das Vorliegen tatsächlicher Hindernisse und die entsprechende Feststellung gemäß § 46a Abs. 1a FPG sohin eine Tatbestandsvoraussetzung zur Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 2 FPG bilden, so ergibt sich daraus aber auch, dass gegen einen solchen Bescheid in einem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren vor dem BVwG für den Fremden ausreichender Rechtsschutz besteht. Die ‚Feststellung der Duldung' erweist sich bei diesem Gesetzesverständnis als Darlegung der Ergebnisse des diesbezüglichen Ermittlungsverfahrens im Rahmen der Tatsachenfeststellungen in der Bescheidbegründung der Behörde.

2.4. Vor dem Hintergrund eines solchen Verständnisses der Norm vermag der Verfassungsgerichtshof die Bedenken des BVwG weder hinsichtlich des Rechtsstaatsprinzips noch hinsichtlich des Gleichheitssatzes zu teilen: Der Eintritt der Duldung ist nämlich als Tatbestandselement für die Ausstellung der Karte im Rechtsmittelweg überprüfbar. Da die Duldung ex lege eintritt, wenn eine (freiwillige) Ausreise nicht möglich ist und tatsächliche, vom Fremden nicht zu vertretende Gründe eine Abschiebung verhindern, ist der Fremde, sofern er gehörig mitwirkt bzw. mit der Behörde zusammenarbeitet (vgl. § 46a Abs. 1b FPG), jedenfalls solange geduldet, bis ein Heimreisezertifikat (Ersatzreisedokument) ausgestellt wurde oder einer der in § 46a Abs. 1b FPG beschriebenen Fälle eintritt. Damit ist hinreichend genau bestimmt, ob und wann eine Duldung eintritt. Auch das Bedenken, dass diese Aspekte nicht ausreichend genau gesetzlich determiniert seien, ist damit zerstreut.

2.4.1. Es kann bei einem ex lege Eintritt der Rechtsfolge der Duldung aber auch zu keiner willkürlichen Bildung unterschiedlich behandelter Gruppen von Fremden durch bloße Untätigkeit der Behörde kommen."

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 24.02.2015, Zl. B77/2013 24.02.2015 darauf hingewiesen, dass - wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 9. Dezember 2014, G160-162/2014, ausgesprochen hat, - einem Fremden ein Antragsrecht auf Ausstellung einer Karte für Geduldete iSv § 46a Abs2 FPG zu kommt. Wird ein solcher Antrag gestellt, hat die Behörde das Vorliegen der Duldung gemäß §46a Abs1a FPG zu prüfen, die ex lege eintritt, sobald die Voraussetzungen dafür vorliegen. Ist keine Duldung eingetreten, so hat die Behörde den Antrag auf Ausstellung der Karte mit Bescheid abzuweisen. Ein solcher Bescheid ist im Rechtsmittelweg auch dahin zu überprüfen, ob die Behörde zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen für eine Duldung gemäß §46a Abs1a FPG, also die Unmöglichkeit der Abschiebung aus tatsächlichen Gründen, nicht vorlagen.

Dennoch wurde vom Gesetzgeber § 46a FPG einer Änderung unterzogen, wobei er inhaltlich im Wesentlichen unverändert blieb.

Der neugefasste Abs. 1 gibt nun einen Überblick über sämtliche Formen der Duldung: Die Duldung aus rechtlichen Gründen wegen Unzulässigkeit der Abschiebung aus Gründen der §§ 50 und 51 FPG sowie der §§ 8 Abs. 3a und 9 Abs. 2 AsylG 2005, die Duldung aus tatsächlichen, von Fremden nicht zu vertretenden Gründen (insbesondere mangels Erlangung eines Ersatzreisedokuments) [Anm.:

vormals § 46a Abs. 1a FPG] sowie die Duldung aus rechtlichen Gründen wegen vorübergehender Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung. Der bisherige Abs. 1c konnte entfallen, da diese Bestimmungen nun bereits in Abs. 1 Z 4 leg.cit. enthalten sind. Die Änderungen des Abs. 2 umfassen nur der neuen Systematik geschuldete und sonstige redaktionelle Änderungen. Der Abs. 3 der neuen Fassung entspricht dem bisherigen Abs. 1b (vgl. dazu ausführlich 92/ME XXV. GP - Ministerialentwurf - FrÄG 2015- Vorblatt, WFA und Erläuterungen

BEGUTACHTUNG).

In dem neugefassten § 46a Abs. 4 FPG wird klargestellt, dass die Karte für Geduldete sowohl auf Antrag als auch von Amts wegen ausgestellt werden kann. Wird die Ausstellung der Karte für Geduldete beantragt, so ist der Grund (Abs. 1 Z 1, 2, 3 oder 4) auf welchen sich die Duldung stützt, ausdrücklich zu bezeichnen. Die Behörde hat diesfalls zu prüfen, ob die bezeichneten Voraussetzungen für die Duldung vorliegen und je nach Prüfungsergebnis die Karte auszustellen oder den Antrag ab- bzw. zurückzuweisen.

II.3.5. Nach dem Gesetzestext des § 46a FPG ist Voraussetzung für die Ausstellung einer "Karte für Geduldete", dass der Aufenthalt des Fremden im Sinne von Abs. 1 dieser Bestimmung geduldet ist, was dann der Fall ist, wenn einer der dort genannten Tatbestände (alternativ) erfüllt ist. Ist einer dieser Tatbestände erfüllt, ist die Karte, aus der sich die Duldung des Aufenthaltes der dort angeführten Person ergibt, auszustellen. Der BF stützt seinen Antrag einerseits darauf, dass die Abschiebung wegen seiner Erkrankung iS von § 46a Abs. 1 Z 1 FPG unzulässig ist und andererseits darauf, dass die Abschiebung aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen iS von § 46a Abs. 1 Z 3 FPG unmöglich erscheint.

II.3.5.1. § 46a Abs. 1 Z 1 FPG

Der Beschwerde ist schon dahingehend zu folgen, dass im Zusammenhang mit den Erkrankungen des BF und etwaigen Problemen im Rahmen einer Abschiebung sowie Behandlungsmöglichkeiten in Aserbaidschan keinerlei fundierte Feststellungen getroffen wurden. Es ist auch für das Bundesverwaltungsgericht nach Aktendurchsicht nicht erkennbar, wie die Behörde - ohne eigene aktuelle Länderrecherchen - zur Feststellung gelangt, dass die Erkrankungen des BF in Aserbaidschan aktuell behandelbar und Medikamente verfügbar sind. Dies obwohl der BF diesbezüglich ein umfassendes Vorbringen erstattet hat. Es wären jedenfalls aktuelle Ermittlungen hinsichtlich der Behandelbarkeit der konkreten Erkrankungen des BF sowie zum Gesundheitswesen in Aserbaidschan notwendig. Am Rande sei erwähnt, dass das polizeichefärztliche Gutachten vom 18.04.2012 mangels Aktualität keine taugliche Grundlage für die Feststellung der belangten Behörde bildet.

II.3.5.2. § 46a Abs. 1 Z 3 FPG

Vorweg ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass bereits hinsichtlich der Identität des BF weder ein ordentliches Ermittlungsverfahren durchgeführt wurde, noch schlüssige Feststellungen getroffen wurden. So findet sich auf der ersten Seite des Bescheides der belangten Behörde als Adressat nur der Name XXXX . In den spärlichen Feststellungen im Bescheid wurde festgehalten:

"Ihre Identität steht fest. Sie sind aserbaidschanischer Staatsbürger. Trotz Ihrer Verwendung von unterschiedlichen Identitäten wurden Sie seitens der Vertretungsbehörde von Aserbaidschan identifiziert und es ist beabsichtigt ein Heimreisezertifikat auszustellen, da Sie über keine Dokumente verfügen."

Im Akt findet sich demgegenüber jedoch als Anhang zum Schreiben der Abteilung BFA-B/II vom 19.08.2015 ein in Englisch abgefasstes Schriftstück des aserbaidschanischen Migrationsservice. In diesem wird XXXX als Staatsangehöriger von Aserbaidschan anerkannt.

Falls nun - wie die Anführung des Namens XXXX indiziert - die belangte Behörde von dieser Identität ausgeht, hätte der BF über die Identität nicht getäuscht. Er hat in Österreich im Rahmen seiner Antragsstellung diesen und niemals einen anderen Namen verwendet. Eine allenfalls vor deutschen Behörden verwendete andere Identität ist für das Verfahren in Österreich ohne Bedeutung und kann nicht als Verschleierung der Identität in Österreich angesehen werden. Anders verhält es sich nur, wenn der BF eben nicht XXXX sondern wie in Deutschland angegeben XXXX ist. Jedenfalls bedarf es in diesem Zusammenhang einer weiteren Rücksprache mit der Abteilung BFA-B/II und Einsicht in alle dort in diesem Zusammenhang aufliegenden Unterlagen. Das Schreiben der Abteilung stellt offenbar lediglich eine Zusammenfassung von Informationen dar, welche letztlich nicht überprüfbar sind. Erst nach entsprechenden Ermittlungen kann festgestellt werden, ob und mit welchem Namen die aserbaidschanischen Behörden den BF als ihren Staatsangehörigen anerkennen oder anerkannt haben.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl stützte sich in der Bescheidbegründung maßgeblich darauf, dass der BF nicht an den notwendigen Schritten zur Erlangung eines Heimreisezertifikates mitgewirkt hätte, bei "ausreichend Willen und Mitwirkung" ein Reisedokument seitens der Botschaft erlangt hätte werden können und die "Unabschiebbarkeit" vom BF selbst zu vertreten wäre. Dabei geht die belangte Behörde offenbar davon aus, dass den BF die Obliegenheit treffe, sich aus eigenem Antrieb ein Heimreisezertifikat zu besorgen. Dazu ist festzuhalten, dass den BF eine solche Verpflichtung nach geltender Rechtslage nicht trifft. Gemäß Judikatur ist der der Beschwerdeführer nicht verpflichtet, sich aktiv um die Erlangung eines Heimreisezertifikates bei der Botschaft zu bemühen, um eine Abschiebung möglich zu machen.

Dementsprechend führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28.08.2012, Zl. 2011/21/0209, aus: "Aus dem Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin (Fremde) hinsichtlich eines Heimreisezertifikates nicht selbst mit der Botschaft in Verbindung gesetzt hat, woraus die Behörde eine Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht folgerte, lässt sich daher ebenso wenig die Beurteilung ableiten, die Abschiebung der Beschwerdeführerin (Fremden) sei aus von ihr zu vertretenden Gründen tatsächlich unmöglich."

Aus den Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates (AB 1160 XXIV. GP) ergibt sich bezüglich § 46a Abs. 1b Z 3 FPG Folgendes:

"...Unter die Z 3 ist das Nichtmitwirken oder das Vereiteln an behördlich notwendigen Schritten zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes zu subsumieren. Dies kann insbesondere das Nichtmitwirken an einer erkennungsdienstlichen Behandlung oder an einer Befragung sein. Neben Handlungen ist ein Unterlassen gleichfalls vom Anwendungsbereich dieser Norm erfasst."

Der UVS Oberösterreich judizierte zur früheren Rechtslage (siehe § 46 a FPG Inkrafttretensdatum 01.01.2010, Außerkrafttretensdatum, 30.06.2011: Duldung, solange Abschiebung gemäß Abs. 1 Z 3 aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen unmöglich scheint) im Erkenntnis vom 04.01.2011 zu Zl. VwSen-231185/3/BP/Ga:

"Verfügt der Fremde über kein Reisedokument und sind die Bemühungen der Fremdenpolizei ein Heimreisezertifikat durch den Heimatstaat des Fremden fruchtlos geblieben, ist klargestellt, dass der Fremde weder in seinen Heimatstaat abgeschoben werden, noch rechtmäßig in irgend einen anderen Staat einreisen kann. Im Ergebnis liegt somit aber eine Konstellation des § 46a Abs 1 Z 3 FPG 2005 vor, zumal die Abschiebung des Fremden - aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen - tatsächlich undurchführbar ist und kein Sachverhalt des letzten Halbsatzes dieser Bestimmung erkannt wird. (...)".

Es wäre generell festzustellen gewesen, auf welchen Grundlagen die Annahme der belangten Behörde basiert, dass der BF in der Lage sei, sich ein gültiges Reisedokument (Heimreisezertifikat) seines Heimatstaates bei der aserbaidschanischen Botschaft ausstellen zu lassen und wären die näheren Umstände, welche für diese Möglichkeit sprechen, entsprechend darzutun gewesen. Insbesondere wären in diesem Zusammenhang die Modalitäten für eine Ausstellung zu erheben um letztlich überprüfen zu können, ob der BF in zumutbarer Weise mitwirkt. Da der BF nachgewiesener Maßen zum Zeitpunkt der Ladung zur aserbaidschanischen Botschaft in der psychiatrischen Abteilung einer Klinik stationär aufgenommen war, kann ihm dieses Versäumnis nicht vorgeworfen werden.

Der Beschwerde ist nicht zu folgen, dass eine Abschiebung unmöglich iS der Ziffer 3 leg cit wäre, solange kein Heimreisezertifikat ausgestellt wurde. Vielmehr ist eine tatsächliche Unmöglichkeit wohl erst dann anzunehmen, wenn sich die Botschaft tatsächlich weigert, ein Heimreisezertifikat auszustellen und dies belegt ist. Gerade dies ist im gegenständlichen Fall jedoch nicht anzunehmen, vielmehr hat die Botschaft offenbar ein Heimreisezertifikat ausgestellt, wobei jedoch abzuklären sein wird, auf welchen Namen. Erst wenn der BF nicht an der Erlangung bzw. Abholung des offenbar ausgestellten Heimreisezertifikates mitwirkt oder dieses nicht unmittelbar im Anschluss der Behörde übergibt können Überlegungen dazu angestellt werden, dass er nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat. Dem angefochtenen Bescheid ist aber schon keine Auseinandersetzung mit dem richtigerweise in Prüfung zu ziehenden Verhalten des Beschwerdeführers, insbesondere der Befolgung von Ladungen, Einwilligung zu erkennungsdienstlichen Behandlungen, Ausfüllen der Formulare für das Heimreisezertifikat oder Kooperation bei Befragungen zu entnehmen. Schon daraus ist ersichtlich, dass die belangte Behörde die notwendigen Ermittlungen des tatsächlich entscheidungswesentlichen Sachverhalts unterlassen hat.

II.3.5.3. Zudem ist festzuhalten, dass das Mail an die Vertretung des BF mit dem Inhalt, der Asylantrag werde wegen § 17 AsylG nicht bearbeitet, rechtlich keinerlei Aussagekraft hat. Letztlich hätte sich die belangte Behörde schon damals dmit der behaupteten Einbringung eines Asylantrages auseinandersetzen und mit der Polizei Kontakt aufnehmen müssen. Nunmehr erfolgte offenbar eine persönliche Erstbefragung im Asylverfahren, weshalb sich die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren hinsichtlich der Duldung entweder mit den Konsequenzen der Überschneidungen von Duldungsverfahren und Asylverfahren (bzw. Rechtmäßigkeit des Aufenthalts) auseinander zu setzten hat oder den Abschluss des Asylverfahrens vorantreibt um dieses vor dem Duldungsverfahren abzuschließen.

II.3.6. Zusammengefasst hat die Behörde den maßgeblichen aktuellen Sachverhalt nicht ermittelt und ist ihrer Verpflichtung zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens nicht nachgekommen.

Der Verwaltungsgerichtshof führte bereits zur alten Rechtslage aus:

Diese Aufgabe kommt primär dem Bundesasylamt [nunmehr BFA] zu. Es kann nicht der "obersten Berufungsbehörde" (Art. 129c Abs. 1 B-VG) allein überlassen bleiben, über die Befragung des Asylwerbers hinaus auch geeignetes Berichtsmaterial in das Verfahren einzuführen. Das Unterbleiben derartiger Ermittlungsschritte beim Bundesasylamt hat zur Folge, dass sich das Verfahren einem eininstanzlichen Verfahren vor der Berufungsbehörde annähert und die belangte Behörde den vom Gesetzgeber mit ihrer Einrichtung bezweckten Qualitätsgewinn für das Asylverfahren nur unter erschwerten Bedingungen gewährleisten kann (vgl. in diesem Sinn bereits die hg. Erkenntnisse vom 21. November 2002, Zl. 2000/20/0020, Zl. 2000/20/0084 und Zl. 2002/20/0315, vom 12. Dezember 2002, Zl. 2000/20/0236, und vom 26. November 2003, Zl. 2000/20/0182) (VwGH 30. 9. 2004, 2001/20/0135).

Da das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die notwendige Ermittlung des Sachverhalts und dessen Feststellung sowohl hinsichtlich der Mitwirkung des Beschwerdeführers an der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, als auch der allfälligen Verschleierung seiner Identität und der Modalitäten betreffend Ausstellung von Ersatzreisedokumenten durch die aserbaidschanische Botschaft unterlassen hat, ist der Beschwerde stattzugeben und der Bescheid zu beheben.

Schließlich wird aufgrund eines nunmehr ordnungsgemäß durchzuführenden Ermittlungsverfahrens samt ergänzenden Ermittlungen der so festgestellte Sachverhalt vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtslage und Judikatur einer inhaltlichen Prüfung und rechtlichen Beurteilung zuzuführen sein.

II.3.7. Da diese Ermittlungstätigkeit sowie die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (erstmals) durch das Bundesverwaltungsgericht selbst vorgenommen werden müsste, war gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG mit der Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde vorzugehen.

II.3.8. Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der Beschwerde stattzugeben bzw. der angefochtene Bescheid aufzuheben war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. beispielshaft VwGH zu § 66 Abs. 2 AVG 16.12.2009, ZL. 2007/20/0482; VwGH vom 19.11.2009, 2008/07/0167) auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Die vorliegende Entscheidung betrifft eine Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde wegen fehlender behördlicher Ermittlungstätigkeit und folgt dabei den Vorgaben der Bestimmung des § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG, wobei die genannte Norm die Voraussetzungen einer Aufhebung und Zurückverweisung eindeutig regelt, sowie auch der - im Teilbereich übertragbaren - Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 66 Abs. 2 AVG.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.