BVwG L517 2112540-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L517.2112540.1.00

Spruch

L517 2112540-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. XXXX als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice Landesstelle XXXX , GZ: BP: XXXX , VN: XXXX vom 15.04.2015, beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, dass der Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX vom 15.04.2015, GZ: BP:

XXXX gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) BGBl. I Nr. 33/2013 idgF aufgehoben und zur Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, idgF zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

27.03. 2014 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP genannt) auf Ausstellung eines Behindertenpasses und Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung"

14.07. 2014 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Allgemeinmediziner), Gesamtgrad der Behinderung 60 v.H. / Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

11.11. 2014 - Parteiengehör

21.11. 2014 - Stellungnahme der bP

07.01. 2015 - ergänzende Stellungnahme des Leitenden Arztes der bB

11.03. 2015 - Übermittlung des Behindertenpasses an die bP

15.04. 2015 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages auf Zusatzeintragung

28.05. 2015 - Beschwerde der bP in rechtsfreundlicher Vertretung

07.08. 2015 - Stellungnahme des ärztlichen Dienstes der bB im Beschwerdevorentscheidungsverfahren

18.08. 2015 - Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht

20.08. 2015 - Parteiengehör zur Stellungnahme vom 07.08.2015

16.09. 2015 - Stellungnahme und Ersuchen um Fristerstreckung durch die bP

17.09. 2015 - Genehmigung der Fristerstreckung bis 01.10.2015

01.10. 2015 - ergänzende Stellungnahme der bP

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen:

Die bP besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft und ist an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft.

Am 27.03.2014 stellte die bP einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" und legte dazu folgende Befunde bzw. Unterlagen vor:

Am 14.07.2014 erfolgte im Auftrag der bB eine Begutachtung durch einen ärztlichen Sachverständigen (Allgemeinmediziner). Das diesbezügliche Gutachten nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, vom selben Tag weist im Wesentlichen nachfolgenden relevanten Inhalt auf:

"...

Anamnese :

Arbeitsunfall 10/2012, bei dem eine Berstungsfraktur L1 auftrat; er wurde operativ im WJKH XXXX versorgt;

Derzeitige Beschwerden:

1. : "Ich muss mich alle 3 Stunden katheterisieren wegen der Blasenlähmung."

2. : Er spürt keinen Stuhldrang, macht eine digitale Entleerung und trägt Einlagen;

3. : "Die Beine sind halb taub, pamstig, auch das Gesäß ist so halb taub."

4. : "Der rechte Fuß ist viel schwächer, als der linke. Ich kann schlecht abrollen mit dem Fuß (Gehstrecke ebenerdig gibt er mit ca. 1km an, von der Geschwindigkeit her könne er mit niemandem mitgehen, weil er dann beginnt zu schnaufen)."

5. : "Wenn ich in der Früh aufstehe, habe ich wenig Kraft in den Beinen, fühle mich steif, das dauert ca. eine Viertelstunde bis 20 Minuten, da muss ich herumgehen, dann wird das besser. Untertags wenn ich mich hinlege und dann aufstehe, fühle ich mich auch steif, aber das bessert sich schneller als in der Früh."

6. : "Ich habe immer kalte Füße. Besonders im Liegen, da fühlen sie sich eiskalt an (subjektiv), aber wenn ich draufgreife, sind sie gar nicht kalt. Und im Winter, wenn es draußen kalt ist, dann kann ich die Füße nicht erwärmen, dann werden sie richtig eiskalt. Jetzt im Sommer, wenn ich zu Hause bin, gehe ich mit Winterschuhen, da fühle ich mich dann halbwegs wohl in den Füßen."

7. : "Kurz vor dem Aufstehen muss ich auch 2-3-mal pro Woche wenn ich im Bett noch liege stark schwitzen (warm)."

8. : "Wenn ich mit dem Traktor fahre, dann beginnt es unter den Rippen (deutet auf den seitlichen Rippenbogen beids.) zu schmerzen. Wenn ich mit dem Auto fahre, dann ist es nicht so arg (bei kurzen Strecken). Aber wenn ich länger fahre, auch."

9. : "Wenn ich etwas Schwereres hebe, z.B. eine Kiste Bier, dann bekomme ich Schmerzen in den Hoden und im Penis, obwohl der Penis sich normalerweise fast taub anfühlt. Beim Laufen oder bei Erschütterungen habe ich auch an diesen Stellen Schmerzen."

10. : "Wenn ich mich am Vortag körperlich angestrengt habe, bekomme ich in der Nacht Krämpfe in den Beinen."

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel

Physiotherapie 1-mal 2-wöchentlich / bis auf Magnesium keine Medikamente (Alkohol: ab und zu ein Bier; Nikotin negiert) / Einlagen;

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

WJKH XXXX 11/2012, Diagnose: Berstungsfraktur L1, operative Stabilisierung, Conus- Syndrom mit neurogener Blasenentleerungs- und Defäkationsstörung, Kompressionsfraktur TH11, Commotio cerebri, Vlc. reg. occ. cum haematoma subdural., Fractura mall. lat. dext. (Weber B), konservativ behandelt; Blutungsanämie, Thrombocytopenie, rezidivierender Harnwegsinfekt, TVT, A. tib. post. sin. und dysplastischer Nävus zelinävus am Oberbauch, Entfernung am 28.11., Titan cage wird eingesetzt;

Reha-Aufenthalt im Febr. 2013 in XXXX ;

Dr. XXXX 04/2013, MRT der rechten Schulter: AC-Gelenksarthrose, Tendinose der SSP-Sehne mit kleiner ansatznahe gedeckter Partialruptur; kleines Zystchen am Humeruskopf;

KH XXXX XXXX 09/2013, 4 Tage stationär, Diagnose: akute Epididymitis rechts, neurogene Blase, Conus Cauda-Syndrom nach Fraktur des 1. LWKs und Stabilisierung 2012, erektile Dysfunktion;

WJKH XXXX 05/2013, Tibialis SSEP: die Regenerationspotentiale sind gering ausgeprägt, es ist immer noch von einer ausgeprägten Schädigung wurzelnahe auszugehen; KH XXXX XXXX 06/2013, neurogene Blasenentleerungsstörung mit Detrusoratonie bei Conusläsion;

symptomatische Bakteriurie;

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

Pos. Nr.

GdB %

1

Conus Syndrom nach Berstungsfractur L1 (11/2012 - operativ versorgt) und Kompressionsfractur Th 11 (Einschätzung entsprechend der Blasen-und Mastdarmentleerungsstörung, sensibles Defizit)

04.03. 02

60

Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

s. o.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

AC Gelenksarthrose rechts.Z.n.Fractura mall.lat.rechts.rez.Harnwegsinfekt.Z.n.TVT

Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

Es besteht ein sensibles Defizit nach operativ versorgter Berstungsfractur L1 und Kompressionsfractur Th11 mit geringer muskulärer Abschwächung ;eine kurze Wegstrecke kann jedoch aus eigener Kraft ohne Pause zurückgelegt werden. Auch das Aus-und Einsteigen ,sowie der sicher Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel sind möglich.

2. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zu­rücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

siehe Pkt.1

2a Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?

Es besteht eine Blasen -und Mastdarmentleerungsstörung; er muss sich selbst katheterisieren und manuell den Mastdarm entleeren.

3a Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, weiche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?

Nein

3b Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten, weiche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?

Nein

4. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

Keine

5. Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?

Nein

...."

Mit Schreiben vom 11.11.2014 wurde die bP im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme betreffend das Ergebnis der Beweisaufnahme aufgefordert.

In ihrer Stellungnahme vom 21.11.2014 gab die bP zusammengefasst an, dass sie nach ihrem Arbeitsunfall am 13.10.20012 halbtaube Beine habe - rechtsbetont. Sie könne bei gutem Allgemeinzustand, ebenen schönen Gehweg und langsamen Gang (keine Wetterfühligkeit oder Schneebedeckter oder rutschiger Gehweg) bis zu 1000 Meter zurücklegen. Ihr größeres und unangenehmeres Problem seien die Mastdarmlähmung und das taube Gesäß. Es würden fast täglich Zwischenfälle (Stuhl in Einlage) auftreten. Durch die Lähmung spüre sie die Winde nicht und könne sie auch nicht beeinflussen, was sie oft in sehr unangenehme Situationen bringe. Durch die Winde gehe oft Stuhl mit. Zwischenfälle würden beim Niesen, ruckartigen Bewegungen wie Stolpern oder Rutschen, durch die Erschütterungen beim Auto- oder Traktorfahren, beim Bücken oder Heben und in allen möglichen Lebenslagen auftreten. Wegen der Lähmung des Gesäßes würde sie den Stuhl in der Einlage nicht spüren und erst durch Geruch aufmerksam werden. Wenn das passiere, müsse sie möglichst schnell ein WC mit Waschmöglichkeit aufsuchen. Abgesehen davon, dass man diese Einrichtungen nicht schnell mit einem Öffentlichen Verkehrsmittel erreichen könne, würde es für den Busfahrer und den Mitfahrern eine unzumutbare Geruchsbelästigung und für sie höchst peinlich sein. In ihrem Auto führe sie immer eine Tasche mit Kleidern, Wasch- und Hygieneartikeln mit. Im Sachverständigengutachten sei auf die Mastdarmlähmung nicht eingegangen worden, es stelle für sie aber ein viel größeres Problem dar als der hinkende Gang. Die gelähmte Blase, verbunden mit dem "Selbstkadretismus" verursache alle paar Monate einen Harnwegsinfekt, der mit Antibiotika behandelt werde, das wiederum zu wochenlangem sehr weichen Stuhl führen und die oben beschriebenen Probleme besonders auftreten lassen würde. Zum Grad der Behinderung teilte sie mit, dass die Sozialversicherung der Bauern nach 2 viel ausführlicheren Untersuchungen zu einer Erwerbsminderung von 70 v.H. gekommen sei.

Der Leitende Arzt der bB führte in seiner ergänzenden Stellungnahme, datiert mit "7.1.14", gemeint wohl 07.01.2015 (chronologischer Verfahrensablauf), aus, dass das Gutachten weiterhin aufrecht bleibe, weil entsprechend den geforderten Kriterien keine Einschränkung bestehe und Stuhlinkontinenz, die mit Windeln versorgt sei, entsprechend der Erläuterungen zu den Verordnungen kein Grund sei um ein öffentliches Verkehrsmittel nicht benutzen zu können.

Mit Aktenvermerk seitens der bB vom 10.03.2015 wurde festgehalten, dass laut Auskunft der SVB die Rente mit 70% unbefristet sei. Der Behindertenpass werde mit 70% ausgestellt.

Mit Schreiben vom 11.03.2015wurde der bP der Behindertenpass übermittelt.

Mit Bescheid vom 15.04.2015 wurde der Antrag der bP vom 27.03.2014 auf Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" abgewiesen. Begründend führte die bB aus, dass aufgrund der gutachterlichen Feststellungen keine erheblichen Einschränkungen der oberen und unteren Extremitäten und der körperlichen Belastbarkeit vorliegen würden. Eine kurze Wegstrecke könne aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe zurückgelegt werden. Es bestehe die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens. Die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb gegebenen Bedingungen sei gewährleistet. Der aufgrund des Ausmaßes der Mastdarmentleerungsstörungen vorliegenden Inkontinenz könne mit den am Markt üblichen Inkontinenzprodukten ausreichend sicher vorgebeugt werden, sodass es diesbezüglich zu keiner Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel komme. Aufgrund der gutachterlichen Feststellungen liege keine permanent undichte Versorgung mit Austritt von Stuhlwasser oder Stuhl vor. Die vorliegenden Gesundheitsschädigungen würde kein Ausmaß erreichen, welches die Vornahme der Zusatzeintragung rechtfertige.

Am 28.05.2015 erhob die bP in rechtsfreundlicher Vertretung Beschwerde gegen den Bescheid der bB vom 15.04.2015 und führte aus, dass der Bescheid die bP in ihrem subjektiven Recht auf Eintragung des Zusatzes der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" verletze. Das Ergebnis der Begutachtung vom 14.07.2014 und die ergänzende Stellungnahme des Leitenden Arztes seien unrichtig und würden die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen der bP nicht ausreichend berücksichtigen. Bei der bP würden eine erhebliche Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten, der körperlichen Belastbarkeit und ihrer neurologischen Fähigkeiten vorliegen, sodass die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar sei. Laut Gutachten des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. XXXX vom 10.09.2014 habe die bP beim Unfall am 13.10.2012 eine Trümmerfraktur des ersten Lendenwirbelkörpers und einer Fraktur des elften Brustwirbelkörpers. Als Folge dieser Verletzungen bestehe ein Conus-Syndrom mit vollständiger Blasen- und Mastdarmlähmung. Es sei mehrmals täglich eine Katheterisierung und ein- bis zweimal zusätzlich eine digitale Stuhlausräumung notwendig. Die Lähmungen bei der bP würden dazu führen, dass sie an nicht bemerkter Flatulenz leide, was sie aufgrund des damit einhergehenden Schamgefühls psychisch erheblich beeinträchtige. Zudem bestehe eine Behinderung des Ganges mit Schwäche des rechten Beines. Laut Einschätzung dieses Sachverständigen belaufe sich die unfallkausale bleibende Invalidität der bP aufgrund der vollständigen Mastdarmlähmung, der vollständigen Blasenlähmung, der Schwäche an den Beinen und der Sensibilitätsstörung auf 80 % (!). Aufgrund dieses hohen Invaliditätsgrades sei es geradezu naheliegend, dass bei der bP aufgrund ihrer Funktionseinschränkung an den unteren Extremitäten, der eingeschränkten körperlichen Belastbarkeit und der psychischen Belastung durch die Lähmungen von Blase und Mastdarm eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vorliege. Ebenso bestätige ein inzwischen vorliegender Befund des Sachverständigen XXXX , dass bei der bP hochgradige Bewegungseinschränkungen der BWS/LWS (insbesondere im Bereich der unteren BWS und oberen bzw, mittleren LWS) vorliegen würden. Die autochtone Rückenmuskulatur sei teilweise fibrosiert und verhärtet. Zudem würden eine deutliche Kniestreckschwäche und eine Fußsenkschwäche vorliegen. Ein Zehengang sei rechts nicht möglich. Es komme zu Ausfällen im Bereich des Gesäßes, der Fußsohle, an beiden Beinen lateral am Oberschenkel und am Unterschenkel. Alleine die von den Sachverständigen Dr. XXXX und Dr. XXXX beschriebenen Einschränkungen der unteren Extremitäten und der körperlichen Belastbarkeit des Beschwerdeführers würden schon rechtfertigen, dass der bP die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zugemutet werden könne. Hinzu komme noch die psychische Belastung der bP durch die Blasen- und Mastdarmlähmung und die damit einhergehende Notwendigkeit einer ständigen Inkontinenz vorzubeugen. Wenn sich die bP in einem öffentlichen Verkehrsmittel aufhalte, sei es ihr nicht möglich und zumutbar, sofort ein WC für die hygienisch notwendigen Verrichtungen aufzusuchen, wenn es zu einem unkontrollierbaren Stuhlabgang komme. Aufgrund der dauerhaften und vollständigen Lähmung des Verdauungstrakts der bP im Bereich der Blase und des Mastdarms liege eine Unzumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel vor. Die bP stelle den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Der Beschwerde beigefügt wurden ein neurologisches Gutachten vom 10.09.2014 (Abl. 70-73) sowie ein unfallchirurgisches Gutachten vom 30.10.2013 (Abl. 74-75).

Im Beschwerdevorentscheidungsverfahren wurde der ärztliche Dienst der bB am 07.07.2015 um ergänzende Beantwortung der Frage ersucht, inwieweit sich die von der bP angegebene hochgradige Bewegungseinschränkung der BWS/LWS, die deutliche Kniestreckschwäche, die Fußsenkschwäche, die Unmöglichkeit eines Zehengangs rechts und die Ausfälle im Bereich des Gesäßes, der Fußsohle und beider Ober- und Unterschenkel auf die Möglichkeit ein öffentlicher Verkehrsmittel zu benützen, auswirke. Die bP habe noch nicht vorgelegte Gutachten übermittelt.

In der Stellungnahme des ärztlichen Dienstes vom 07.08.2015 wird nach ärztlicher Untersuchung der bP am 06.08.2015 wie folgt ausgeführt:

"...

Gutachten Dr. med. XXXX , FA für Unfallchirurgie, Abl.74- 85. 2013.

Vorliegende Befunde: Gutachten Univ. Prof. Dr. XXXX , Abl 70-73, 2014.

Vorliegendes Gutachten: Dr. XXXX , Abl.41-48, 70%. 14.07.2014.

Ärztliche Stellungnahme Dr. XXXX - Leitender Arzt- Abl.53, 07.01.2014.

Anamnese: 2012 hatte der Patient einen Arbeitsunfall- Sturz vom Balkon aus 3 1/2 Meter- Berstungsfraktur L I, diese wurde in der Nervenklinik XXXX operativ versorgt. Als Residualzustand blieb ein Conus- Cauda- Syndrom- Hypästhesie ab L I für alle Qualitätendigitale Stuhlausräumung, Harnentleerung mit Katheter, Zehenballengang und Fersengang rechts herabgesetzt, erektile dysfunktion.

Derzeitige Beschwerden: Im Vordergrund steht die Problematik der Stuhl- und Harnentleerung, Stuhl muss digital ausgeräumt werden. Harnentleerung wird mittels eines Harnkatheters durchgeführt- 6-7x/die. Der sensible und motorische Residualzustand wird dadurch in den Hintergrund gedrängt. Er kann eine Gehstrecke von 500- 100m zurücklegen. Nur bergauf hat er Probleme. Stiegen steigen und die Standfestigkeit sind trotz der Teilparese rechts durchaus möglich.

Die in der Fragestellung unter Punkt 1 angeführten Fragen ergeben sich aus dem Privatgutachten von Dr. XXXX - siehe Abl.63. Diese können wie folgt beantwortet werden. Die von Dr. XXXX angeführte hochgradige Bewegungseinschränkung der BWS/ LWS kann derzeit nicht nachvollzogen werden. Diese Einschränkung stellt sich bei der Untersuchung als leicht- bis mittelgradig dar. Eine Verunmöglichung zur Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels ist daraus nicht ableitbar. Auch aufgrund der geringgradigen Ausfälle an den unteren Extremitäten- besonders rechts- leitet sich ebenfalls kein Eintrag der "Unzumutbarkeit ab. Hier imponiert vor allem die sensible Komponente. Auch die sensiblen Ausfälle im Bereich des Gesäßes sind keine Indikation für die geforderte Eintragung. Deutliche Kniestreckschwäche und Fußsenkschwäche ist nur minimal ausgeprägt. Zehengang rechts ist möglich, wenn auch unsicher in der Ausführung.

Zusammenfassung: Aufgrund des vorliegenden motorischen und sensiblen Residualzustandes und der angeführten Fragen kann medizinisch keine Eintragung der "Unzumutbarkeit" gewährt werden. Dem Vorgutachter Dr. XXXX kann somit in seinen Ausführungen zugestimmt werden.

Das Problem der Harnentleerung und der digitalen Stuhlausräumung steht medizinisch bei weitem im Vordergrund- wird auch von der bP subjektiv so empfunden. In den Erläuterungen zur Verordnung können am Markt übliche Inkontinenzversorgungen verwendet werden. Inwieweit man einem, ansonsten körperlich gesunden Patienten diese Manipulation in einem öffentlichen Verkehrsmittel zumutet, liegt in der Entscheidung der Verwaltung. Die Erklärungen des Patienten, dass er immer eine Tasche mit den notwendigen Utensilien mitführen muss, zeigt die erhebliche Einschränkung im Alltag durch die Stuhl- und Harnentleerung. Derzeit wäre von dieser Seite medizinisch eine Indikation für den Eintrag der "Unzumutbarkeit" gegeben- Rechtlich hat Hr. Dr. XXXX in seinen Ausführungen die Sichtweise des Gesetzgebers völlig korrekt wiedergegeben.

..."

Am 13.08.2015 erfolgte die Beschwerdevorlage, sie langte am 18.08.2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Mit Schreiben vom 20.08.2015 wurde die bP im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme betreffend das Ergebnis der Beweisaufnahme aufgefordert.

Mit Schreiben vom 16.09.2015 ergingen die Stellungnahme der bP sowie das Ersuchen um Fristerstreckung zur Beischaffung aktueller Befunde. In der Stellungnahme führte die bP aus, dass sie hinsichtlich der Problematik der Harnentleerung und der digitalen Stuhlentleerung darauf verweise, dass auch SV Dr. XXXX eine medizinische Indikation für die Eintragung der Unzumutbarkeit als gegeben sehe, weil der bP eine erhebliche Einschränkung im Alltag attestiert werde. Da bei ihr eine anhaltend schwere Erkrankung des Verdauungstraktes vorliege, habe sie Anspruch auf Eintragung der Unzumutbarkeit, was auch durch die Einschätzung von SV Dr. XXXX bestätigt werde. Bei Zusammenschau ihrer gesamten Beeinträchtigungen und bei Berücksichtigung der von SV Dr. XXXX attestierten medizinischen Indikation in Bezug auf die Harnentleerung und die digitale Stuhlausräumung liege ein Ausnahmefall vor, der die Eintragung der Unzumutbarkeit rechtfertige.

Aufgrund der Genehmigung der Fristerstreckung (bis 01.10.2015) erfolgte am 01.10.2015 die ergänzende Stellungnahme der bP unter Beifügung eines ärztlichen Attests (Allgemeinmediziner) vom 28.09.2015, in welchem ausgeführt wurde, dass bei der bP ein Zustand nach Arbeitsunfall mit inkompletter Querschnittslähmung nach Fraktur des 10 BWK und 1. LWK bestehe. Die bP sei bei den Ärzten in laufender Behandlung mit Lumbalgie und Lumboischialgie des re Beines. Neben der medikamentösen Therapie werde in der Ordination immer wieder Physikotherapie appliziert und die Physiotherapie bei einem Therapeuten werde ohnedies laufend durchgeführt. Aufgrund der Stuhlinkontinenz und Harninkontinenz sei der Tagesablauf der bP stark eingeschränkt. Es komme auch immer wieder auch zu unwillkürlichen Stuhlentleerungen. Die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels sei daher völlig indiskutabel. Hausärztlicherseits sei die Eintragung "Unzumutbarkeit eines Öffentlichen Verkehrsmittels" unbedingt nötig und in jedem Falle gerechtfertigt.

In der ergänzenden Stellungnahme führte die bP aus, dass ihr bisherige Vorbringen, wonach ein Ausnahmefall vorliege, der die Eintragung der Unzumutbarkeit der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels rechtfertige, aufrecht bleiben würde. In diesem Zusammenhang werde auf die Erläuterungen zum allgemeinen Teil zur Ausstellung von Behindertenpässen auf Seite 4 von 4, zu § 1 Abs. 2. Z 3 verwiesen, wonach bei anhaltenden schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes in Ausnahmefällen die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel unzumutbar sei. Ein derartiger Ausnahmefall sei im gegenständlichen Fall gegeben, weil die Erkrankung der bP aufgrund der Lähmung anhaltend und jedenfalls schwer sei. Dabei sei auch die individuelle Situation der bP hinsichtlich der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu berücksichtigen. Die bB habe sich auch konkret-individuell mit der Stresssituation bzw. psychischen Problematik der bP hinsichtlich der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auseinander zu setzen. Das sei bislang nicht geschehen und für die Beurteilung eines Ausnahmefalls unabdingbar. Das vorliegende Gutachten sei daher durch ein Gutachten aus dem Fachbereich der Internen Medizin zur Frage der Leidenssituation der bP zu ergänzen, was hiermit beantragt werde.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister bzw. den im Akt befindlichen sonstigen relevanten Unterlagen.

2.2. Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs 2 Behinderteneinstellungsgesetz im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der, gegen die Gutachten gerichteten, sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).

Die Prüfung, ob die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" vorgenommen werden kann, hat entlang der Kriterien der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, (konkret: ob bei einem Antragsteller

vorliegen) zu erfolgen. Die Grundlagen für diese Prüfung liefert das medizinische Sachverständigengutachten. Es hat also Ausführungen darüber zu enthalten, ob die entsprechenden Einschränkungen vorliegen und gegebenenfalls, welches Ausmaß sie erreichen.

Gemäß den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung BGBl II 495/2013, haben keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

In dem, für die Entscheidungsfindung der bB in Auftrag gegebenen, Sachverständigengutachten und den Stellungnahmen des ärztlichen Dienstes der bB wird zwar auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP eingegangen, aber in Zusammenhang mit der Frage, weshalb in Hinblick auf die Blasen- und Mastdarmentleerungsstörung die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in den Behindertenpass nicht vorliegt, nur eine sehr rudimentäre bzw. oberflächliche Begründung geliefert.

So wird in dem besagten Gutachten zur Frage, ob eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung besteht und welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen sich daraus ergeben, angeführt:

"Es besteht eine Blasen -und Mastdarmentleerungsstörung; er muss sich selbst katheterisieren und manuell den Mastdarm entleeren." Auf die sich daraus ergebenden Notwendigkeit und Konsequenzen wird nicht eingegangen.

Der Leitende Arzt der bB gibt in seiner ergänzenden Stellungnahme an, dass das Gutachten weiterhin aufrecht bleibe, weil entsprechend den geforderten Kriterien keine Einschränkung bestehe und Stuhlinkontinenz, die mit Windeln versorgt sei, entsprechend der Erläuterungen zu den Verordnungen kein Grund sei, um ein öffentliches Verkehrsmittel nicht benutzen zu können.

Wenn die bB im Bescheid ausführt, dass aufgrund der gutachterlichen Feststellungen keine permanent undichte Versorgung mit Austritt von Stuhlwasser oder Stuhl vorliege, so ist dem entgegen zu halten, dass sich diese Ausführungen nicht im Gutachten wiederspiegeln. Diese Formulierung ist weder dem Gutachten vom 14.07.2014 noch der ergänzenden Stellungnahme des Leitenden Arztes vom 07.01.2015 zu entnehmen.

Zudem liegen widersprüchliche Aussagen in der Stellungnahme des ärztlichen Dienstes vom 07.08.2015 vor. So führt dieser in der Zusammenfassung an: "Aufgrund des vorliegenden motorischen und sensiblen Residualzustandes und der angeführten Fragen kann medizinisch keine Eintragung der "Unzumutbarkeit" gewährt werden. Dem Vorgutachter Dr. XXXX kann somit in seinen Ausführungen zugestimmt werden. Das Problem der Harnentleerung und der digitalen Stuhlausräumung steht medizinisch bei weitem im Vordergrund- wird auch von der bP subjektiv so empfunden. In den Erläuterungen zur Verordnung können am Markt übliche Inkontinenzversorgungen verwendet werden. Inwieweit man einem, ansonsten körperlich gesunden Patienten diese Manipulation in einem öffentlichen Verkehrsmittel zumutet, liegt in der Entscheidung der Verwaltung. Die Erklärungen des Patienten, dass er immer eine Tasche mit den notwendigen Utensilien mitführen muss, zeigt die erhebliche Einschränkung im Alltag durch die Stuhl- und Harnentleerung. Derzeit wäre von dieser Seite medizinisch eine Indikation für den Eintrag der "Unzumutbarkeit" gegeben- Rechtlich hat Hr. Dr. XXXX in seinen Ausführungen die Sichtweise des Gesetzgebers völlig korrekt wiedergegeben." In dieser Stellungnahme wird einerseits angeführt, dass die Stuhl- und Harnentleerung mit erheblichen Einschränkung im Alltag verbunden und medizinisch eine Indikation für den Eintrag der "Unzumutbarkeit" gegeben sei, andererseits jedoch Hr. Dr. XXXX "rechtlich" in seinen Ausführungen die Sichtweise des Gesetzgebers völlig korrekt wiedergegeben habe. Eine konsequente Stellungnahme und Sichtweise ist daraus nicht ablesbar. Eine Stellungnahme sollte klar und verständlich sein und erkennen lassen, welchen Standpunkt sie vertritt und welche zweifelsfreie Expertise sie zur gegebenen Problemstellung abgibt - der gegenständlichen Stellungnahme des ärztlichen Dienstes jedoch fehlt eine stringente, schlüssige und nachvollziehbare Begründung. Diese Stellungnahme kann daher als Entscheidungsgrundlage nicht herangezogen werden, da sie inkonsequent und widersprüchlich ist.

Auf die Problematik der rechtlichen Ausführungen in ärztlichen Sachverständigengutachten wird später noch ausführlich eingegangen.

Zudem entspricht die Aussage, "... ansonsten körperlich gesunden Patienten ..." bei einem Patienten, welcher einen Grad der Behinderung von 60% aufweist und nachweislich körperlich beeinträchtigt ist, nicht den Tatsachen und ist gänzlich unrichtig.

Im Gutachten und den Stellungnahmen hätte es einer ausführlichen Auseinandersetzung damit bedurft, ob durch die "vollständige Mastdarm- und Blasenlähmung", wie im Entlassungsbefund Urologie XXXX vom 04.04.2013 (Abl. 22-24) und im Gutachten Dr. XXXX , vom 10.09.2014 (Abl. 73) diagnostiziert, erhebliche Einschränkungen vorliegen, wie die bP mehrfach angegeben hatte, und wie sich diese auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt.

Um nämlich die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH vom 23.02.2011, 2007/11/0142).

Es genügt nicht, in den ärztlichen Sachverständigengutachten bloß die dauernde Gesundheitsschädigung darzustellen, vielmehr hätten in den Gutachten die Auswirkungen der Gesundheitsschädigungen der bP auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt werden müssen. Anschließend hätte sich die Behörde mit der Rechtsfrage auseinander setzen müssen, ob die festgestellten Auswirkungen der Gesundheitsschädigungen beim Benützen öffentlicher Verkehrsmittel "zumutbar" sind. (VwGH vom 23.05.2012, 2008/11/0128).

Ob bei der bP erhebliche Einschränkungen durch die Blasen- und Mastdarmentleerungsstörung vorliegen, kann weder aus dem Gutachten noch den Stellungnahmen - wie angeführt - mangels ausdrücklicher Auseinandersetzung (und entsprechender Begründung) damit nicht entnommen werden.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes sind dadurch, entgegen der Ansicht der bB, das Gutachten und die Stellungnahmen nicht schlüssig und nachvollziehbar. Insbesondere sind noch einmal die Widersprüchlichkeiten in der Stellungnahme vom 07.08.2015 hervorzuheben.

Weiters ist auch eine pauschale Verweisung auf Richtlinien bzw. diverse Erlässe unzureichend und widerspricht der Nachvollziehbarkeit des Ermittlungsverfahrens.

Zu den rechtlichen Ausführungen in ärztlichen

Sachverständigengutachten: In der Stellungnahme des ärztlichen

Dienstes vom 07.08.2015 wird ausgeführt: "Rechtlich hat Herr. Dr. XXXX in seinen Ausführungen die Sichtweise des Gesetzgebers völlig korrekt wiedergegeben." Auch der Leitende Arzt verwies in seiner ergänzenden Stellungnahme auf "Erläuterungen zu den Verordnungen". Dies stellt eine vom Gutachter zu unterlassende rechtliche Beurteilung dar. Der Sachverständige hat sich, basierend auf dem Erkenntnis des VwGH, auf die Befunderhebung und in der Folge auf die daraus resultierende fachbezogene Schlussfolgerung, hier die medizinische Einschätzung, zu fokussieren.

Eine rechtliche Beurteilung obliegt grundsätzlich nur der entscheidenden Behörde, die das eingeholte Gutachten im Verfahren einer von ihr durchzuführenden Beweiswürdigung zu unterziehen hat.

Wie der VwGH wiederholt aussprach, bilden die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar.

Zusammenfassend erfüllen das von der bB für ihre Entscheidung herangezogene Sachverständigengutachten sowie die ergänzende Stellungnahme des Leitenden Arztes nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leiden dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151). Sie sind zur Beurteilung des konkreten Falles unbrauchbar.

Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.

Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage getroffen.

Auf die Vorhaltungen der bP (in ihrer Stellungnahme vom 21.22.2014 und der Beschwerde vom 28.05.2015) hinsichtlich der Mastdarmlähmung, welche laut bP "Stuhl in Einlage", Winde, die sie durch die Lähmung nicht spüre und durch die oft Stuhl mitgehe, welchen sie nicht spüre und erst durch den Geruch aufmerksam würde sowie "unzumutbare Geruchsbelästigung" zur Folge habe und insbesondere, was die damit einhergehende psychische Belastungen betrifft, ist im fortgesetzten Verfahren einzugehen.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und die in den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

Gemäß § 45 Abs 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl II 495/2013, lautet auszugsweise wie folgt:

...

(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

...

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 leg cit hat über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs 3 leg cit hat, wenn die Voraussetzungen des Abs 2 leg cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Dies auch unter dem Aspekt, dass, um eine Entscheidung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren treffen zu können, vorher vom Bundesverwaltungsgericht noch notwendige ergänzende Ermittlungen durch Einholung von weiteren Sachverständigengutachten vorzunehmen wären. Dementsprechend würde es das Verfahren iSd § 28 Abs 2 leg cit nicht beschleunigen und auch keine Kostenersparnis mit sich bringen. Die Behörde ist in diesem Fall an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.

Gemäß § 46 2. Satz BBG beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung zwölf Wochen.

Gegenständliche Entscheidungsform stellt nach Ansicht des ho. Gerichtes ein verfahrensökonomisches Instrument, insbesondere im Hinblick auf eine mögliche verfahrensbeschleunigende Wirkung dar, welches generell vorab durch die Behörde zu prüfen und einzelfallbezogen in Betracht zu ziehen wäre.

Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Nach Ansicht des Gerichtes liegt zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Prüfung der Beschwerde vor. Eine Senatszuständigkeit, wie sie im § 45 Abs. 3 BBG normiert ist, wird dadurch aber nicht begründet. Dies ergibt sich u.a. aus § 28 iVm § 31 VwGVG in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung des BBG. Laut § 45 Abs. 3 BBG liegt eine zwingende Senatszuständigkeit hinsichtlich Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung vor. Im gegenständlichen Fall bedarf es aber keiner Entscheidung auf Grundlage der zitierten Bestimmung.

Schlussfolgernd liegt keine Zuständigkeit für einen Senat iSd § 45 Abs. 3 BBG, sondern eine Einzelrichterzuständigkeit iSd § 6 BVwGG vor.

Aus den angeführten Erwägungen wurde nach Ansicht des ho. Gerichtes das Ermittlungsverfahren der bB mangelhaft geführt und sind vor allem hinsichtlich der im Gutachten nicht bzw. unzureichend getroffenen Aussagen bezüglich Blasen- und Mastdarmentleerungsstörung und damit einhergehender Inkontinenz sowie der dadurch psychischen Belastungen weitreichendere Ermittlungen zu führen; dies wird von der bB im fortgesetzten Verfahren zu berücksichtigen sein.

Diesbezüglich sei im Speziellen auf die Entscheidung des VwGH vom 08.08.2008, Zl. 2004/09/0124, hingewiesen, die besagt, dass Gegenstand der Gesamteinschätzung die durch das Zusammenwirken mehrerer Leiden bzw. Leidensmomente bewirkte Beeinträchtigung der gesamten körperlichen und seelischen Beschaffenheit des Behinderten in Hinsicht auf das allgemeine Erwerbsleben ist.

Steht der maßgebliche Sachverhalt fest oder ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

§ 28 Abs 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Hierzu führt der VwGH aus, dass angesichts des in § 28 VwGVG 2014 insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs 3 VwGVG 2014 verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im

§ 28 VwGVG 2014 insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).

Obig angeführte Ermittlungsmängel liegen aus Sicht des erkennenden Gerichtes vor. Die von der bB gesetzten Ermittlungsschritte sind ungeeignet. Dies ergibt sich u. a., wie oben bereits näher ausgeführt, aus den noch zu ermittelnden Umständen betreffend Mastdarmlähmung und der damit einhergehenden gesundheitlichen Probleme und eingeschränkten körperlichen Belastbarkeit sowie der sonstigen Beschwerden der bP.

Zusammenfassend erfüllt das, von der bB für seine Entscheidung herangezogene, Sachverständigengutachten nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leidet dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.

Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage getroffen.

Durch die Zurückverweisung wird die Rechtssache nicht materiell erledigt, sondern es handelt sich um eine prozessuale Entscheidung. Gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 und 2 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senats und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.

Da die gegenständliche Rechtssache für eine materielle Entscheidung mangels hinreichend feststehenden Sachverhaltes für den Senat noch nicht verhandlungs- bzw. entscheidungsreif war, ergibt sich die Zuständigkeit für diese Zurückverweisung als Einzelrichter und ist unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der Bescheid nach § 28 Abs 3 VwGVG aufzuheben und zur neuerlichen Erlassung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Dies auch unter dem Aspekt der Raschheit und Wirtschaftlichkeit iSd § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG, da aufgrund der infrastrukturellen Gegebenheiten des BVwG das anhängige Verfahren mit Sicherheit nicht rascher, sondern nur kostenintensiver im Vergleich zum Sozialministeriumservice, durch Einholung weiterer Sachverständigengutachten, durchgeführt werden kann.

3.3. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Im vorliegenden Fall stand bereits auf Grund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung iSd § 24 Abs 2 VwGVG entfallen konnte.

3.4. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil im gegenständlichen Fall die Entscheidung als Einzelrichter gemäß § 6 BVwGG iVm § 28 Ab. 3 VwGVG von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Diesbezüglich liegen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes Gründe vor, insbesondere aufgrund der im

§ 45 Abs. 3 BBG normierten Senatszuständigkeit, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen schließen lassen.

In diesem Sinne ist die Revision zulässig.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.