BVwG L513 2005604-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L513.2005604.1.00

Spruch

L513 2005604-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter DDr. Friedrich KINZLBAUER, LL.M als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Käferböck und Weilguny Steuerberatungsgesellschaft mbH Co KG, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 29.08.2012, Dienstgeberkontonummer 0171615545, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz stattgegeben und festgestellt, dass Frau XXXX im Zeitraum vom 02.08.2010 bis zum 21.12.2010 und vom 01.03.2011 bis 15.12.2011 hinsichtlich der für die XXXX ausgeübten Tätigkeit nicht als Dienstnehmerin der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der der Kranken-, Unfall-, und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterlag.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Im Akt befindet sich ein von Frau XXXX [im Folgenden bezeichnet als NS1] - einer türkischen Staatsangehörigen - am 15.12.2011 anlässlich der Kontrolle im Lokal der XXXX (im Folgenden bezeichnet als bP [beschwerdeführende Partei]) ausgefülltes Personenblatt. Im Hinblick auf NS1 geht daraus hervor, dass diese seit 02.08.2010 für die bP als Kochhelferin arbeite; Arbeitsanweisungen erhalte sie von Robert [Anm. des erkennenden Richters: handelsrechtlicher Geschäftsführer der bP]; im Hinblick auf eine allfällige Entlohnung kreuzte NS1 - neben einem Lohn von ca. € 300,-- netto in bar - am Formular Essen, Trinken an. Die Arbeitszeiten seien von Montag bis Samstag von 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr. Zusätzlich wurde von Seiten der Finanzpolizei amtlich vermerkt, das NS1 bei der Reinigung des Lokals, speziell der Toiletten, in Alltagskleidung beobachtet worden sei. Im Übrigen wurde festgehalten, dass die Tochter der NS1 namens

XXXX [im Folgenden bezeichnet als NS2] beim Ausfüllen des Personenblattes geholfen habe. NS2 spreche die deutsche Sprache perfekt und habe der NS1 übersetzt.

2. Zudem befindet sich ein Strafantrag der Finanzpolizei an das Magistrat Linz im Akt; darin wird ausgeführt, dass am 15.12.2011 um 10.00 Uhr durch Ermittlungs- und Erhebungsorgane des Finanzamtes Linz im Lokal der bP eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG, des ASVG und des Einkommenssteuergesetzes § 89 Abs. 3 durchgeführt worden sei.

Bei dieser Kontrolle sei NS1 beim Reinigen der Toiletten betreten worden. NS1 habe im Personenblatt wahrheitsgemäß und ohne Zwang angegeben, dass sie seit 02.08.2010 bis laufend, Arbeitszeit: Montag bis Samstag von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr, Sonntag - frei, im o.a. Lokal als Küchenhilfe tätig sei. Als Entlohnung erhalte NS1 € 300,-- pro Monat bar auf die Hand. Das Essen und die Getränke erhalte sie gratis.

Laut Elda-Änderungsmeldung vom 04.03.2011 sei NS1 als geringfügig beschäftigte Arbeiterin zur Sozialversicherung gemeldet worden. Die tatsächliche Arbeitszeit von NS betrage 24 Stunden pro Woche. Ein Dienstplan habe nicht nachgereicht werden können.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liege ein Verstoß nach dem ASVG vor und es werde die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsverfahrens beantragt.

3. Mit Schreiben vom 17.01.2012 wurde der bP von Seiten der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als GKK) mitgeteilt, dass die GKK eine Anzeige der Finanzpolizei erhalten habe, wonach NS1 seit 02.08.2010 von Montag bis Samstag jeweils von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr bei der bP beschäftigt sei und unterkollektivvertraglich entlohnt werde. Die Meldung zur Pflichtversicherung sei jedoch erst per 22.12.2010 als vollversicherte Dienstnehmerin und ab 01.03.2011 als geringfügig Beschäftigte erstellt worden und stimme somit mit den Angaben der Anzeige nicht überein.

In der Folge wurde die bP um Klärung dieser Differenz und um entsprechende Meldungskorrektur sowie Richtigstellung der Abrechnung ersucht. Darüber hinaus wurde die bP aufgefordert, der von der Unterentlohnung betroffenen Arbeitnehmerin die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem gebührenden Entgelt nachzuzahlen und eine Bestätigung über die erfolgte Nachzahlung zu übermitteln.

4. Im Rahmen eines Schriftsatzes vom 30.01.2012 entgegnete die gewillkürte Vertretung der bP, dass NS1 mit 22.12.2010 in der Pizzeria ordnungsgemäß angemeldet worden sei. Woher die Information hinsichtlich des falschen Eintrittsdatums stamme, entziehe sich ihrer Kenntnis. Ab 01.03.2011 sei die Stundenzahl von NS1 auf 10 Wochenstunden (geringfügige Beschäftigung) reduziert worden. Die Änderungsmeldung an die GKK sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Arbeitszeiten der NS1 als Reinigungskraft seien von Montag bis Freitag von 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr und Samstag von 10.00 Uhr bis

12. 30 Uhr. Die von der GKK erwähnten Arbeitszeiten wären für NS1 aus familiären Gründen gar nicht möglich, da NS1 mittags pünktlich ihre Kinder aus dem Kindergarten abholen müsse.

Weiters sei darauf hinzuweisen, dass NS1 Analphabetin sei. Was die Schulausbildung der NS1 betreffe, sei festzuhalten, dass NS1 lediglich ein Jahr Volksschule in der Türkei absolviert habe und somit bis auf die Unterschrift, weder lesen noch schreiben könne; von Deutschkenntnissen ganz zu schweigen.

Gerne sei die gewillkürte Vertretung bzw. die bP zu einem Gespräch, in dem NS1 in Anwesenheit eines türkischen Dolmetschers befragt werden könne, bereit.

5. Mit Schriftsatz der GKK vom 31.01.2012 wurde erläutert, dass die NS1 am 15.12.2011 bei Reinigungsarbeiten im Betrieb der bP angetroffen worden sei. Zur ausgeübten Beschäftigung befragt sei von NS1 niederschriftlich angegeben worden, dass diese seit 02.08.2010 im Betrieb der bP beschäftigt sei. Die Arbeitszeiten wären von Montag bis Samstag, nicht wie im Schreiben der GKK vom 17.01.2012 angeführt von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr, sondern jeweils von 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr.

Ferner wurde bezüglich der niederschriftlichen Angaben mitgeteilt, dass diese für NS1 verständlich gewesen sein hätten müssen, da NS2 bei der Ausfüllung des Personenblattes als Dolmetscherin behilflich gewesen sei. Die im Personenblatt angeführten Fragen seien von der NS2 ihrer Mutter in die türkische Sprache übersetzt worden.

6. Am 20.02.2012 langte bezüglich des Schreibens der GKK vom 31.01.2012 eine Stellungnahme der bP ein. Im Rahmen dieses Schreibens wurden im Übrigen die Dienstzettel, die Lohnkonten 2010 und 2011 sowie die monatlichen Lohnzettel der NS1 übermittelt.

Ferner wurde ausgeführt, dass der Lohn an NS1 bar ausbezahlt werde und die Barauszahlung durch Unterfertigung des Lohnzettels dokumentiert werde.

Explizit wurde auch nochmals darauf hingewiesen, dass NS1 Analphabetin sei und die Arbeitszeiten im Personenblatt falsch seien. NS1 beginne nicht um 11.00 Uhr, sondern um 10.00 Uhr. Eine Stunde vor Öffnung des Lokals würden die Reinigungsarbeiten durchgeführt werden. Die Zeiten 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr seien die Öffnungszeiten des Lokals, aber nicht die Arbeitszeit der NS1. Diese arbeite auch nicht bis 14.00 Uhr, sondern bis 11.30 Uhr. Sie hole regelmäßig ihr Kind um 12.00 Uhr vom Kindergarten ab. Der Gatte von NS1 habe auch angeboten, diese Tatsache von Seiten des Kindergartens schriftlich bestätigen zu lassen, wenn es zur Klärung des Sachverhalts dienlich sei. Weiters habe der Gatte der NS1 angeboten, mit NS1 und NS2 zu einem Gesprächstermin bei der GKK zu erscheinen, um den Sachverhalt zu klären. Nebenbei wäre festzuhalten, dass sich die (minderjährige) Tochter nicht erinnern könne, als Arbeitszeit der Mutter 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr bekannt gegeben zu haben.

Weiters sei das Eintrittsdatum einfach falsch. Der unterfertigte Dienstzettel liege dem Schreiben bei. Als Arbeitsbeginn sei der 22.12.2010 vereinbart und auch eingehalten worden.

Die Familie der NS1 wäre jedenfalls bereit bei der GKK vorzusprechen, um die Angelegenheit endgültig zu klären.

7. Mit e-mail vom 20.03.2012 wurde eine Bestätigung des Kindergartens XXXX vom 20.03.2012 in Vorlage gebracht, wonach das Kind XXXX [im Folgenden bezeichnet als DS] seit 01.09.2011 den städtischen Kindergarten XXXX besuche.

8. Mit Schreiben vom 30.03.2012 teilte die GKK der bP mit, dass sie aufgrund des vorliegenden Sachverhalts bzw. der Aussagen im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 15.12.2011 zu dem Ergebnis gekommen sei, dass NS1 für den Zeitraum 02.08.2010 bis zumindest 15.12.2011 ein persönlich und wirtschaftlich abhängiges Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung im Betrieb der bP eingegangen sei.

Diese Feststellung stütze sich auf die Angaben im Rahmen der Kontrolle, wonach von der Tochter der NS1 in deren Beisein angegeben worden sei, seit 02.08.2010 bis laufend, Montag bis Samstag jeweils von 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr als Kochhilfe im Betrieb beschäftigt zu sein. Insoweit in der Stellungnahme der bP vom 30.01.2012 darauf hingewiesen werde, dass NS1 Analphabetin wäre und die Angaben daher nicht den Tatsachen entsprechen würden, so könne dies nicht berücksichtigt werden, da die Angaben durch NS2, welche der deutschen Sprache mächtig sei, nach Befragung der Mutter (NS1) im Personenblatt angeführt worden seien. In der Stellungnahme vom 16.02.2012 sei darüber hinaus argumentiert worden, dass NS1 lediglich von 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr im Betrieb beschäftigt sei, das diese regelmäßig ihr Kind um 12.00 Uhr vom Kindergarten abhole. Diesbezüglich sei eine Bestätigung des Kindergartens vorgelegt worden, die jedoch insofern zu vorliegendem Sachverhalt nicht berücksichtigt werden könne, da sich lediglich die Öffnungszeiten des Kindergartens (Montag bis Freitag 06.30 Uhr bis 12.00 Uhr) sowie das Eintrittsdatum des Kindes (01.09.2011) auf der Bestätigung befänden. Es gehe jedoch nicht hervor, durch welche Person das Kind abgeholt werde. Darüber hinaus beziehe sich vorliegender Sachverhalt bereits auf den Zeitraum ab dem 02.08.2010 und nicht erst ab 01.09.2011.

9. Mit e-mail vom 17.04.2012 wurde eine Bestätigung des Kindergartens XXXX in Vorlage gebracht, wonach das Kind DS seit September 2009 diesen städtischen Kindergarten besuche und von NS1 von Montag bis Freitag gegen 12.00 Uhr abgeholt werde.

10. Laut Aktenvermerk der GKK vom 18.07.2012 bezüglich der Diskrepanz zum Arbeitsbeginn der NS1 im Strafantrag und im Personenblatt (Strafantrag: Arbeitsbeginn um 10.00 Uhr, Personenblatt: Arbeitsbeginn um 11.00 Uhr) wurde in einem telefonischen Gespräch seitens der Finanzpolizei mitgeteilt, dass die NS2 nach Rücksprache mit der NS1 das Personenblatt ausgefüllt und unterschrieben habe. NS1 habe allerdings gegenüber der Finanzpolizei angegeben, meist schon - wie auch am Tag der Kontrolle - um 10.00 Uhr zu arbeiten zu beginnen, was eigens in einem Aktenvermerk festgehalten worden sei.

11. Mit oa. Bescheid hat die GKK daraufhin ausgesprochen, dass NS1 hinsichtlich der für die bP, ausgeübten Tätigkeit als Küchenhilfe auch im Zeitraum vom 02.08.2010 bis 21.12.2010 und vom 01.03.2011 bis 15.12.2011 als Dienstnehmerin der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterliege.

Die GKK bezog sich auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 35 Abs. 1 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG.

Als Sachverhalt wurde von der GKK festgestellt, dass am 15.12.2011 um 10.00 Uhr durch Ermittlungs- und Erhebungsorgane des Finanzamtes Linz in der XXXX der bP eine Kontrolle durchgeführt worden sei. Bei dieser Kontrolle sei NS1 beim Reinigen der Toiletten betreten worden. NS1 habe im Personenblatt angegeben, dass sie seit 02.08.2010 bis laufend von Montag bis Samstag jeweils von 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr in dieser XXXX als Küchenhilfe tätig wäre. Als Entlohnung würde NS1 € 300,-- pro Monat bar auf die Hand erhalten. Das Essen und die Getränke würde sie gratis erhalten. Beim Ausfüllen des Personenblattes sei ihre Tochter NS2 behilflich gewesen, welche das Personenblatt ebenso unterzeichnet habe. Anschließend korrigierte NS1 ihre Angaben dahingehend, dass sie immer schon ab 10.00 Uhr zu arbeiten (Reinigen der WCs) beginnen würde. Dies sei der GKK allerdings nachträglich zur Kenntnis gelangt.

Aus dem Versicherungsverlauf der NS1 sei ersichtlich, dass sie bei der bP bereits in den Jahren 2004 bis 2008 mit Unterbrechungen gemeldet gewesen sei. Die letzte Anmeldung der NS1 als Arbeiterin in der Vollversicherung sei mit 22.12.2010 datiert. Per 01.03.2011 sei seitens der Dienstgeberin eine Änderungsmeldung auf geringfügig beschäftigt erfolgt.

Die Finanzbehörde sei zu dem Schluss gekommen, dass die tatsächliche Arbeitszeit von NS1 entsprechend deren Angaben 24 Stunden pro Woche betrage. Ein Dienstplan habe der Finanzbehörde nicht nachgereicht werden können.

Nach Urgenz der GKK habe die bP im Schreiben vom 30.01.2012 entgegnet, dass NS1 am 22.12.2010 ordnungsgemäß mit 20 Wochenstunden gemeldet worden wäre. Ab 01.03.2011 wäre die Stundenzahl von NS1 auf 10 Wochenstunden reduziert worden, womit NS1 als Reinigungskraft von Montag bis Freitag von 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr und Samstag von 10.00 Uhr bis 12.30 Uhr tätig gewesen wäre. Die von der GKK erwähnten Arbeitszeiten wären für NS1 aus familiären Gründen gar nicht möglich, da sie mittags pünktlich ihre Kinder aus dem Kindergarten abholen würde. Zudem wäre NS1 Analphabetin und könne somit weder lesen noch schreiben.

In der Stellungnahme vom 20.02.2012 weise die bP nochmals darauf hin, dass NS1 bereits um 10 Uhr und nicht um 11 Uhr beginnen würde, denn eine Stunde vor Öffnung des Lokals würden die Reinigungsarbeiten durchgeführt werden. Die Zeiten 11 Uhr bis 14 Uhr wären die Öffnungszeiten des Lokals, aber nicht die Arbeitszeit der NS1. Zudem würde sie auch nicht bis 14.00 Uhr, sondern bis 11.30 Uhr arbeiten, da sie regelmäßig um 12.00 Uhr ihr Kind vom Kindergarten abhole. Die Tochter würde sich auch nicht erinnern können, als Arbeitszeit der NS1 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr bekanntgegeben zu haben. Weiters würde der von NS1 unterfertigte Dienstzettel belegen, dass diese am 22.12.2010 in das Unternehmen eingetreten wäre.

Der GKK würden Gehaltsabrechnungen von Dezember 2010 bis Dezember 2011 sowie ein Dienstzettel vorliegen, welche den 22.12.2012 als Eintrittsdatum festhalten und vom Geschäftsführer der bP sowie NS1 unterzeichnet seien. Unter Beruf sei "Schankhilfe" vermerkt worden. Laut Internet sei die XXXX täglich von 11.00 Uhr bis 23.30 Uhr geöffnet. Außerdem würden der GKK zwei Bestätigungen vorliegen, in denen bestätigt werde, dass DS den städtischen Kindergarten in der XXXX besuche. In der Bestätigung vom 20.03.2012 werde neben den Öffnungszeiten des Kindergartens vermerkt, dass DS diesen Kindergarten seit 01.09.2011 besuche. In der zweiten - undatierten - Bestätigung, welche mit Schreiben vom 17.04.2012 nachgereicht worden sei, werde bescheinigt, dass DS den Kindergarten seit September 2009 besuche und von seiner Mutter NS1 von Montag bis Freitag gegen 12.00 Uhr abgeholt werde.

Beweiswürdigend führte die GKK aus, dass im gegenständlichen Fall das Ausmaß des Arbeitseinsatzes der NS1 sowie ihr Diensteintritt strittig seien. Diesbezüglich würden die Angaben der NS1 auf dem Personenblatt von denen der bP abweichen.

Eingangs sei auf die ständige Rechtsprechung des VwGH verwiesen, wonach die Erstaussage, welche spontan, frei und unüberlegt hinsichtlich der Konsequenzen getätigt werde, nach allgemeiner Lebenserfahrung der Wahrheit näherkomme als zeitferne Einwendungen. Insofern komme dem Personenblatt, in welches die Angaben der NS1 eingetragen worden seien, maßgebliche Bedeutung zu. Als ebenso wichtiger Umstand sei hervorzuheben, dass NS2 die deutsche Sprache nach der Dokumentation des Finanzbeamten perfekt beherrsche, für ihre Mutter übersetzt, das Personenblatt ausgefüllt und schlussendlich das Personenblatt mitunterzeichnet habe. Dass sich die Tochter der NS1 nun an die damals getätigten Angaben nicht mehr erinnern könne, sei wenig glaubwürdig. Zuletzt sei NS1 auch selbst imstande gewesen, den Finanzorganen mitzuteilen, dass sie eigentlich schon um 10.00 Uhr - wie am Tag der Betretung - zu arbeiten beginne, was sich auch mit dem Vorbringen der bP decke.

NS1 habe angegeben, seit 02.08.2010, 10 Uhr als "Kochhelferin" zu arbeiten. Dies füge sich auch insofern ins Bild, als eine Stunde vor Öffnung des Lokals (11 Uhr) laut der bP noch Reinigungsarbeiten durchgeführt werden würden. In der Anmeldung sowie den eigenen Unterlagen der bP werde die NS1 allerdings als Ausschankhilfe geführt. Zwischen 11 und 14 Uhr gebe es in der XXXX laut eigenem Internetauftritt auch ein Mittagsmenü, wobei sicherlich auch eine Küchenhilfe von Nöten sei. Die vorgelegten Dienstzettel und Gehaltsabrechnungen, die von NS1 unterzeichnet worden seien, vermögen hinsichtlich deren Richtigkeit wenig auszusagen, da NS1 nach Angaben der bP Analphabetin sei. Aussagekräftigere Arbeitsaufzeichnungen seien hingegen nicht vorgebracht worden.

Die Bestätigungen des städtischen Kindergartens vermögen überdies auch nicht das Vorbringen der bP zu untermauern, wonach NS1 jeden Tag ihr Kind um 12.00 Uhr vom Kindergarten geholt hätte. Einerseits seien die Bestätigungen insofern widersprüchlich, als die erste den Eintritt des Kindes DS mit 01.09.2011 angebe, während die zweite den Besuch mit 01.09.2009 bestätige. Da der Sohn DS am XXXX geboren worden sei, der Besuch des Kindergartens mit drei Jahren üblich sei und der Kindergarten in der XXXX über keine Krabbelstube verfüge, müsse der 01.09.2011 als das richtige Eintrittsdatum angenommen werden. Die beiden Bestätigungen würden überdies sonst keinen Zeitraum enthalten, d.h. sie könnten sich durchaus auf die Gegenwart beziehen. Daraus folge jedoch, dass NS1 zumindest vom 02.08.2010 bis 31.08.2011 nicht dieser familiären Verpflichtung unterlegen sei.

Für die GKK stehe daher fest, dass NS1 bei der bP vom 02.08.2010 bis 15.12.2011 von Montag bis Samstag, 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr, somit 24 Stunden in der Woche beschäftigt worden sei.

In rechtlicher Hinsicht kam die GKK in der Folge zu dem Ergebnis, dass NS1 für die bP von Montag bis Samstag, jeweils von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr, gearbeitet habe, womit deren Bestimmungsfreiheit in zeitlicher und örtlicher Hinsicht ausgeschaltet gewesen sei. Als Küchenhilfskraft sei NS1 organisatorisch eingegliedert gewesen und sei den Weisungen der bP unterlegen gewesen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte sei von der persönlichen Arbeitspflicht auszugehen. NS1 habe Anspruch auf Entgelt nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages für Arbeiter des Gastgewerbes. Zusammenfassend stehe daher für die GKK fest, dass bei NS1 im Spruchzeitraum des Bescheides alle wesentlichen Kriterien der Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vorliegen. Die Voraussetzungen nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG seien ebenfalls gegeben. NS1 sei zumindest auch vom 02.08.2010 bis 21.12.2010 beschäftigt worden, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt worden sei. Aufgrund des gebührenden Entgelts laut den Bestimmungen des Kollektivvertrages für das österreichische Hotel- und Gastgewerbe habe die NS1 bei einem wöchentlichen Beschäftigungsausmaß von 24 Stunden daher auch im Zeitraum vom 01.03.2011 bis 15.12.2011 Anspruch auf ein Entgelt über der im Jahr 2011 geltenden Geringfügigkeitsgrenze. Die GKK habe die für dieses Beschäftigungsverhältnis fehlenden Meldungen zur Pflichtversicherung erstellt bzw. korrigiert. Da NS1 in den im Spruch des Bescheides angeführten Zeiträumen in der Krankenversicherung pflichtversichert sei, bestehe für diese Zeiträume auch eine Arbeitslosenversicherung.

12. Mit Schriftsatz ihres steuerlichen Vertreters vom 01.10.2012 erhob die bP fristgerecht Berufung (nunmehr: Beschwerde) gegen den Bescheid der GKK vom 29.08.2012. Darin wird zunächst ausgeführt, dass bei der Erhebung der Daten der NS1 im Rahmen der Prüfung durch die Finanzpolizei aufgrund der sprachlichen Schwierigkeiten einige Missverständnisse aufgetreten seien. NS1 sei türkische Staatsbürgerin und spreche kaum ein Wort Deutsch. Sie sei Analphabetin, habe lediglich ein Jahr die Volksschule besucht und könne laut Aussage ihres Mannes bis auf ihre Unterschrift weder lesen noch schreiben. Die Angaben von NS1 gegenüber der Finanzpolizei würden von ihrer minderjährigen Tochter stammen. Ein Dolmetscher sei der Befragung nicht beigezogen worden.

In der Folge wird erläutert, dass NS1 mit 22.12.2010 in der XXXX ordnungsgemäß mit 20 Wochenstunden angemeldet worden sei. Mit 01.03.2011 sei die Stundenzahl von NS1 auf 10 Wochenstunden (geringfügige Beschäftigung) reduziert worden. Die Änderungsmeldung an die GKK sei ordnungsgemäß erfolgt. Im Rahmen der Aufbereitung des Sachverhalts durch die steuerliche Vertretung sei mit dem Ehemann der NS1 ein Gespräch geführt worden. Dieser habe bestätigt, dass seine Gattin im Dezember 2010 in der XXXX die Beschäftigung aufgenommen habe. Das im Personenblatt der Finanzpolizei angeführte Eintrittsdatum entspreche daher nicht den Tatsachen. Weiter sei zu erwähnen, dass der Kontrolltag durch die Finanzpolizei der 15.12.2011 gewesen sei. Auf die Frage, wie viele Jahre NS1 den Beruf schon ausübe, habe NS1 geantwortet: "1 Jahr" (vgl. Anlage Personenblatt). Diese Aussage stimme auch mit der ordnungsgemäßen Anmeldung per 22.12.2010 überein.

Im Übrigen seien die Arbeitszeiten der NS1 Montag bis Freitag von 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr und Samstag von 10.00 Uhr bis 12.30 Uhr. Die Arbeitszeiteinteilung von NS1 schaue wie folgt aus. NS1 beginne um 10.00 Uhr mit dem Reinigen des Lokals. Da um 11.00 Uhr die XXXX aufsperre, müssten bis dahin die Reinigungsarbeiten abgeschlossen sein. Die restliche Arbeitszeit werde NS1 in der Küche gebraucht, wo sie beim Anrichten des Salatbuffets für die Mittagsgäste behilflich sei. Gegen 11.30 Uhr beende NS1 ihre Tätigkeit im Lokal und begebe sich auf den Weg in den städtischen Kindergarten XXXX , wo sie DS gegen 12.00 Uhr abhole. Im Personenblatt der Finanzpolizei sei als Arbeitszeit von Montag bis Samstag von 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr eingetragen worden. In der Korrespondenz der steuerlichen Vertretung sei seit Beginn an darauf hingewiesen worden, dass dieser Punkt nicht stimmen könne, weil NS1 ihren Sohn DS gegen Mittag vom Kindergarten abholen müsse. In der Begründung des Bescheides vom 29.08.2012 werde angeführt, dass NS1 anschließend ihre Angaben dahingehend korrigiert habe, dass sie immer schon ab 10 Uhr zu arbeiten (Reinigen der WCs) beginnen würde. Dies sei der Kasse allerdings nachträglich zur Kenntnis gelangt. Diesbezüglich würden der steuerlichen Vertretung weder in Form eines Protokolls noch in der Form eines Schriftstückes Informationen vorliegen. Es sei daher unklar, wie die GKK zu dieser Information gelangt sei. Schon in der ersten Stellungnahme vom 30.01.2012 habe man festgehalten, dass NS1 ab 10.00 zu arbeiten beginne und die bekanntgegebenen Arbeitszeiten nicht stimmen würden.

Die nächste Ungereimtheit in der Bescheidbegründung sei in der Schilderung zu erblicken, dass die Finanzbehörde zu dem Schluss gekommen sei, dass die tatsächliche Arbeitszeit von NS1 entsprechend ihren Angaben 24 Stunden pro Woche betrage. Am Personenblatt sei festgehalten worden, dass NS1 montags bis samstags von 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr (insgesamt 18 Stunden) arbeiten würde. Wenn NS1, so wie von der Finanzpolizei festgehalten worden sei, 24 Stunden pro Woche arbeiten würde, so stimme dies nicht mit den Eintragungen am Personenblatt überein. Denn wen NS1 montags bis samstags, jeweils von 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr arbeiten würde, so würde dies ein Stundenausmaß von 18, aber keineswegs 24 Wochenstunden bedeuten. Ein Beweis dafür, dass die Arbeitszeiten am Personenblatt nicht stimmen würden, sei die Tatsache, dass die Uhrzeit für die Amtshandlung mit

10. 20 Uhr angegeben worden sei und NS1 beim Reinigen der WC-Anlagen angetroffen worden sei. Laut Arbeitszeit am Personenblatt hätte sie aber erst um 11.00 Uhr zu arbeiten begonnen. Wiederum ein Widerspruch im Personenblatt der Finanzpolizei. Tatsache sei, dass die Arbeitszeiten von NS1 montags bis freitags von 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr und samstags von 10.00 Uhr bis 12.30 Uhr seien. Dies entspreche einer Gesamtwochenstundenanzahl von 10 Stunden.

Der Kindergartenbestätigung komme eine wesentliche Bedeutung zu, biete diese doch die klare Möglichkeit zu beweisen, dass die im Personenblatt der Finanzpolizei angeführten Daten nicht stimmen könnten. Stimmen würden die Ausführungen im Bescheid der GKK hinsichtlich der widersprüchlichen Bestätigungen. Einerseits seien diese insofern widersprüchlich, als die erste den Eintritt des DS mit 01.09.2011 angebe, während die zweite den Besuch mit 01.09.2009 bestätige. Es sei korrekt, dass die zwei Bestätigungen seitens des Magistrats zwei unterschiedliche Eintrittsjahre des Kindes bestätigen. Um eine eindeutige Klärung diese Punktes herbeizuführen, sei die steuerliche Vertretung dieser Sache nachgegangen und habe beim Magistrat um Richtigstellung bzw. um Ausstellung einer Bestätigung mit aktuellem Datum ersucht (vgl. Beilage). Demnach besuche DS den städtischen Kindergarten seit September 2011. Die Öffnungszeiten des Kindergartens seien von 6.30 Uhr bis 12.30 Uhr. Das Kind werde von NS1 abgeholt. Somit könnten die Arbeitszeiten am Personenblatt von NS1 vom 15.12.2011 nicht stimmen.

NS1 beziehe aufgrund der geringfügigen Beschäftigung monatlich einen Lohn iHv rund EUR 300,--. Der Lohn werde an NS1 bar ausbezahlt und durch die geleistete Unterschrift von NS1 auf dem Lohnzettel bestätigt. Aufgrund der tatsächlich geringfügigen Beschäftigung sei NS1 sowohl ordnungsgemäß bei der GKK versichert als auch ordnungsgemäß, dem Kollektivvertrag entsprechend, entlohnt worden.

Zur Übersetzung durch die NS2 wird angemerkt, dass es sicherlich hinsichtlich der Eintragung vom Familien- und Vornamen zu keiner Korrektur gekommen wäre, wenn NS2 der deutschen Sprache perfekt mächtig gewesen wäre. Zudem werde betont, dass NS2 minderjährig sei. Im gegenständlichen Fall liege nun eine Verletzung von § 39a AVG vor. Dieser besage, dass wenn die zu vernehmende Person der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig sei, es erforderlich sei, einen Amtsdolmetscher hinzuzuziehen. Ein Verstoß gegen § 39a bewirke einen Verfahrensmangel, der zur Aufhebung des Bescheides führe, wenn er relevant iSd § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG sei. Die Nichteinbeziehung eines Dolmetschers habe zu einem wesentlichen Verfahrensmangel geführt, da durch die Beiziehung eines Dolmetschers NS1 die Angaben richtigerweise hätte angeben können und der Sachverhalt wäre von der Behörde nicht aktenwidrig angenommen worden.

Beigelegt wurden der Beschwerde das Personenblatt vom 15.12.2011 und die klärende Bestätigung des Kindergartens vom 12.09.2012.

13. Mit Schreiben vom 24.10.2012 legte die GKK den Akt dem Landeshauptmann von Oberösterreich zur Entscheidung vor und gab unter einem eine Stellungnahme zum Einspruch ab.

Darin wird zunächst der bisherige Sachverhalt wiederholt und sodann bezüglich der angeblichen sprachlichen Missverständnisse darauf hingewiesen, dass die Tochter NS2 - wie im bekämpften Bescheid dargelegt - laut den Feststellungen der Finanzpolizei die deutsche Sprache perfekt beherrsche. Für die GKK sei keineswegs nachvollziehbar, wie es zu solch gravierenden "Missverständnissen" habe kommen können. Die Minderjährigkeit der NS2 sei jedenfalls kein überzeugendes Argument, habe diese im Zeitpunkt der Kontrolle bereits das 17. Lebensjahr vollendet gehabt. Es könne wohl kaum bezweifelt werden, dass eine Jugendliche dieses Alters einen einfachen Lebenssachverhalt ihrer Mutter passend übersetzen könne. NS2 habe schließlich die Angaben mit ihrer Unterschrift bestätigt. Die Beiziehung eines Dolmetschers sei somit nicht opportun gewesen.

Zudem sei NS1 der deutschen Sprache an sich sehr wohl ausreichend mächtig. So habe sie sich aus eigenem Antrieb an ein Kontrollorgan der Finanzpolizei gewandt, um die Angaben im Personenblatt hinsichtlich der Arbeitszeiten sogar noch etwas zu konkretisieren. Nicht zuletzt sei NS1 schon seit dem Jahr 2000 in Österreich wohnhaft.

Im Hinblick auf Arbeitsbeginn und Arbeitszeit wird ausgeführt, dass die bP diesbezüglich vorbringe, dass NS1 erst seit 22.12.2010 in der XXXX tätig geworden wäre. Dies habe auch der Ehemann der NS1 bestätigt. Weiters würde diese Antwort "Beschäftigt seit 1 Jahr" (Kontrolltag: 15.12.2011) mit der Anmeldung der bP per 22.12.2010 übereinstimmen.

Die steuerliche Vertretung habe offenkundig im Verfahren vermehrt Kontakt mit der Familie der NS1 gehabt, wobei sie auch vorgebracht habe, dass sich NS2 an die von ihr unterfertigten Angaben im Personenblatt nicht mehr erinnern habe können. Nun eine Bestätigung des Ehemannes einzuwenden, sei wenig überzeugend. Offenkundig sei es selbst der steuerlichen Vertretung bzw. der bP nicht gelungen, von NS1 eine plausible Erklärung für das "irrtümlich" falsch angegebene Eintrittsdatum zu finden. Nachdem das Datum "02. August 2010" in dieser Schreibweise von NS2 festgehalten worden sei, sei auch ein Ziffernsturz ausgeschlossen. Aus der Angabe der NS1, seit einem Jahr beschäftigt zu sein, lasse sich für die bP wenig gewinnen. Schließlich handle es sich dabei lediglich um eine grobe Zeitangabe und es könne nicht erwartet werden, dass diese auf den Monat genau stimme. Die GKK habe somit von der Richtigkeit des Eintrittsdatums per 02.08.2010 ausgehen dürfen.

Betreffend die Arbeitszeit habe die bP erläutert, dass NS1 um 10 Uhr das Lokal zu reinigen beginne und von 11.00 Uhr bis 11.30 Uhr beim Anrichten des Salatbuffets behilflich wäre. Der bP wäre unverständlich, wie die GKK angesichts anderslautender Angaben des Personenblatts, den Arbeitsbeginn (richtigerweise) um 10 Uhr festgesetzt hätte. Gleichfalls würde die Bescheidbegründung den Feststellungen der Finanzpolizei widersprechen.

Sämtliche Ungereimtheiten, die die bP ausgemacht habe, würden auf anfänglichen Versäumnissen der Finanzpolizei beruhen. So würden im Strafantrag zwei unterschiedliche Dienstbeginnzeiten angegeben, nämlich 10 Uhr bzw. 11 Uhr. Eine telefonische Nachfrage bei der zuständigen Sachbearbeiterin der Finanzpolizei habe ergeben, dass die Angaben im Personenblatt nicht vollständig wären. NS1 hätte sich nach Ausfüllen des Personenblattes an sie gewandt und ihr mitgeteilt, dass sie eigentlich immer schon ab 10 Uhr zu arbeiten beginnen würde (Reinigung der WCs). Der diesbezügliche Aktenvermerk sei nachgereicht worden. Diese Erhebung habe im Zuge der Bescheiderstellung stattgefunden, weshalb im vorigen Verfahrensverlauf die GKK stets 11 Uhr als Arbeitsbeginn angenommen habe. Damit erkläre sich auch, dass NS1 insgesamt 24 Stunden in der Woche gearbeitete habe und am 15.12.2011 bereits um 10.20 Uhr bei der Kontrolle angetroffen worden sei. Gleichfalls erhärte sich die Richtigkeit der Angaben im Personenblatt, habe doch NS1 während der Kontrollhandlung offensichtlich gewusst, dass diese noch einer Ergänzung bedürfen. Hätten auch die Endzeiten nicht der Wahrheit entsprochen, so hätte dies NS1 den Kontrollorganen gleichfalls bekanntgegeben.

Was die Kindergartenbestätigung betrifft, so behandle ein Argument der bP das Vorbringen, NS1 würde täglich um 12.00 Uhr ihr Kind vom Kindergarten abholen, weshalb sie um 11.30 Uhr ihre Arbeit beenden würde. Im Laufe des Verfahrens seien zwei Bestätigungen des städtischen Kindergartens beigebracht worden, die allerdings Widersprüche aufgewiesen hätten, was auch die bP zugestehe. Nunmehr habe die bP ihrem Rechtsmittel eine Bestätigung des städtischen Kindergartens vom 12.09.2012 beigelegt, wonach das Kind DS den besagten Kindergarten seit 01.09.2011 besuche. Der Kindergarten hätte dabei von 06.30 Uhr bis 12.30 Uhr geöffnet und würde das Kind um 12 Uhr von seiner Mutter NS1 abgeholt werden. Die bP übersehe jedoch, dass der weitaus größte Spruchzeitraum vor dem 01.09.2011 liegen würde, für den diese Begründung keinesfalls zum Tragen kommen könne. Abgesehen davon enthalte diese dritte Bestätigung wiederum keinen zeitlichen Bezug. Der bescheinigte Umstand, dass NS1 ihren Sohn um 12 Uhr vom Kindergarten abhole, könne sich genauso gut auf die Gegenwart beziehen. Immerhin sei diese Bestätigung erst am 12.09.2012 ausgestellt worden, somit lange nach Ende des von der GKK festgestellten Beschäftigungsverhältnisses. Diese dritte Kindergartenbestätigung sei daher nur beschränkt aussagekräftig.

Abschließend wurde der Antrag gestellt, der Landeshauptmann von Oberösterreich möge den bekämpften Kassenbescheid vollinhaltlich bestätigen und den Einspruch als unbegründet abweisen.

14. Auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts bezüglich eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen den verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen der bP teilte das Magistrat der Stadt Linz per e-mail mit, dass das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren noch nicht abgeschlossen sei bzw. dieses einzustellen sein werde, da zwischenzeitlich Strafbarkeitsverjährung eingetreten sei. Als Beilage wurden die im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren aufgenommenen Beweismittel übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz am 15.12.2011 um 10:20 Uhr wurde NS1 beim Reinigen der Toiletten des Lokals der bP betreten.

NS1 war im Zeitraum vom 22.12.2010 bis 28.02.2011 20 Wochenstunden als Dienstnehmerin für die bP gemeldet und vom 01.03.2011 bis 15.12.2011 10 Wochenstunden als Dienstnehmerin für die bP als geringfügig Beschäftigte angemeldet.

Es kann nicht erwiesen werden, dass NS1 im Zeitraum vom 01.03.2011 bis 15.12.2011 mehr als die vereinbarten Arbeitsstunden von Montag bis Freitag von 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr und Samstag von 10.00 Uhr bis 12.30 Uhr leistete bzw. ein Entgelt erhielt, das die Geringfügigkeitsgrenze überschritt. Ebenso wenig kann erwiesen werden, dass NS1 im Zeitraum vom 02.08.2010 bis zum 21.12.2010 im Betrieb der bP überhaupt eine Beschäftigung ausübte.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch die Einsicht in den vorliegenden Verwaltungsakt.

Die belangte Beho¿rde stützt sich bei ihrer Beweiswürdigung insbesondere auf die von NS1 unmittelbar nach ihrer Betretung durch das Finanzamt getätigten Angaben im mit ihr aufgenommenen Personenblatt bzw. den Strafantrag, wonach sie ihre Tätigkeit für die bP am 02.08.2010 im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeiten von Montag bis Samstag von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr aufgenommen habe.

Diese Niederschrift hat jedoch nur einen eingeschränkten Beweiswert, weil sie lediglich mit Unterstützung der damals minderjährigen Tochter der NS1 als Übersetzerin aufgenommen wurde. Gerade weil den Angaben der NS1 - einer Analphabetin - für das Verfahrensergebnis, aber auch für die Beweiswürdigung der belangten Behörde eine derart wesentliche Bedeutung zugekommen ist, wäre eine dem Gesetz in jeder Hinsicht entsprechende Einvernahme der NS1, dh - angesichts der mangelnden Sprachkenntnisse: unter Beziehung eines Dolmetschers - unerlässlich gewesen. Daran vermag auch die Rechtfertigung der vernehmenden Bediensteten, die Tochter der NS1 spreche die deutsche Sprache perfekt, nichts zu ändern, weil ebenso wenig außer Acht gelassen werden darf, dass die Tochter der bP zum Vernehmungszeitpunkt noch minderjährig war und die Schule besuchte. Es muss jedenfalls die Gewissheit bestehen, dass die einzuvernehmende Person jene Fragen verstehen und daher zweckentsprechend beantworten kann, die für die rechtliche Beurteilung der Sache von Bedeutung sind, sowie ferner, dass keine Bedenken obwalten können, dass die in einer fremden Sprache gegebenen Antworten korrekt und ohne Beifügung oder Weglassung übersetzt worden sind, was jedenfalls im gegenständlichen Fall nicht als gesichert angesehen werden kann.

Insoweit ist der bP beizupflichten, dass das im Personenblatt angeführte Eintrittsdatum 02.08.2010 nicht den Tatsachen entspricht. Diesbezüglich wurde von der bP richtigerweise darauf hingewiesen, dass NS1 im Zuge der Kontrolle am 15.12.2011 auf die Frage, wie viele Jahre sie den Beruf schon ausübe, geantwortet habe: "1 Jahr" (vgl. Personenblatt), womit diese Aussage auch relativ genau mit der ordnungsgemäßen Anmeldung per 22.12.2010 übereinstimmt. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die GKK auch in der Stellungnahme vom 24.10.2012 nicht in der Lage war, diese Übereinstimmung zwischen der Aussage der NS1 und dem Datum der Anmeldung zu entkräften. Die GKK zog sich lediglich auf den Standpunkt zurück, dass es sich bei der Aussage der NS1 um eine grobe Zeitangabe handle und nicht erwartet werden könne, dass diese auf den Monat stimme. Es mag zwar zutreffen, dass nicht unbedingt erwartet werden könne, dass die Zeitangaben exakt stimmen. Im gegenständlichen Fall war NS1 aber offenbar in der Lage, den Beginn ihrer Beschäftigung bei der bP relativ genau zu benennen, wobei auch nicht übersehen werden darf, dass NS1 ihre Beschäftigung bei der bP zum Jahresende 2010 - kurz vor Weihnachten - begonnen hat, was eine Erinnerung nach allgemeiner Lebenserfahrung erheblich erleichtert.

Was den festgestellten Zeitraum der Beschäftigung vom 22.12.2010 bis 28.02.2011 und das diesbezüglich festgestellte Arbeitsausmaß betrifft, so wurde dies weder von der bP noch der GKK in Zweifel gezogen.

Ferner ist der bP beizupflichten, dass die Arbeitszeiten der NS1 im Zeitraum vom 01.03.2011 bis 15.12.2011 Montag bis Freitag von 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr und Samstag von 10.00 Uhr bis 12.30 Uhr (10.00 Uhr bis 11.00 Uhr: Reinigen des Lokals, Restliche Arbeitszeit: Mithilfe beim Anrichten des Salatbuffets für die Mittagsgäste) waren, womit sich pro Woche eine Gesamtarbeitszeit von 10 Stunden ergibt. Insoweit von der GKK in der Bescheidbegründung ausgeführt wird, dass die tatsächliche Arbeitszeit der NS1 entsprechend ihren Angaben 24 Stunden pro Woche betragen würde (Montag bis Samstag von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr), zumal im mit der NS1 aufgenommenen Personenblatt als Arbeitszeit Montag bis Samstag von 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr eingetragen worden sei und NS1 im Verlauf des Verfahrens den Beginn ihrer Arbeitszeit auf 10.00 Uhr korrigierte, so ist dem zu entgegnen, dass in der Korrespondenz der steuerlichen Vertretung von Beginn an darauf hingewiesen wurde, dass dies insoweit nicht stimmen kann, als NS1 ihren Sohn DS gegen Mittag vom Kindergarten abholen muss. Der Kindergartenbestätigung kommt daher tatsächlich eine wesentliche Bedeutung zu. Laut der nunmehr dritten - zur endgültigen Abklärung vorgelegten - Kindergartenbestätigung vom 12.09.2012 besucht der Sohn DS den städtischen Kindergarten seit September 2011, wobei die Öffnungszeiten des Kindergartens von 6.30 Uhr bis 12.30 Uhr sind und das Kind von NS1 abgeholt wird, womit die am Personenblatt angeführten Arbeitszeiten jedenfalls nicht als richtig angesehen werden können. Was den Einwand der GKK in der Stellungnahme vom 24.10.2012 betrifft, wonach die dritte vorgelegte Kindergartenbestätigung nur beschränkt aussagekräftig sei, da diese erst am 12.09.2012 und somit lange nach Ende des von der GKK festgestellten Beschäftigungsverhältnisses ausgestellt worden sei, so ist dem zu entgegnen, dass bereits im bekämpften Bescheid seitens der GKK eingestanden wurde, dass NS1 zumindest ab September 2011 dieser familiären Verpflichtung unterlag. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die erste Kindergartenbestätigung, die im Wesentlichen mit der nunmehr vorgelegten Bestätigung übereinstimmt, bereits vom 20.03.2012 stammt und damit zeitlich wesentlich näher zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses ausgestellt wurde und diese die GKK - wie bereits ausgeführt - auch dazu veranlasste, im bekämpften Bescheid von einer familiären Verpflichtung zumindest ab dem 01.09.2011 auszugehen. Ein nachvollziehbarer Grund, weshalb die GKK von diesen Überlegungen im Zuge der Stellungnahme vom 24.10.2012 wieder abrückte, wurde von dieser nicht dargelegt. Was den übrigen fraglichen Zeitraum vor dem 01.09.2011 betrifft, so schilderte die NS1 im Zuge der Einvernahme vor dem Magistrat der Stadt Linz am 28.08.2012 auf plausible Weise, dass sie ihren Arbeitgeber um eine Herabsetzung der Arbeitszeit von 20 auf 10 Stunden ab dem Frühjahr 2011 ersucht habe, da sie vier Kinder versorgen müsse, und dieser Bitte von Seiten des Arbeitgebers auch entsprochen worden sei. Insoweit nun die Angaben der NS1 bezüglich der Verpflichtung zur Abholung des DS vom Kindergarten der Wahrheit entsprechen, besteht nach Ansicht des erkennenden Richters kein Grund an dieser Erklärung der NS1 für den restlichen Zeitraum zu zweifeln, zumal sich in beiden Aussagen übereinstimmend zeigt, dass die NS1 stets bestrebt war, sich vermehrt um ihre Kinder zu kümmern. In diesem Zusammenhang ist auch nochmals auf den eingeschränkten Beweiswert des Personenblattes zu verweisen und erscheint es plausibel, dass aufgrund eines Missverständnisses bzw. einer sprachlichen Ungenauigkeit in Verbindung mit einer mangelnden Ernsthaftigkeit bei der Übersetzung durch die NS2 aufgrund deren jugendlichen Alters die Öffnungszeiten bezüglich des Mittagsmenüs (vgl. den im Akt befindlichen Internetausdruck) anstatt der Arbeitszeiten der NS1 notiert wurden. Insoweit die NS1 laut einem undatierten Aktenvermerk gegenüber der Finanzpolizei im Übrigen angegeben habe, dass sie immer schon ab 10 Uhr zu arbeiten begonnen habe (Reinigen der WCs), so ist dies lediglich allenfalls ein weiteres Indiz, dass das Personenblatt nicht ordnungsgemäß ausgefüllt wurde und belegt in keiner Weise die konkreten Arbeitszeiten, sondern eben nur deren Beginn. Hierbei darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass im am 15.12.2011 ausgefüllten Personenblatt die Frage verneint wurde, ob es eine schriftliche Vereinbarung (z.B. Dienstzettel oder Dienstvertrag) gebe. Mit Schreiben vom 16.02.2012 wurden allerdings von Seiten der bP neben den Lohnkonten 2010 und 2011 sowie den monatlichen Lohnzetteln auch zwei Dienstzettel bezüglich der NS1 in Vorlage gebracht, was ebenfalls indiziert, dass das vorliegende Personenblatt mit Hilfe der Tochter der NS1 nicht in einer Weise aufgenommen wurde, dass die NS1 alle Fragen verstehen und daher zweckentsprechend beantworten konnte. Abschließend bleibt zur Vollständigkeit anzumerken, dass es wenig konsequent erscheint, dass die GKK bezüglich der Arbeitszeiten zwar einerseits akzeptiert, dass NS1 den Beginn ihrer Arbeitszeit nachträglich auf 10.00 Uhr festsetzte, es aber gleichzeitig ablehnt, wenn die bP bzw. NS1 ausführen, dass NS1 lediglich bis 11.30 bzw. 12.30 Uhr gearbeitet hat, obwohl von der GKK in der Stellungnahme vom 24.10.2012 selbst eingestanden wurde, dass es im Verfahren der Finanzpolizei zu anfänglichen Versäumnissen gekommen sei. Beispielsweise wurden im Strafantrag auch zwei unterschiedliche Dienstbeginnzeiten, nämlich 10.00 Uhr und 11.00 Uhr, angegeben, was indirekt auch Rückschlüsse auf das vorangehende Verfahren der Finanzpolizei zulässt und womit insgesamt zum Ergebnis zu gelangen war, dass die Angaben der NS1 bezüglich des Arbeitsbeginns am 22.12.2010 samt einer Stundenreduzierung von 20 auf 10 Wochenstunden ab 01.03.2011 der Wahrheit entsprechen.

Resümierend ist somit festzuhalten, dass die Beweislage für die Annahme, dass NS1 im Zeitraum vom 02.08.2010 bis zum 21.12.2010 überhaupt im Betrieb der bP beschäftigt und im Zeitraum vom 01.03.2011 bis 15.12.2011 mehr als geringfügig beschäftigt war, nicht hinreichend ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 410 iVm § 414 Abs. 2 ASVG ergibt sich mangels gestellten Antrag auf Senatszuständigkeit die Zuständigkeit zur Entscheidung als Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gemäß § 35 Abs. 1 erster Satz ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass NS1 beim Reinigen der Toiletten des Lokals der bP betreten wurde. Der Verwaltungsgerichtshof hat schon mehrfach festgestellt, dass es für die Dienstgebereigenschaft entscheidend ist, ob der Betrieb dem in Frage kommenden Dienstgeber wirtschaftlich zuzurechnen ist (vgl. Erkenntnis vom 02. April 2008, Zl. 2007/08/0240, oder vom 04. Juli 2007, Zl. 2004/08/0127). Das Lokal wird zweifellos auf Rechnung und Gefahr der bP betrieben, sodass sie als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG anzusehen ist und wurde dies weder von der bP noch der GKK zu irgendeinem Zeitpunkt bestritten.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach ständiger Rechtsprechung kann nunmehr bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH vom 4. Juni 2008, Zl. 2007/08/0252, mwN). Bei der von NS1 verrichteten Tätigkeit für die bP in deren Lokal handelt es sich um (Küchen-) hilfskrafttätigkeiten, die in organisatorischer Einbindung in den Betrieb der XXXX erbracht worden sind, zumal die NS1 ihre Arbeitsanweisungen von der bP erhielt. Neben der mangels gegenläufigen Anhaltspunkten anzunehmenden persönlichen Arbeitspflicht waren ihr die Arbeitszeit letztlich durch die bestehenden Öffnungszeiten der XXXX und der Arbeitsort durch die Lokalität vorgegeben. Zudem verwendete NS1 für die Ausübung ihrer Tätigkeit sämtliche Betriebsmittel der bP. Die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit von NS1 muss daher nicht näher geprüft werden, sondern ergibt sie sich aus den Umständen der Dienstleistung als angelernte Hilfskraft.

Atypische Umstände, die einer solchen Beurteilung entgegenstehen würden, sind nach Ansicht des erkennenden Gerichts im gegenständlichen Fall nicht ersichtlich.

Von der GKK wurde weiters argumentiert, dass es sich bei NS1, um eine Dienstnehmerin iSd § 4 Abs. 2 ASVG handelt, die vom 02.08.2010 bis 21.12.2010 und vom 01.03.2011 bis 15.12.2011 der Vollversicherung unterliegt. Wie die Beweiswürdigung jedoch zeigt, konnte im Verfahren nicht der Beweis geführt werden, dass NS1 einerseits im fraglichen Zeitraum vom 02.08.2010 bis 21.12.2010 überhaupt eine Beschäftigung im Betrieb der bP ausübte und der NS1 andererseits im fraglichen Zeitraum vom 01.03.2011 bis 15.12.2011 ein Entgelt für die Beschäftigung gebührte, das über dem Geringfügigkeitsbetrag lag (§ 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 ASVG). Es war sohin davon auszugehen, dass NS1 im fraglichen Zeitraum vom 02.08.2010 bis 21.12.2010 keiner Versicherungspflicht unterlag und NS1 im fraglichen Zeitraum vom 01.03.2011 bis 15.12.2011 als geringfügig Beschäftigte von der Vollversicherung ausgenommen war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie sich aus der angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, besteht insbesondere zur Frage der Qualifikation einer Beschäftigung als Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG eine einheitliche Rechtsprechung und wird hiervon in der vorliegenden Entscheidung auch nicht abgewichen.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Eine Verhandlung wurde auch nicht beantragt. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.