BVwG W112 2117637-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W112.2117637.1.00

Spruch

W112 2117637-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Elke DANNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , StA Indien, vertreten durch die DIAKONIE Flüchtlingsdienst gen. GmbH - ARGE RECHTSBERATUNG, p.A. Künstlergasse 11, 1150 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 22.11.2015, Zl. 477556306/151835146, sowie die Anhaltung in Schubhaft zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG abgewiesen.

II. Dem Antrag auf Beigebung eines Verfahrenshelfers wird nicht Folge gegeben.

III. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

IV. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG iVm VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der Beschwerdeführer dem Bund (Bundesministerin für Inneres) Aufwendungen in Höhe von € 426,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

V. Der Antrag auf Befreiung von der Eingabengebühr wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer stellte am 11.04.2001 seinen ersten Asylantrag der mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 19.09.2001 gemäß § 6 Z 3 AsylG 1997 als offensichtlich unbegründet abgewiesen wurde; unter einem wurde gemäß § 8 AsylG 1997 festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers nach Indien zulässig war. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Bundesasylsenats vom 16.05.2002, zugestellt am 28.05.2002, abgewiesen.

Der Beschwerdeführer wurde am 14.07.2003 im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle betreten und über ihn wurde die Schubhaft verhängt. Mit Bescheid der BH Gmünd vom selben Tag wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot wegen Mittellosigkeit erlassen. Der Antrag gemäß § 75 Abs. 1 2. Satz FrG 1997 wurde mit Bescheid der BH Gmünd vom 21.07.2003 zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer trat in Hungerstreik und wurde enthaftet.

2. Der Beschwerdeführer stellte am 06.08.2003 seinen zweiten Asylantrag, gab im zweiten Asylverfahren seine Zustelladresse bekannt und legte seinen Meldezettel vor. Da er dennoch der Ladung für nicht nachkam, wurde das Verfahren mit Aktenvermerk eingestellt. Im fortgesetzten Verfahren wurde der Asylantrag des Beschwerdeführers mit "Bescheid" des Bundesasylamtes vom 27.09.2004 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mangels rechtswirksamer Zustellung des angefochtenen Bescheides mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 20.04.2006 gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unzulässig zurückgewiesen. Mit Bescheid vom 29.05.2006 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 06.08.2003 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 02.08.2006, dem Beschwerdeführer zugestellt am 10.08.2006, als unbegründet abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 26.01.2007 die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde ab.

3. Der Beschwerdeführer heiratete am XXXX eine seit 2000 in Österreich aufhältige indische Staatsangehörige und stellte bei der ÖB Delhi einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels. Die erstmalige Niederlassungsbewilligung (Familieneigenschaft) wurde mit Gültigkeit von 25.03.2009 - 25.03.2010 erteilt und mehrmals verlängert, zuletzt bis zum 19.11.2013. Die Ehe wurde am XXXX beim Bezirksgericht XXXX einvernehmlich geschieden.

Gegen den Beschwerdeführer wurde am 23.10.2014 von der Schweiz ein Einreise- und Aufenthaltsverbot für den Schengenraum erlassen. Er wurde am 03.09.2014 wegen aggressiven Bettelns am Flughafen Wien-Schwechat betreten. Mit Strafverfügung vom 23.10.2014 wurde gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe wegen unrechtmäßigen Aufenthalts verhängt. Im Zuge einer Erhebung an seiner Wohnadresse am 13.11.2014 wurde der Reisepass des Beschwerdeführers sichergestellt. Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 04.05.2015 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom 26.11.2013 gemäß §§ 23 f. NAG zurückgewiesen.

Am 22.11.2015 wurde die Polizei zu einem Mehrparteienhaus gerufen, weil der Beschwerdeführer als hausfremde Person im Keller nächtigte. Da sich der Beschwerdeführer nicht ausweisen habe können und unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig sei, sei er gemäß § 39 FPG festgenommen worden; auf Grund des aggressiven Auftretens des offensichtlich durch Suchtgift beeinträchtigten Beschwerdeführers sei es notwendig gewesen, dem Beschwerdeführer hiebei Handschellen anzulegen. Der Beschwerdeführer wurde nach Rücksprache mit dem Journaldienst des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: Bundesamt) in das Polizeianhaltezentrum Hernalser Gürtel überstellt worden, wo der Beschwerdeführer noch am selben Tag niederschriftlich einvernommen wurde.

Hiebei gab der Beschwerdeführer an, dass er keinen weiteren Aufenthaltstitel erhalten habe, weil er über keine Wohnung verfüge, keinen Deutschkurs besuche und bloß über minimale Kenntnisse der deutschen Sprache verfüge. Er habe seinen Lebensunterhalt durch Schwarzarbeit bei Marktfahrern bestritten, nach Ablauf seines Aufenthaltstitels habe er ausschließlich "schwarz" gearbeitet. Er sei von 29.03.2012 bis 03.04.2015 in Wien, Favoriten, gemeldet gewesen. Danach habe er bei unangemeldet bei Freunden gelebt, seit ca. 20 Tagen habe er in einem Kellerabteil genächtigt, er verfüge über keinen Wohnsitz. Auf die Frage, ob er nach dem Ablauf seines Aufenthaltstitels Österreich jemals verlassen habe, gab der Beschwerdeführer an, er sei im Mai 2014 für drei Tage als Tourist in die Schweiz gefahren, sei aber wegen des fehlenden Visums aufgefordert worden, nach Österreich zurückzukehren. Er verfüge über Barmittel iHv € 10,-, für das Kellerabteil brauche er niemandem etwas zu zahlen. Er könne sich nicht anmelden, weil sein Reisepass bei der Behörde sei. Einen Antrag auf internationalen Schutz habe er in der Schweiz nicht gestellt. Er sei bereit zur freiwilligen Rückkehr und ersuche, freiwillig ausreisen zu dürfen.

5. Mit Bescheid vom 22.11.2015, zugestellt durch persönliche Übernahme am selben Tag, wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG, § 57 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Erlassung einer Rückkehrentscheidung und der Abschiebung angeordnet.

Das Bundesamt führte aus, dass der Beschwerdeführer am 11.02.2004 einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe, der ex lege hinfällig geworden sei, weil ihm ein Aufenthaltstitel erteilt worden sei. Nach der Scheidung seiner Ehe sei sein Verlängerungsantrag vom Magistrat abschlägig beschieden worden. Der Beschwerdeführer halte sich somit rechtswidrig im Bundesgebiet auf. Sein unrechtmäßiger Aufenthalt sei im Zuge einer Zufallskontrolle erkannt worden.

Es werde festgestellt, dass der Beschwerdeführer nicht österreichischer Staatsbürger sei, sondern Staatsangehöriger Indiens, weshalb das FPG auf ihn anwendbar sei. Seine Identität stehe fest. Gegen den Beschwerdeführer sei das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung eingeleitet worden. Er halte sich seit Ablauf seines letzten Aufenthaltstitels nicht rechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet auf, weil er über keinen Aufenthalts- oder Niederlassungstitel verfüge. Er gehe seit Monaten unerlaubter Erwerbstätigkeit nach und es bestehe keine begründete Aussicht, dass er eine Arbeitsbewilligung erhalten werde. Er habe sich im bisherigen Verfahren unkooperativ verhalten, indem er sich unangemeldet im Bundesgebiet aufhalte und dabei Vorbereitungen getroffen habe, sich dem fremdenrechtlichen Verfahren zu entziehen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu prolongieren. Obwohl eine gesetzliche Verpflichtung hiezu bestanden habe, habe er die Ausreise verweigert und sei im Bundesgebiet untergetaucht. Er habe weder von sich aus mit der Behörde Kontakt aufgenommen, noch die Ausreise aus eigenem organisiert. Sein illegaler Aufenthalt sei nur im Zuge einer Zufallskontrolle festgestellt worden. Er missachte die österreichische Rechtsordnung, indem er seit geraumer Zeit einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehe, und verfüge nicht über hinreichend Barmittel, um seinen Unterhalt zu finanzieren, einer legalen Beschäftigung gehe er nicht nach. Er verfüge über keinen ordentlichen Wohnsitz in Österreich und habe sich hier bislang unter Umgehung des Meldegesetzes - zuletzt in einem Kellerabteil - aufgehalten. Er sei in keinster Weise integriert, der deutschen Sprache nicht mächtig und verfüge weder über soziale noch über familiäre oder berufliche Anknüpfungspunkte.

Das vom Beschwerdeführer gesetzte Verhalten (unangemeldete Unterkunftnahme, zuletzt in einem Kellerabteil) entspreche jenem, welches erfahrungsgemäß von Personen gesetzt werde, die daran interessiert seien, für die Behörde für ein allfälliges Verfahren nicht greifbar zu sein. Zwar stelle die Schubhaft kein geeignetes Mittel dar, um Schwarzarbeit zu verhindern, jedoch sei diese als Parameter geeignet, bereits vorhandenen Sicherungsbedarf zu verstärken. Dies sei im Fall des Beschwerdeführers zutreffend, weil er selbst angegeben habe, seit geraumer Zeit ausschließlich durch Schwarzarbeit seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Auch wenn Ausreiseunwilligkeit per se keinen Grund für die Verhängung von Schubhaft darstelle, so sei der Sicherheitsbedarf zum Nachteil des Beschwerdeführers zu gewichten, weil er bereits seit längerer Zeit davon in Kenntnis sei, dass er das Bundesgebiet verlassen müsse und weder von sich aus mit der Behörde in Kontakt getreten sei, noch seine freiwillige Ausreise aus Eigenem organisiert habe. Die vom Beschwerdeführer in der Niederschrift vorgebrachte Ausreisewilligkeit stelle eine Schutzbehauptung dar. Die Entscheidung sei daher auch verhältnismäßig, erforderlich und erfolgsversprechend. Die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung sei erforderlich weil sich der Beschwerdeführer auf Grund des geschilderten Vorverhaltens als nicht vertrauenswürdig erwiesen haben. Es sei davon auszugehen, dass er auch hinkünftig nicht gewillt sein werde, die Rechtsvorschriften einzuhalten. Aus seiner Wohn- und Familiensituation, der fehlenden sonstigen Verankerung im Bundesgebiet sowie auf Grund seines bisherigen Verhaltens könne geschlossen werden, dass bezüglich der Person des Beschwerdeführers ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliege; verfahrensrelevante Ankerpunkte lägen nicht vor. Da an der Verhinderung von Schwarzarbeit ein großes öffentliches Interesse bestehe, reiche allein schon das Betreten eines Fremden bei der Verrichtung von Schwarzarbeit aus, um die Notwendigkeit der Schubhaft im Hinblick auf die Sicherung eines veraussichtlich zu verhängenden Aufenthaltsverbots zu rechtfertigen. Wie bereits erwähnt gebe der Beschwerdeführer selbst an, seit geraumer Zeit den erforderlichen Unterhalt durch Schwarzarbeit zu bestreiten, wodurch im Rahmen der Einzelfallprüfung der zur Person des Beschwerdeführers vorhandene Sicherungsbedarf zu seinem Nachteil zu gewichten sei. Einem geordneten Fremdenwesen komme im Hinblick auf die öffentliche Ordnung und das wirtschaftliche Wohl des Landes ein hoher Stellenwert zu. Es bestehe die Verpflichtung Österreichs, seinen europäischen Vorgaben, als auch den Pflichten gegenüber seinen Staatsbürgern und den anderen legal aufhältigen Personen nachzukommen. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und ihrer Notwendigkeit ergebe daher im Fall des Beschwerdeführers, dass sein privates Interesse an der Schonung seiner persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustehen habe. Dabei sei auch berücksichtigt, dass die Schubhaft eine ultima-ratio-Maßnahme darstelle. Es sei daher zu prüfen, ob die Anordnung gelinderer Mittel gleichermaßen zur Zweckerreichung dienlich wäre. Die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheitsleistung komme auf Grund der finanziellen Situation des Beschwerdeführers von vornherein nicht in Betracht. Auch mit der Unterkunftnahme in bestimmten Räumlichkeiten oder einer periodischen Meldeverpflichtung könne im Falle des Beschwerdeführers nicht das Auslangen gefunden werden, weil er selbst angebe, über keine Möglichkeit einer geordneten Unterkunftnahme zu verfügen und keinerlei finanzielle Ressourcen zur Abdeckung seiner primären Lebensbedürfnisse zu haben. Daher könne die belangte Behörde von diesem Mittel auch keinen Gebrauch machen. Auf Grund der persönlichen Lebenssituation des Beschwerdeführers sowie auf Grund seines bisherigen Verhaltens bestehe ein beträchtliches Risiko des Untertauchens. Damit wäre aber der Zweck der Schubhaft, nämlich die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung, vereitelt. Es liege somit eine ultima-ratio-Situation vor, die die Verhängung der Schubhaft unabdingbar erforderlich mache und eine Verfahrensführung, während sich der Beschwerdeführer in Freiheit befinde, ausschließe. Auf Grund des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers sei davon auszugehen, dass auch die subjektiven Haftbedingungen, wie seine Haftfähigkeit, gegeben seien. Gegenteiliges habe er auch im Rahmen der Niederschrift nicht behauptet. Die belangte Behörde komme daher zum Ergebnis, dass sowohl die gesetzlichen Formalerfordernisse vorlägen, als auch, dass die Schubhaft zum Zweck der Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis stehe und im Interesse des öffentlichen Wohls des Landes dringend erforderlich und geboten sei.

6. Mit Verfahrensanordnung vom selben Tag, zugestellt durch persönliche Übernahme am 23.11.2015, wurde dem Beschwerdeführer sein nunmehriger gewillkürter Vertreter als Rechtsberater beigegeben.

Am 24.11.2015 wurde für den Beschwerdeführer der Flug nach Indien am 30.11.2015 gebucht.

7. Mit Schreiben vom 24.11.2015, eingebracht am selben Tag, erhob der Beschwerdeführer durch seinen gewillkürten Vertreter Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG gegen den Bescheid vom 22.11.2015 sowie die Anhaltung in Schubhaft, in der der Beschwerdeführer ausführt, dass die Haft unverhältnismäßig sei, weil kein Sicherungsbedarf vorliege; die Anhaltung des Beschwerdeführers stehe im Hinblick auf sein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf persönliche Freiheit außer Verhältnis. Es bestehe keine Notwendigkeit, über den Beschwerdeführer Schubhaft zu verhängen: Der Beschwerdeführer habe zu jedem Zeitpunkt mit den österreichischen Behörden kooperiert, von sich aus alles angegeben und offengelegt und auch seine Ausreisewilligkeit und weitere Kooperationsbereitschaft bei der niederschriftlichen Einvernahme am 22.11.2015 gegenüber der belangten Behörde ausdrücklich kundgetan. Hätte ihn die belangte Behörde ausführlicher zu seiner Ausreisewilligkeit befragt, hätte er bereits damals versichern können, dass er von sich aus den Kontakt mit der Rückkehrberatung aufnehmen werde und demnach kein Sicherungsbedarf bestehe. Der Beschwerdeführer sei im Besitz eines gültigen Reisepasses, weshalb die freiwillige Rückkehr des Beschwerdeführers sichergestellt sei. In einer Gesamtbetrachtung ergäben sich daher im vorliegenden Fall auf Grund der umfassenden Koooperationsbereitschaft und der Ausreisewilligkeit des Beschwerdeführers keine Umstände, die auf einen Sicherungsbedarf hindeuten würden. Vielmehr betone der Beschwerdeführer stets, dass er von sich aus mit den österreichischen Fremdenbehörden kooperieren und von sich aus nach Indien ausreisen wolle. Das unkooperative Verhalten, dass das Bundesamt dem Beschwerdeführer vorwerfe, beziehe sich nur auf die Verschleierung des Aufenthaltsortes auf Grund der unterlassenen Meldung nach dem Meldegesetz. Eine mangelnde Kooperationsbereitschaft aus Sicht des Beschwerdeführers könne aber erst dann angenommen werden, wenn zusätzliche Sachverhaltselemente - wie zB falsche Angaben im Zuge der Einvernahme, Verweigerung der Mitwirkung am Verfahren oder Verschleierung der Identität erfüllt seien. Das sei beim Beschwerdeführer nicht der Fall, weil sich aus der fehlenden Meldung nach dem Meldegesetzt allein noch keine fehlende Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers ableiten lasse. Das Bundesamt habe es unterlassen, eine individuelle Prüfung zum Bestehen eines Sicherungsbedarfs durchzuführen, weshalb die Anordnung der Schubhaft über den Beschwerdeführer sowie die Anhaltung in Schubhaft als rechtswidrig zu qualifizieren seien.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass ein Sicherungsbedarf vorliege, hätte mit der Verhängung des gelinderen Mittels das Auslangen gefunden werden können, da keine ultima-ratio-Situation vorliege. Die belangte Behörde habe die Voraussetzungen für die Schubhaftverhängung anstelle des gelinderen Mittels lediglich mit einem modulhaften Textbaustein begründet, ohne auf den individuellen Fall einzugehen. Sie habe nicht nachvollziehbar begründet, warum der Beschwerdeführer einem gelinderen Mittel in der Form einer - allenfalls auch in engen zeitlichen Abständen erfolgenden - periodischen Meldeverpflichtung nicht nachkommen würde und auf Grund der persönlichen Lebenssituation des Beschwerdeführers ein beträchtliches Risiko des Untertauchens bestünde. Alternativ hätte die belangte Behörde anzuweisen gehabt, dass der Beschwerdeführer in einer vom Bundesamt zur Verfügung gestellten Räumlichkeit, wie etwa in der XXXX , Unterkunft nehme. Dass mit derartigen Maßnahmen nicht das Auslagen gefunden werden habe können, werde von der belangten Behörde nicht schlüssig begründet. Dadurch, dass die belangte Behörde die fehlenden Voraussetzungen für die Anwendbarkeit eines gelinderen Mittels nicht individuell geprüft habe, sei der Beschwerdeführer in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt worden. Die Unverhältnismäßigkeit der Verhängung von und Anhaltung in Schubhaft werde auch beim Fortsetzungsausspruch vom Bundesverwaltungsgericht zu berücksichtigten sein.

Zudem begehrt der Beschwerdeführer die Beigebung eines Verfahrenshelfers gemäß § 40 VwGVG. Der Verfassungsgerichtshof habe im Erkenntnis VfGH 25.06.2015, G 7/2015, ausgesprochen, dass der gänzliche Ausschluss der Gewährung von Verfahrenshilfe in Verfahren über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen, die unter Art. 6 EMRK fallen würden, verfassungswidrig sei. Schubhaftverfahren fielen nicht unter Art. 6 EMRK, aber der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta sei eröffnet. Gemäß Art. 47 GRC werde Personen, die nicht über ausreichende Mittel verfügten, Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit diese Hilfe erforderlich sei, um den Zugang zu den Gerichten wirksam zu gewährleisten. Der Beschwerdeführer habe lediglich Anspruch auf die Beigebung eines Rechtsberaters gemäß § 52 Abs. 1 BFA-VG und auf Teilnahme des Rechtsberaters an der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren. Dies sei der Verfahrenshilfe gemäß § 40 VwGVG nicht gleichwertig, weil ihm kein Rechtsvertreter im Schubhaftbeschwerdeverfahren beigegeben werde. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Erkenntnis VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0032, bestätigt, dass dem Beschwerdeführer auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ein Rechtsanspruch auf Vertretung in der mündlichen Verhandlung nicht zukomme. Daher sei der Beschwerdeführer auf die Beiziehung eines gewillkürten Vertreters angewiesen gewesen. Für die gewillkürte Vertretung gebe es aber keine Qualitätsstandards, wie sie für Rechtsberater vorgesehen seien. Auf Grund seiner unzureichenden Deutschkenntnisse und der rechtlichen Komplexität des Falles sei der Beschwerdeführer außer Stande, selbst Schriftsätze abzufassen oder sich in einer Verhandlung zu vertreten. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes lägen vor, weil ausreichende Erfolgsaussichten bestünden, die Bedeutung des Rechtsstreites ergebe sich aus der Schwere des Grundrechtseingriffes, die Komplexität des Falles bereits aus der Natur der Schubhaftbeschwerde und dass der Beschwerdeführer Unterstützung bedürfe, aus dessen Sprachbarriere.

Das mit der Beschwerde verbundene Kostenrisiko - die Eingabegebühr iHv € 30 sowie die Möglichkeit, zu Aufwandersatz iHv bis zu € 887,20 verfällt zu werden - führe dazu, dass Personen im Stande der Schubhaft zwischen den möglichen Kosten und den Erfolgsaussichten der Beschwerde abwägen würden. Dabei würde aber das Kostenrisiko überwiegen, da es den Unterhalt gravierend beeinträchtige und Asylwerber ohnedies auf Grundversorgung angewiesen seien, weil sie keinen Zugang zum Arbeitsmarkt hätten. Verfahrenshilfe sei nicht vorgesehen und Schubhäftlinge seien in der Regel nicht in der Lage, die Prozesskosten ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu tragen. Dies würde im Ergebnis dazu führen, dass das Recht auf gerichtliche Überprüfung gemäß Art. 6 GRC in seiner Effektivität unterlaufen würde. Daher seien § 35 VwGVG iVm § 1 Z 3 bis 5 VwG-Aufwandersatzverordnung im Schubhaftbeschwerdeverfahren nicht anzuwenden. § 53 Abs. 1 Z 2 BFA-VG sei im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ebenfalls nicht anzuwenden, gleiches gelte für § 113 Abs. 1 FPG. Da dieses die spezielleren Normen seien, sei auch § 76 AVG nicht anzuwenden. Für den Fall des Obsiegens werde Aufwandersatz iHv Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand iHv € 737, 60 und € 922,- beantragt.

Weiters beantragt der Beschwerdeführer die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, die Aufhebung des bekämpften Bescheides und den Ausspruch, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig erfolgt seien, den Ausspruch, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft nicht vorliegen, die Beigebung eines Rechtsberaters gemäß Art. 47 GRC iVm mit dem unionsrechtlichen Äquivalenzgrundsatz, die Befreiung von der Eingabengebühr, den Ersatz von Dolmetscherkosten im Falle des Obsiegens der belangten Behörde und den Zuspruch von Aufwandersatz.

8. Mit Bescheid vom 25.11.2015, zugestellt am selben Tag, wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt. Gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers gemäß § 46 FPG nach Indien zulässig sei. Einer Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 und 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Eine Beschwerde gegen diesen Bescheid ist bis dato nicht am Bundesverwaltungsgericht anhängig.

Laut den amtsärztlichen Unterlagen ist der Beschwerdeführer haftfähig. Er benötige keine Dauermedikation, erhalte aber Substitutionsmedikamente wegen der Entzugssymptomatik infolge des Konsums von Mohnblumenkapseln. Er leide an Schlafstörungen.

9. Das Bundesamt legte die Akten vor und erstattete am 25.11.2015 eine Äußerung, in der es ausführt, dass der Beschwerdeführer am 11.04.2001 einen Asylantrag gestellt habe, der mit Bescheid vom 19.09.2001 abgewiesen worden sei; die Berufung sei mit Bescheid vom 16.05.2002 abgewiesen worden. Am 14.07.2003 sei von der BH Gmünd gegen den Beschwerdeführer in Aufenthaltsverbot für fünf Jahre verhängt worden. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung nach Indien sei von der BH Gmünd am 25.07.2003 abgewiesen worden. Der Beschwerdeführer habe unter anderem Namen am 06.08.2003 einen zweiten Antrag auf internationalen Schutz gestellt. Dieser sei vom Bundesamt am 27.09.2004 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen worden. Bereits in diesem Asylverfahren habe der Beschwerdeführer eine Ladung nicht befolgt. Die Berufung gegen den zurückweisenden Bescheid sei am 02.08.2006 abgewiesen worden, die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde am 26.01.2007 abgelehnt worden. Den laut Beschwerde angeblich einzigen Asylantrag vom 11.02.2004, der ex lege hinfällig geworden sein solle, da dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel erteilt worden sei, habe es niemals gegeben.

Obwohl der Beschwerdeführer 2003 beantragt habe festzustellen, dass seine Abschiebung nach Indien unzulässig sei, habe er sich 2008 freiwillig nach Indien begeben, um dort eine ihm bis dahin unbekannte Frau, die über ein Aufenthaltsrecht für Österreich verfügt habe, zu heiraten. Fortan habe sich der Beschwerdeführer bei der Erlangung von Aufenthaltstiteln auf diese Ehe gestützt. Gegen den Beschwerdeführer seien Ermittlungen wegen des Verdachts der Aufenthaltsehe geführt worden, dies hätte ihm jedoch nicht nachgewiesen werden können. Die Ehe sei am XXXX geschieden worden. Am 03.09.2014 sei der Beschwerdeführer am Flughafen Wien-Schwechat aggressiv bettelnd aufgegriffen worden. Gegen ihn seien Ermittlungen wegen des Verdachts des Erschleichens eines Aufenthaltstitels geführt worden, weil nachweislich seit 2010 kein Eheleben mehr vorgelegen sei. Bei den Ermittlungen betreffend die Meldeanschrift des Beschwerdeführers sei festgestellt worden, dass der Beschwerdeführer an seiner Meldeadresse nicht mehr wohnhaft sei und daher die amtliche Abmeldung veranlasst worden. Am 23.10.2014 sei gegen den Beschwerdeführer von der Schweiz ein Einreise- und Aufenthaltsverbot für den Schengenraum erlassen worden. Der Reisepass des Beschwerdeführers sei sichergestellt worden. Das Magistrat der Stadt Wien habe betreffend das Niederlassungsverfahren mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer mehreren Ladungen unentschuldigt ferngeblieben sei und auch auf keinerlei schriftliche Mitteilungen reagiert habe, weshalb die (negative) Entscheidung auf Grund des Akteninhalts ergangen sei.

Am 22.11.2015 sei der Beschwerdeführer im Keller eines Mehrparteienhauses in Wien Favoriten schlafend aufgefunden wurden. Er habe den Eindruck erweckt, durch Suchtmittel oder Drogen beeinträchtigt zu sein, sich den amtshandelnden Beamten gegenüber aggressiv verhalten und weder Aufforderungen in deutscher noch in englischer Sprache Folge geleistet.

In der niederschriftlichen Einvernahme am 22.11.2015 habe der Beschwerdeführer im Wesentlichen behauptet, keinen Aufenthaltstitel erhalten zu haben, weil er über keine Wohnung verfüge, keine Deutschkurse absolviert habe und lediglich über minimale Kenntnisse der deutschen Sprache verfüge. Seinen Lebensunterhalt habe er nach Ablauf seines Aufenthaltstitels durch die illegale Ausübung von Gelegenheitsarbeit bestritten. Er habe die letzten 20 Tage in einem Kellerabteil verbracht, weil er hiefür nicht zahlen müsse. In Anbetracht der drohenden Schubhaftverhängung habe er behauptet, dass er zur freiwilligen Ausreise bereit sei. Es sei ihm mitgeteilt worden, sich mit diesem Anliegen an die Schubhaftbetreuung zu wenden, diese würde in weiterer Folge die Ausreise organisieren. Der Beschwerdeführer sei im Besitz von lediglich € 10 gewesen und verfüge weder über berufliche noch soziale Bindungen zum Bundesgebiet, zumal die 2008 geschlossene Ehe bereits 2012 geschieden worden sei, seine ehemalige Gattin wieder in Indien aufhältig sei und es dem Beschwerdeführer nicht möglich sei, auf legale Weise seinen Lebensunterhalt zu betreiten. Die Verhängung des gelinderen Mittels sei im Fall des Beschwerdeführers nicht in Betracht gekommen, weil er weder über eine Unterkunft, noch über Barmittel verfüge, um seine Ausreise oder einen Aufenthalt im Bundesgebiet aus legalen Mitteln zu bestreiten. Er habe bis zuletzt seinen Aufenthalt im Verborgenen geführt, um fremdenpolizeilichen Maßnahmen und der Abschiebung zu entgehen. Auch in der Zeit, als der Beschwerdeführer noch über eine aufrechte Meldung im Bundesgebiet und eine Unterkunft verfügt habe, sei er bereits in seinem zweiten Asylverfahren unentschuldigt einem Ladungstermin ferngeblieben und habe in weiterer Folge mehrere Ladungen des Magistrats der Stadt Wien in seinem Aufenthaltsverfahren unentschuldigt nicht wahrgenommen; er habe auch auf schriftliche Mitteilungen nicht reagiert. Somit hätte auch eine zugewiesene Unterkunft den Beschwerdeführer nicht daran gehindert, sich dem Verfahren und somit der Behörde ein weiteres Mal zu entziehen um seiner Abschiebung zu entgehen, zumal er seit Ablauf seines Aufenthaltstitels mehr als genug Zeit gehabt hätte, seine freiwillige Ausreise nach Indien zu organisieren und hiefür keinerlei Vorbereitungen getroffen habe. Mangels Barmitteln sei auch die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheitsleistung nicht in Betracht gekommen. Zum Zeitpunkt der Schubaftverhängung sei davon auszugehen gewesen, dass erhebliche Fluchtgefahr bestanden hätte und sich der Beschwerdeführer dem Verfahren und der Abschiebung entziehen werde, zumal er bislang seinen Aufenthalt im Verborgenen geführt hätte, seinen Lebensunterhalt durch illegale Arbeitsaufnahme bestritten hätte, letztlich bei seinem Aufgriff aggressives und unkooperatives Verhalten aufgewiesen hätte und keinerlei Aufforderungen der einschreitenden Beamten Folge geleistet hätte. Der Beschwerdeführer habe durch sein bisheriges Verhalten deutlich gezeigt, dass er nicht gewillt sei, die österreichischen Gesetze zu respektieren und sich daran zu halten. Daher sei davon auszugehen, dass er dies auch hinkünftig nicht beabsichtige. Daher sei über den Beschwerdeführer als ultima ratio die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung und zur Sicherung der Abschiebung nach Indien verhängt worden. Die Rückkehrentscheidung sei dem Vertreter des Beschwerdeführers per Email zugestellt worden und finde sich samt Zustellnachweis in der Anlage der Stellungnahme. Die Abschiebung des Beschwerdeführers sei für den 30.11.2015 mittels Flug geplant.

Das Beschwerdevorbringen, wonach der Beschwerdeführer zu jedem Zeitpunkt mit den österreichischen Behörden kooperiert habe, obwohl aktenkundig sei, dass der Beschwerdeführer mehrere Ladungstermine unentschuldigt nicht wahrgenommen und auf schriftliche Mitteilungen nicht reagiert habe, sei der belangten Behörde unverständlich. Ebenso unverständlich sei ihr, dass sie zu wenig auf den kundgetanen Heimreisewillen des Beschwerdeführers eingegangen sei: Dem Beschwerdeführer sei bereits bei der niederschriftlichen Einvernahme gesagt worden, dass er im Zuge der Schubhaftbetreuung mit dem VEREIN MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH Kontakt aufnehmen könne, der dann seine Heimreise organisiere. Umso verwunderlicher sei es in diesem Zusammenhang, dass laut Aussage der Vertreterin des VEREINS MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH am 23.11.2015 während des Gesprächs mit dem Beschwerdeführer zwecks freiwilliger Heimreise der Vertreter der ARGE DIAKONIE in seiner Eigenschaft als Rechtsberater dem Beschwerdeführer mittegeilt habe, dass er nicht ausreisen müsse und dieses Gespräch somit hinfällig sei, da er beabsichtige, Schubhaftbeschwerde zu erheben und der Beschwerdeführer dann in Österreich bleiben könne.

Es werde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge die Beschwerde als unbegründet abweisen, gemäß § 83 Abs. 4 FPG (gemeint wohl: § 22a BFA-VG) feststellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und den Beschwerdeführer zum Ersatz der Kosten iHv € 426,20 an Vorlage- und Schriftsatzaufwand verpflichten.

Der Beschwerdeführer befinde sich im Stande der Schubhaft und es sei beabsichtigt, ihn am 22.11.2015 (gemeint wohl: 30.11.2015) per Flug nach Indien zu überstellen.

10. Der Beschwerdeführer erstattete am 30.11.2015 eine Stellungnahme, in der er ausführt, dass sich die Aussage, der Beschwerdeführer habe am 11.02.2004 einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt, welcher ex lege hinfällig geworden sei, weil ihm ein Aufenthaltstitel verliehen worden sei, auf den im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Verfahrensgang stütze. Die grundsätzliche Kooperationsbereitschaft und Ausreisewilligkeit ergebe sich bereits aus der Niederschrift vom 22.11.2015, in der der Beschwerdeführer detaillierte Angaben zu seinen letzten Wohnorten und Meldeanschriften gemacht und darüber hinaus vorgebracht habe, dass er zur freiwilligen Rückkehr bereit sei und er ersuche, freiwillig ausreisen zu dürfen. Dies habe der Beschwerdeführer auch im Beratungsgespräch mit seinem Rechtsberater wiederholt. Daher sei ihm auch empfohlen worden, sich mit dem VEREIN MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH in Verbindung zu setzen, um über die Möglichkeit einer freiwilligen Rückkehr zu sprechen. Dies sei auf der Rückseite der Vollmacht schriftlich festgehalten worden, damit der Beschwerdeführer seinen Wunsch nach einem Gespräch mit dem VEREIN MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH den Beamten des Polizeianhaltezentrums kommunizieren könne. Den Ausführungen der belangten Behörde, wonach der Rechtsberater zum Gespräch des Beschwerdeführers mit dem VEREIN MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH hinzugekommen sei und dem Beschwerdeführer mitgeteilt habe, dass dieser nicht ausreisen müsse und dieses Gespräch somit hinfällig sei, weil der Beschwerdeführer durch die beabsichtigte Schubhaftbeschwerde in Österreich verbleiben könne, werde entschieden widersprochen, ebenso dem dabei implizit vermittelten Eindruck, der Rechtsberater hätte die Beratung über die freiwillige Rückkehr durch den VEREIN MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH gestört bzw. hinfällig gemacht. Während des Beratungsgesprächs zwischen dem Rechtsberater und dem Beschwerdeführer im Besucherraum des Polizeianhaltezentrums seien keine Vertreter des VEREINS MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH anwesend gewesen. Aus den Angaben des Beschwerdeführers gegenüber dem Rechtsberater sei auch nicht hervorgekommen, dass ein Beratungsgespräch mit dem VEREIN MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH bereits zuvor stattgefunden habe. Da der Beschwerdeführer im Rahmen des Beratungsgesprächs mit seinem gesetzlichen Rechtsberater vom 23.11.2015 die Absicht geäußert habe, freiwillig in seinen Herkunftsstaat zurückkehren zu wollen, sei ihm von seinem Rechtsberater empfohlen worden, sich an den VEREIN MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH zu wenden. Damit er diesen Wunsch auch den in den Anhalteräumen des Polizeianhaltezentrums anwesenden Beamten mitteilen habe können, habe ihm sein Rechtsberater, wie bereits ausgeführt, einen Zettel mitgegeben, auf dem sinngemäß "Ich möchte mit dem VMÖ sprechen: freiwillige Rückkehr" geschrieben gestanden sei. Anders als in der Stellungnahme des Bundsamtes vom 25.11.2015 behauptet, habe ihm der Rechtsberater sohin nicht mitgeteilt, dass ein Gespräch mit dem VEREIN MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH hinfällig sei, sondern ihm sogar ausdrücklich empfohlen, ein solches wahrzunehmen, wenn er dies wünsche. Der Beschwerdeführer sei von seinem Rechtsberater ausführlich darüber informiert worden, dass eine Schubhaftbeschwerde weder eine bereits geplante Abschiebung nach Indien verhindern, noch ihm ein Aufenthaltsrecht in Österreich verschaffen könne.

11. Der Beschwerdeführer wurde am 30.11.2015 nach Indien abgeschoben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer, dessen Identität feststeht, ist volljährig, unbescholten und haftfähig; er ist indischer Staatsangehöriger und nicht österreichischer Staatsbürger.

Der Beschwerdeführer verfügt seit 19.11.2013 über kein Aufenthaltsrecht mehr für Österreich. Der erste Asylantrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 11.042001 wurde als offensichtlich unbegründet abgewiesen, der zweite Asylantrag vom 06.08.2003 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen. Er trat in der nach seinem ersten Asylverfahren verhängten Schubhaft in Hungerstreik; das zweite Asylverfahren wurde zwischenzeitig eingestellt, weil der Beschwerdeführer der Ladung nicht nachkam. Gegen den Beschwerdeführer wurde 2003 ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Der Beschwerdeführer war 2008-2012 mit einer indischen Staatsangehörigen verheiratet, die über ein Aufenthaltsrecht für Österreich verfügte, aber nach Beendigung der Ehe nach Indien zurückkehrte. Der Beschwerdeführer verfügte als Familienangehöriger von 25.03.2009 bis 19.11.2013 über Aufenthaltstitel für Österreich. Da der Verlängerungsantrag vom 26.11.2013 verspätet gestellt wurde und der Beschwerdeführer trotz mehrerer Ladungen und Aufforderungen zum Parteiengehör keine Zweckänderung bekannt gab, wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 26.11.2013 mit Bescheid vom 04.05.2015 zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer spricht kaum Deutsch, hat keine familiären oder sozialen Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, ist seit Ende seines rechtmäßigen Aufenthalts unrechtmäßig erwerbstätig und obdachlos. Seit der Antrag auf Verlängerung seines Aufenthaltstitels zurückgewiesen wurde, verfügt der Beschwerdeführer über keinen gemeldeten Wohnsitz mehr im Bundesgebiet, seit ca. 20 Tagen vor der Inschubhaftnahme des Beschwerdeführers nächtigte dieser in einem fremden Kellerabteil.

Der Beschwerdeführer konsumiert Mohnblumenkapseln und hat Schlafstörungen, ist abgesehen davon aber gesund und haftfähig. Die Schubhaft wurde im Polizeianhaltezentrum Hernalser Gürtel vollzogen. Die Schubhaft endete infolge Abschiebung am 30.11.2015.

2. Beweiswürdigung:

Die Angaben zu den Asyl-, Fremdenrechts- und Niederlassungsverfahren ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt; die Ausführung im Verfahrensgang des angefochtenen Bescheides, wonach der Beschwerdeführer am 11.02.2004 einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe, welcher hinfällig geworden sei, weil ihm ein Aufenthaltstitel verliehen worden sei, stellte eine falsche Wiedergabe des betreffenden Aktenvermerks dar: Das Verfahren betreffend den zweiten Asylantrag des Beschwerdeführers vom 06.08.2003 wurde damals eingestellt, weil er einer Ladung nicht nachkam. Die Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführers. Die Feststellungen der Haftfähigkeit sowie zum Gesundheitszustand gründet sich auf die Angaben des Beschwerdeführers und die vorliegenden amtsärztlichen Unterlagen; auch in der Beschwerde wurde dies nicht bestritten. Die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers gründet sich auf den vorliegenden Strafregisterauszug, die Feststellungen zur melderechtlichen Situation des Beschwerdeführers auf den Auszug aus dem zentralen Melderegister sowie die bezughabenden Meldungen im Verwaltungsakt.

3. Rechtliche Beurteilung:

1. Gemäß § 76 Abs. 4 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 57 Abs. 1 AVG ist die Behörde berechtigt, wenn es sich bei Gefahr im Verzug um unaufschiebbare Maßnahmen handelt, einen Bescheid auch ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren zu erlassen. Gegen einen nach Abs. 1 erlassenen Bescheid kann gemäß § 57 Abs. 2 AVG bei der Behörde, die den Bescheid erlassen hat, binnen zwei Wochen Vorstellung erhoben werden. Die Vorstellung hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie gegen die Vorschreibung einer Geldleistung gerichtet ist.

Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.

2. Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2), oder gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3). Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten gemäß Abs. 1a die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat gemäß Abs. 2 binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß Abs. 3 jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

3. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Agrarverfahrensgesetzes und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A.I.) Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft

1. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden. Die Schubhaft darf gemäß Abs. 2 nur dann angeordnet werden, wenn dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder der Abschiebung notwendig ist und sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, (Z 1) oder die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen (Z 2). Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder im Sinne des Art. 2 lit. n Dublin-Verordnung liegt gemäß Abs. 3 vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert (Z 1) ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist (Z 2), ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat (Z 3), ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt (Z 4), ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde (Z 5), ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist (Z 6), insbesondere sofern der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat (lit. a), der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen (lit. b), oder es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt (lit. c), ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt (Z 7), ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen oder Meldeverpflichtungen gemäß §§ 56 oder 71 FPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder 15a AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme (Z 8) und der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes (Z 9). Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft gemäß Abs. 5 ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese gemäß Abs. 6 aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

2. Die belangte Behörde begründet die Fluchtgefahr im Falle des Beschwerdeführers vorwiegend damit, dass der Beschwerdeführer unkooperativ sei, dh damit, dass er am Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nicht mitwirkt und die Rückkehr oder Abschiebung umgeht bzw. behindert iSd § 76 Abs. 3 Z 1 FPG. Da der Beschwerdeführer schon an dem Verfahren über seinen Antrag auf Verlängerung des Aufenthaltstitels nicht mitwirkte, den Ladungen nicht nachkam und die Aufforderungen zum Parteiengehör unbeantwortet ließ, kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgeht, der Beschwerdeführer werde auch am Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nicht mitwirken. Dass der Beschwerdeführer auch nach der Zurückweisung seines Verlängerungsantrages mehr als ein halbes Jahr weiter unrechtmäßig in Österreich aufhältig blieb, ist unstrittig, ebenso, dass er von sich aus weder die Ausreise organisierte, noch mit den Behörden oder mit der Rückkehrhilfe Kontakt aufnahm. Zutreffend führt die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer nur deshalb, weil die Polizei von einer Bewohnerin des Hauses, in dessen Keller er nächtigte, gerufen wurde, in Kontakt mit den Behörden kam; er verfügte über keinerlei Meldung, auch keine Obdachlosenmeldung, und war für die Behörden nicht greifbar.

Vor diesem Hintergrund kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie das Vorbringen des Beschwerdeführers in der niederschriftlichen Einvernahme betreffend die Schubhaftverhängung, er wolle freiwillig ausreisen, als Schutzbehauptung wertet. Dass der Beschwerdeführer zu jeder Zeit mit den österreichischen Behörden kooperiert habe, wie in der Beschwerde vorgebracht wird, ist aktenwidrig: So musste das zweite Asylverfahren des Beschwerdeführers eingestellt werden, weil er einer Ladung nicht nachkam, auch am Verfahren über seinen Verlängerungsantrag wirkte er nicht mit, danach verfügte er über keine ladungsfähige Adresse mehr und lebte ein halbes Jahr im Verborgenen. Angesichts dessen kann der Beschwerde auch nicht beigetreten werden, wenn sie vorbringt, der Beschwerdeführer habe alles angegeben und offengelegt. Da der Beschwerdeführer im letzten halben Jahr, als er sich seines unrechtmäßigen Aufenthalts bewusst sein musste, auch nicht versuchte, von sich aus die Ausreise zu organisieren oder mit den Behörden zu diesem Behufe Kontakt aufzunehmen, sondern im Verborgenen und von Schwarzarbeit lebte, geht das Vorbringen, er hätte bei der Einvernahme am 22.11.2015 versichern können, dass er künftig den Kontakt aufnehmen werde, weshalb kein Sicherungsbedarf bestehe, wenn er von der belangten Behörde ausführlicher gefragt worden wäre, angesichts der Unglaubwürdigkeit dieses Vorbringens, ins Leere. Wenn die Beschwerde vorbringt, dass die freiwillige Ausreise sichergestellt sei, weil der Beschwerdeführer über einen gültigen Reisepass verfüge, ist ihr entgegenzuhalten, dass dies auch bisher der Fall gewesen ist, der Beschwerdeführer aber dennoch nicht freiwillig ausreiste. Die Frage, ob der Beschwerdeführer nach der Schubhaftverhängung Kontakt zur Rückkehrberatung aufnahm, ist bei der Prüfung des Schubhaftbescheides auf Grund der in diesem Zeitpunkt vorliegenden Sach- und Rechtslage unbeachtlich. Die in der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob die Verletzung von Meldevorschriften allein hinreichen würde, um Fluchtgefahr zu begründen, geht bereits aus dem Grund, dass sich der angefochtene Bescheid nicht nur auf § 76 Abs. 3 Z 1 FPG stützte, sondern auch auf § 76 Abs. 3 Z 9 FPG, ins Leere. Zudem hat der Beschwerdeführer nicht nur mit den Meldebehörden nicht kooperiert, sondern auch mit den Niederlassungs- und früher Asylbehörden. Soweit die Beschwerde es als Voraussetzung erachtet, dass der Betroffene seine Identität verschleiert, ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer sein zweites Asylverfahren unter einem anderen Namen führte.

Es ist auch zutreffend, wenn die belangte Behörde die Fluchtgefahr im Falle des Beschwerdeführers mit der mangelnden sozialen Verankerung in Österreich iSd § 76 Abs. 3 Z 9 FPG begründet. Die Ehe des Beschwerdeführers ist geschieden, davon abgesehen verfügte er über keine familiären Bindungen im Bundesgebiet. Er ist seit dem Ende seines Aufenthaltstitels nicht mehr legal erwerbstätig, sondern bestreitet seinen Lebensunterhalt durch Gelegenheitsarbeit bei Marktfahrern ohne angemeldet zu sein. Er verfügt über keine Existenzmittel zur Sicherung seines Lebensunterhalts und seit dem Ende seines Aufenthaltstitels auch über keinen Wohnsitz mehr; seit ca. 20 Tagen vor Schubhaftverhängung war der Beschwerdeführer obdachlos und nächtigte im Kellerabteil eines Mehrparteienhauses.

Auf Grund dieser Erwägungen ging das Bundesamt zutreffend davon aus, dass im Falle des Beschwerdeführers erhebliche Fluchtgefahr bestand.

3. Auf Grund der erheblichen Fluchtgefahr ging das Bundesamt auch zutreffend davon aus, dass nicht mit der Anwendung gelinderer Mittel das Auslangen gefunden werden konnte; dem trat das Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde habe es verabsäumt, die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft zu prüfen und es hätte mit gelinderen Mitteln das Auslangen gefunden werden können, nicht substantiiert entgegen:

Unstrittig ist, dass die Auferlegung einer finanziellen Sicherheitsleistung bereits auf Grund der finanziellen Situation des Beschwerdeführers ausscheidet. Ebensowenig kann mit der Vorschreibung einer periodischen Meldeverpflichtung im Fall des obdachlosen Beschwerdeführers, der seit der Zurückweisung seines Verlängerungsantrages über keine Meldung im Bundesgebiet mehr verfügt (auch keine Obdachlosenmeldung, um so den Kontakt zu den Behörden zu ermöglichen), nicht das Auslangen gefunden werden; aus diesen Gründen, die die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid anführt, ist entgegen dem Beschwerdevorbringen nachvollziehbar begründet, warum nicht davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer einer periodischen Meldeverpflichtung nachgekommen wäre. Auf Grund dieses Vorverhaltens ging die belangte Behörde aber auch in nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass mit der Anordnung der Unterkunftnahme in von der belangten Behörde bestimmten Räumlichkeiten nicht das Auslangen gefunden werden konnte.

Daher ging die belangte Behörde zutreffend davon aus, dass im Falle des Beschwerdeführers mit der Verhängung gelinderer Mittel nicht das Auslangen gefunden werden konnte und die Verhängung von Schubhaft zur Sicherung der Erlassung einer Rückkehrentscheidung und der Abschiebung notwendig war, weil die Annahme gerechtfertigt war, dass sich der Beschwerdeführer dem Verfahren bzw. der Abschiebung entziehen werde.

Der Beschwerdeführer haftfähig. Auch im Übrigen liegen keine Umstände in der Sphäre des Beschwerdeführers vor, die die Haft unverhältnismäßig erscheinen lassen würden.

Es begegnet auch keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde bei der Prüfung der Notwendigkeit der Schubhaft und der hiefür erforderlichen Abwägungen der öffentlichen Interessen mit den Interessen des Beschwerdeführers iSd Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 27.04.2000, 2000/02/0088) die fortgesetzte Schwarzarbeit durch den Beschwerdeführer im Rahmen der öffentlichen Interessen mit in den Blick nahm.

4. Auch gegen die Anhaltung in Schubhaft bis 30.11.2015 bestehen keine Bedenken:

Die Dauer der Schubhaft ist nicht unverhältnismäßig: Die belangte Behörde führte das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung zügig und organisierte umgehend die Abschiebung des Beschwerdeführers; die Schubhaft dauerte bis zur Abschiebung acht Tage.

Die Gründe für die Schubhaftverhängung fielen auch nicht während der Anhaltung weg bzw. wurde die Anhaltung auch nicht aus anderen Gründen unverhältnismäßig: Wenn die belangte Behörde vorbringt, die Schubhaftbetreuung sei durch die gleichzeitig anwesende Rechtsberatung hinfällig geworden, entspricht das nicht den Angaben der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres. Wenn die Beschwerde versucht darzutun, dass kein Sicherungsbedarf besteht, weil der Beschwerdeführer aus dem Stand der Schubhaft um Kontaktaufnahme mit der Rückkehrberatung ersucht habe, um freiwillig auszureisen, ist ihr entgegenzuhalten, dass dies angesichts des Vorverhaltens des Beschwerdeführers, der auf freiem Fuß sein Leben im Verborgenen verbrachte und keine Schritte im Hinblick auf eine freiwillige Ausreise setzte, den festgestellten Sicherungsbedarf weniger als eine Woche vor der terminisierten Abschiebung nicht zu entkräften vermag. Dass der Beschwerdeführer tastsächlich eine freiwillige Ausreise mit dem VEREIN MENSCHENRECHTE ÖSTERREICH vereinbart habe, wird zudem von keiner der Parteien behauptet und ist auch nicht aktenkundig.

5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft abzuweisen.

6. Auf Grund des Endes der Schubhaft in Folge Abschiebung am 30.11.2015 war kein Fortsetzungsausspruch gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG zu treffen.

7. Abgesehen davon, dass der Schubhaftbeschwerde wie einer Maßnahmenbeschwerde gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG iVm § 22 Abs. 1 VwGVG keine aufschiebende Wirkung zukommt, trägt die auf Schubhaftverfahren anzuwendende Spezialnorm des § 22a BFA VG im Hinblick auf Beschwerdeführer, die sich in Schubhaft befinden, den rechtsstaatlichen Anforderungen durch die für diesen Fall kurze Entscheidungsfrist von einer Woche gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG Rechnung (vgl. dazu auch VfSlg. 17.340/2004). Nach dem Ende der Schubhaft am 30.11.2015 kam die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auch mangels Vollzugstauglichkeit nicht in Betracht.

Zu A.II.) Antrag auf Beigebung eines Verfahrenshelfers

1. Ist ein Beschuldigter außerstande, ohne Beeinträchtigung des für ihn und Personen, für deren Unterhalt er zu sorgen hat, zu einer einfachen Lebensführung notwendigen Unterhalts die Kosten der Verteidigung zu tragen, so hat das Verwaltungsgericht gemäß § 40 Abs. 1 VwGVG auf Antrag des Beschuldigten zu beschließen, dass diesem ein Verteidiger beigegeben wird, dessen Kosten der Beschuldigte nicht zu tragen hat, soweit dies im Interesse der Rechtspflege, vor allem im Interesse einer zweckentsprechenden Verteidigung, erforderlich ist. Der Antrag auf Beigebung eines Verteidigers kann gemäß Abs. 2 schriftlich oder mündlich gestellt werden. Er ist ab Erlassung des Bescheides bis zur Vorlage der Beschwerde bei der Behörde, ab Vorlage der Beschwerde beim Verwaltungsgericht einzubringen. Wird der Antrag innerhalb der Beschwerdefrist beim Verwaltungsgericht eingebracht, so gilt er als rechtzeitig gestellt. In dem Antrag ist die Strafsache bestimmt zu bezeichnen, für die die Beigebung eines Verteidigers begehrt wird. Die Behörde hat gemäß Abs. 3 dem Verwaltungsgericht den Antrag auf Beigebung eines Verteidigers und die Akten des Verfahrens unverzüglich vorzulegen. Hat das Verwaltungsgericht die Beigebung eines Verteidigers beschlossen, so hat es den Ausschuss der nach dem Sitz des Verwaltungsgerichtes zuständigen Rechtsanwaltskammer zu benachrichtigen, damit der Ausschuss einen Rechtsanwalt zum Verteidiger bestelle. Dabei hat der Ausschuss Wünschen des Beschuldigten zur Auswahl der Person des Verteidigers im Einvernehmen mit dem namhaft gemachten Rechtsanwalt nach Möglichkeit zu entsprechen. Hat der Beschuldigte innerhalb der Beschwerdefrist die Beigebung eines Verteidigers beantragt, so beginnt gemäß Abs. 4 für ihn die Beschwerdefrist mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Beschluss über die Bestellung des Rechtsanwalts zum Verteidiger und der anzufechtende Bescheid diesem zugestellt sind. Wird der rechtzeitig gestellte Antrag auf Beigebung eines Verteidigers abgewiesen, so beginnt die Beschwerdefrist mit der Zustellung des abweisenden Beschlusses an den Beschuldigten zu laufen. Die Bestellung eines Verteidigers erlischt gemäß Abs. 5 mit dem Einschreiten eines Bevollmächtigten. In Privatanklagesachen sind gemäß Abs. 6 die Abs. 1 bis 5 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Antrag auf Beigebung eines Verteidigers auch gestellt werden kann, wenn der Bescheid nicht innerhalb der Entscheidungsfrist erlassen worden ist. Er kann frühestens gleichzeitig mit der Erhebung einer Säumnisbeschwerde gestellt werden und ist bis zur Vorlage der Beschwerde bei der Behörde, ab Vorlage der Beschwerde beim Verwaltungsgericht einzubringen. In Verfahrenshilfesachen ist gemäß Abs. 7 die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht zulässig.

Der Verfassungsgerichtshof hob § 40 VwGVG mit Erkenntnis vom 25.06.2015, G 7/2015, unter Fristsetzung bis 31.12.2016 auf. Die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers gemäß § 40 VwGVG zur Vertretung von Interessen im Beschwerdeverfahren betreffend einen Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft kam mangels gesetzlicher Grundlage nicht in Betracht.

2. Selbst bei Anwendbarkeit des § 40 VwGVG auf das vorliegende Schubhaftverfahren wäre dem Antrag nicht zu entsprechen gewesen:

Gemäß § 40 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag des Beschuldigten zu beschließen, dass diesem ein Verteidiger beigegeben wird, soweit dies im Interesse der Rechtspflege, vor allem im Interesse einer zweckentsprechenden Verteidigung, erforderlich ist. Aus § 40 Abs. 5 VwGVG, wonach die Bestellung eines Verteidigers mit dem Einschreiten eines Bevollmächtigten erlischt, ergibt sich jedoch, dass die Bestellung eines Verteidigers jedenfalls dann nicht erforderlich sein kann, wenn dieser Antrag bereits von einem Bevollmächtigten des Beschuldigten gestellt wird. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Bevollmächtigte kein berufsmäßiger Parteienvertreter ist (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2013, VwGVG § 40 K 7).

3. Der Verwaltungsgerichtshof sprach im Erkenntnis vom 03.09.2015, Ro 2015/21/0032, aus, dass in Anbetracht des dem Unionsrecht zukommenden Vorrangs die verfassungsrechtliche Immunisierung des § 40 VwGVG vor dem Hintergrund des Art. 47 Abs. 3 GRC irrelevant sei. Im Übrigen sei aber ohnehin davon auszugehen, dass ein Anspruch auf Prozesskostenhilfe bzw. Verfahrenshilfe gegebenenfalls, wenn keine geeignete innerstaatliche Anspruchsgrundlage existiere, direkt auf Basis von Art. 47 Abs. 3 GRC zu gewähren sei. Für die Auslegung und Anwendung der Grundrechtecharta sei die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes maßgebend. Dieser berücksichtige wiederum die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Auch die Erläuterungen zu Art. 47 Abs. 3 GRC würden ausdrücklich auf ein das Judikat des EGMR, 09.10.1979, Fall Airey, verweisen, wonach Prozesskostenhilfe zu gewähren sei, wenn mangels einer solchen Hilfe die Einlegung eines wirksamen Rechtsbehelfs nicht gewährleistet sei. Es gebe auch ein Prozesskostenhilfesystem für die beim Gerichtshof der Europäischen Union anhängigen Rechtssachen. Für das Verständnis von Art. 47 Abs. 3 GRC sei damit die in diesem Urteil, mit dem eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK konstatiert wurde, weil mangels Beigabe eines Rechtsanwalts kein wirksames Recht auf Zugang zum zuständigen Gericht gegeben war, angestellten Überlegungen maßgeblich. Dabei sei bedeutsam, dass die Beschwerdeführerin des vom EGMR entschiedenen Falles ihr Recht vor dem zuständigen Gericht auch persönlich geltend machen habe können. Das habe jedoch nach der Ansicht des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ihrem Anspruch auf Zugang zum Gericht nicht genügt; in Anbetracht der in materiell-rechtlicher und verfahrensrechtlicher Hinsicht gegebenen Schwierigkeiten des Verfahrens vor dem zuständigen Gericht und der besonders in Ehestreitigkeiten - diese seien dem zu beurteilenden Fall zu Grunde gelegen - möglichen emotionalen Spannungen sei die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen, ohne anwaltlichen Beistand ihre Rechte wirksam wahrzunehmen; allerdings folge aus der Verpflichtung, Zugang zum Gericht zu gewährleisten, nicht zwangsläufig die generelle Verpflichtung der Vertragsstaaten, in Verfahren über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen Verfahrenshilfe zu gewähren. Es stehe jedem Staat frei, in welcher Weise er seine Verpflichtung erfülle, dem Einzelnen wirksamen Zugang zu den Zivilgerichten zu verschaffen; die Gewährung von Prozesskostenhilfe sei nur eine von denkbaren Möglichkeiten. Eine Vereinfachung des Verfahrens stelle eine weitere Möglichkeit dar, denn nicht in allen Fällen sei es dem Einzelnen unzumutbar, seinen Fall persönlich, ohne Hilfe eines Anwalts, dem Gericht vorzutragen. Daran habe der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil 22.12.2010, Rs C-279/09, Fall DEB Deutsche Energiehandles- und Beratungsgesellschaft mbH, festgehalten, dass die Frage der unionsrechtlich gebotenen Gewährung von Prozesskostenhilfe, die auch Gebühren für den Beistand eines Rechtsanwalts umfassen könne, einzelfallbezogen nach Maßgabe insbesondere folgender Kriterien zu erfolgen habe: Begründete Erfolgsaussichten des Klägers, die Bedeutung des Rechtsstreits für diesen, die Komplexität des geltenden Rechts und des anwendbaren Verfahrens sowie die Fähigkeit des Klägers, sein Anliegen wirksam (selbst) zu verteidigen.

In der weiteren Folge verneinte der Verwaltungsgerichtshof die Frage, ob § 52 Abs. 1 BFA-VG idF vor dem FRÄG 2015 einen ausreichenden Komplementärmechanismus darstellte, der die unentgeltliche Beigebung eines Rechtsanwalts im Rahmen der Verfahrenshilfe entbehrlich machte, weil eine Vertretung des Fremden in einem Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dieser Rechtslage nur gesichert war, wenn eine Rückkehrentscheidung Beschwerdegegenstand war, nicht aber im Falle der Schubhaft. Dies decke sich mit Art. 9 Abs. 6 und 7 RL 2013/33/EU, wonach es der Beigabe eines Rechtsanwaltes nicht bedürfe, es aber vorzusehen sei, dass der Antragsteller unentgeltliche Rechtsberatung und -vertretung in Anspruch nehmen könne, und zwar dergestalt, dass zumindest die Vorbereitung der erforderlichen Verfahrensdokumente und die Teilnahme an der Verhandlung im Namen des Antragstellers vor den Justizbehörden zu erfolgen habe. Diese Garantien entsprächen nach aktueller Sichtweise typischerweise dem, was einem Schubhäftling zur Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes im Sinne der hier fraglichen Chartabestimmung anzugedeihen lassen sei. Dem entspreche § 52 Abs. 2 BFA-VG idF vor dem FRÄG 2015 nicht, weil eine Vertretung des Fremden in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht in Schubhaftsachen nicht zum Aufgabenkreis eines Rechtsberaters zähle.

Mit dem FRÄG 2015 wurde (in Umsetzung des Art. 9 RL 2013/33/EU [RV 582 BlgNR 25. GP 10]) in § 52 Abs. 2 BFA-VG folgender Satz eingefügt: "In Verfahren über internationalen Schutz sowie über die Anordnung von Schubhaft haben Rechtsberater auf Ersuchen des Fremden an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen."

Hiezu führen die Materialien aus: "Die Rechtsberatung vor dem Bundesverwaltungsgericht wird um die Möglichkeit der Vertretung in einem Beschwerdeverfahren gegen eine Anordnung zur Außerlandesbringung bzw. gegen eine Entziehung oder Beschränkung der Grundversorgung und um die Verhandlungsteilnahme in einem Beschwerdeverfahren wegen eines Antrages auf internationalen Schutz und über die Anordnung von Schubhaft erweitert. [...] Art. 9 Neufassung der Aufnahmerichtlinie umfasst außerdem, dass der Rechtsberater auf Ersuchen auch bei der mündlichen Verhandlung betreffend die Schubhaft teilzunehmen hat. Ein Einschreiten des Rechtsberaters setzt jeweils das Einverständnis des Fremden voraus."

Wenn auch § 52 Abs. 2 BFA-VG nur von "Teilnahme" an der mündlichen Verhandlung spricht, kann diese Bestimmung vor dem Hintergrund der Materialien (RV 582 BlgNR 25. GP 10) in richtlinienkonformer Interpretation (VfSlg. 14.889/1997) nur so verstanden werden, dass damit die von Art. 9 Abs. 6 RL 2013/33/EU geforderte "Teilnahme" an der mündlichen Verhandlung "im Namen des Antragstellers" angeordnet ist. Die von der Richtlinie ebenfalls geforderte Vorbereitung der erforderlichen Verfahrensdokumente ist von der Unterstützung des Beschwerdeführers bei der Beschwerdeeinbringung und im Beschwerdeverfahren im Sinne des ersten Satzes umfasst.

Auf Grund der Umsetzung des Art. 9 Abs. 6 RL 2013/33/EU liegt nunmehr ein wirksamer Komplimentärmechanismus iSd Erkenntnisses VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0032, vor.

4. Es bestehen auch keine Bedenken gegen § 52 Abs. 2 BFA-VG im Hinblick auf Art. 1 BVGRassDiskr wegen der Verwendung der Begriffe "Vertretung" durch den Rechtsberater in den Fällen des zweiten Satzes einerseits und "Teilnahme an der mündlichen Verhandlung" in den Fällen des vierten Satzes andererseits:

Art. 9 Abs. 6 RL 2013/33/EU verlangt im Hinblick auf Schubhaftverfahren die Sicherstellung dafür, dass "der Antragsteller unentgeltliche Rechtsberatung und -vertretung in Anspruch nehmen kann. Die Rechtsberatung und -vertretung umfasst zumindest die Vorbereitung der erforderlichen Verfahrensdokumente und die Teilnahme an der Verhandlung im Namen des Antragstellers vor den Justizbehörden." Ebenso verlangt Art. 20 Abs. 1 RL 2013/32/EU betreffend Verfahren über Anträge auf internationalen Schutz die Sicherstellung dafür, dass "unentgeltliche Rechtsberatung und -vertretung gewährt wird. Diese umfasst zumindest die Vorbereitung der erforderlichen Verfahrensdokumente und die Teilnahme an der Verhandlung vor einem erstinstanzlichen Gericht im Namen des Antragstellers."

Art. 26 Abs. 2 RL 2013/33/EU verlangt im Hinblick auf Verfahren betreffend die Grundversorgung hingegen, dass "unentgeltliche Rechtsberatung und -vertretung in Anspruch genommen werden kann, soweit dies zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes erforderlich ist. Dies umfasst zumindest die Vorbereitung der erforderlichen Verfahrensdokumente und die Vertretung vor den Justizbehörden im Namen des Antragstellers." Der im Zeitpunkt der Erlassung des § 52 BFA-VG idF BGBl. I 87/2012 in Geltung gestanden habende Art. 13 Abs. 4 RL 2008/115/EG verlangte "rechtliche Beratung, rechtliche Vertretung und - wenn nötig - Sprachbeistand" im Hinblick auf Rückkehrentscheidungen und verwies auf Art. 15 Abs. 3-6 RL 2005/85/EG; die RL 2005/85/EG wurde durch Art. 53 RL 2013/32/EU aufgehoben, laut Anhang III RL 2013/32/EU entspricht Art. 15 Abs. 1 RL 2005/85/EG Art. 20 Abs. 1 RL 2013/32/EU.

Die Verwendung der Begriffe "Teilnahme" einerseits und "Vertretung" andererseits resultiert folglich aus der unterschiedlichen Textierung der durch § 52 Abs. 2 BFA-VG umgesetzten Richtlinien.

5. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Unionsrechtssetzer den Begriffen "Teilnahme an der mündlichen Verhandlung im Namen des Antragstellers" einerseits und "Vertretung" andererseits einen anderen Bedeutungsgehalt zugemessen hätte: So verlangt der in der deutschen Sprachfassung die Teilnahme des Rechtsberaters an der Verhandlung im Namen des Antragstellers erfordernde Art. 9 Abs. 6 RL 2013/33/EU "que les États membres veillent à ce que les demandeurs aient accès à l'assistance juridique et à la représentation gratuites. Ceci comprend, au moins, la préparation des actes de procédure requis et la participation à l'audience devant les autorités judicaires au nom du demandeur" ebenso wie Art. 26 Abs. 2 derselben Richtlinie, der betreffend die Grundversorgung in der deutschen Sprachfassung die "Vertretung" durch den Rechtsberater verlangt ("Les États membres veillent à ce que l'assistance juridique et la représentation gratuites soient accordées à la demande, dans la mesure où cette aide est nécessaire pour garantir un accès effectif à la justice. Cette aide comprend au moins la préparation des actes de procédure requis et la participation à l'audience devant les autorités judicaires au nom du demandeur"). Gleiches gilt für den in der deutschen Fassung wiederum die Teilnahme an der Verhandlung im Namen des Antragstellers erfordernden Art. 20 Abs. 1 RL 2013/32/EU, der ebenso verlangt, dass "Les États membres veillent à ce que l'assistance juridique et la représentation gratuites soient accordées sur demande dans le cadre des procédures de recours visées au chapitre V. Ceci comprend au moins la préparation des actes de procédure requis et la participation à l'audience devant une juridiction de première instance au nom du demendeur." Im Gegensatz zur deutschen Sprachfassung unterscheidet die französische somit nicht zwischen "Teilnahme an der mündlichen Verhandlung im Namen des Antragstellers" und "Verhandlung", sondern bezeichnet beides als "participation à l'audience". Gleiches gilt für die englische Sprachfassung, die ebenfalls gleichlautend verlangt, dass "Member States shall ensure that applicants have access to free legal assistance and representation. This shall include, at least, the preparation of the required procedural documents and participation in the hearing before the judicial authorities on behalf of the applicant" (Art. 9 Abs. 6 RL 2013/33/EU), "Member States shall ensure that free legal assistance and representation is made available on request in so far as such aid is necessary to ensure effective access to justice. This shall include, at least, the preparation of the required procedural documents and participation in the hearing before the judicial authorities on behalf of the applicant" (Art. 26 Abs. 2 RL 2013/33/EU) und "Member States shall ensure that free legal assistance and representation is granted in request in the appeal procedures provided by Chaper V. It shall include, at least, the preparation of the required procedural documents and participation in the hearing before the judicial authorities on behalf of the applicant" (Art. 20 Abs. 1 RL 2013/33/EU).

Vor diesem Hintergrund kann dem Unionsrechtssetzer nicht zugesonnen werden, er habe in Art. 9 Abs. 6 RL 2013/33/EU, Art. 26 Abs. 2 RL 2013/33/EU und Art. 20 Abs. 1 RL 2013/32/EU nicht den gleichen Gewährleistungsumfang vorgesehen.

Auf Grund der Materialien, die nur ausführen, dass durch § 52 Abs. 2 BFA-VG die betreffenden Richtlinienbestimmungen umgesetzt werden sollen, kann ebenfalls nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung der Begriffe "Vertretung" einerseits und "Teilnahme" (an der mündlichen Verhandlung im Namen des Antragstellers) andererseits im Rahmen der unionsrechtlichen Ermächtigung in den Fällen des zweiten Satzes im Gegensatz zu den Fällen des vierten Satzes einen über die vom Unionsrecht statuierten Mindesterfordernisse hinausgehenden Gewährleistungsumfang vorsehen wollte. Eine derartige Interpretation würde vielmehr dem Gesetz einen im Hinblick auf Art. 1 BVGRassDiskr verfassungswidrigen Inhalt unterstellen.

6. Im Sinne des Urteils des EGMR, 09.10.1979, Fall Airey, liegt somit im Falle des Beschwerdeführers, dem ein Rechtsberater beigegeben wurde, der für ihn die Beschwerde einbrachte, der auf sein Ersuchen an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen hat und dem er zudem Vertretungsvollmacht erteilte, kein Fall vor, indem mangels der unentgeltlicher Beigebung eines Rechtsanwalts im Rahmen der Verfahrenshilfe die Einlegung eines wirksamen Rechtsbehelfs nicht gewährleistet ist.

Daher liegen auch die Voraussetzungen für die unentgeltliche Beigebung eines Rechtsanwalts im Rahmen der Verfahrenshilfe nach Art. 9 Abs. 6 RL 2013/33/EU oder Art. 47 Abs. 3 GRC nicht vor.

Zu A.III. und A.IV) Kostenersatz

1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Dem Beschwerdeführer gebührt als unterlegene Partei daher kein Kostenersatz, die belangte Behörde ist auf Grund der Beschwerdeabweisung obsiegende Partei und hat Anspruch auf Kostenersatz.

3. Nach § 35 Abs. 4 VwGVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs. 1 die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (Z 1), die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren (Z 2), sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand (Z 3). Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat gemäß Abs. 5 den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht. Aufwandersatz ist laut Abs. 7 auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Die belangte Behörde beantragt in der Beschwerdevorlage den Ersatz von Vorlage- und Schriftsatzaufwand.

§ 1 VwG-AufwErsV bestimmt die Höhe des zu ersetzenden Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei mit €

57,40 und die Höhe des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei € 368,80.

Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde daher Kosten iHv €

426,20 zu ersetzen.

Zu A.V.) Befreiung von der Eingabengebühr

Der Beschwerdeführer stellt den Antrag, ihn von der Eingabengebühr zu befreien. Diese widerstreite den Garantien auf ein effektives und zugängliches Rechtsmittel.

Eine sachliche Gebührenbefreiung iSd § 1 Abs. 1 BuLVwG-EGebV für Verfahren nach dem Fremdenpolizeigesetz besteht nicht. Ebensowenig besteht eine Kompetenz des Bundesverwaltungsgerichts zur Befreiung von der Eingabengebühr iHv € 30,- nach § 2 Abs. 1 BuLVwG-EGebV.

Der Antrag auf Befreiung von der Eingabengebühr ist daher zurückzuweisen.

Im Übrigen treffen auch die vom Beschwerdeführer relevierten Bedenken nicht zu:

Der EGMR geht davon aus, dass das Erfordernis, bei der Einbringung einer Beschwerde Gerichtsgebühren zu bezahlen, per se keine Einschränkung des Rechts auf Zugang zu Gericht iSd Art. 6 EMRK darstellt, wenn der Wesensgehalt des Rechts auf Zugang zu Gericht nicht beschnitten wird und die angewandten Maßnahmen verhältnismäßig in Bezug auf das angestrebte Ziel sind (EGMR 26.10.2010, Fall Marina, Appl. 46.040/07, Rz 50; 20.12.2007, Fall Paykar Yev Haghtanak ltd, Appl. 21.638/03, Rz 44ff.; 26.7.2005, Fall Podbielski und PPU Polpure, Appl. 39.199/98, 61 ff.; 19.6.2001, Fall Kreuz, Appl. 28249/95, Rz 53 ff.).

Die Gebühr für Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht beträgt gemäß § 2 Abs. 1 BuLVwG-EGebV € 30,-. Sie entsteht gem. § 1 Abs. 2 BuLVwG-EGebV im Zeitpunkt der Einbringung der Eingabe und wird mit diesem Zeitpunkt fällig. Ihre Bezahlung ist allerdings kein Zulässigkeitserfordernis im Beschwerdeverfahren. Dieser Gebührensatz kann nicht als prohibitiv hoch angesehen werden (vgl. Fister, Gebühren und Ersatz der Aufwendungen, in Holoubek/Lang [Hrsg.]; ders., Kosten und Gebühren im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, ÖJZ 2013, 1049 f.).

Entfall einer mündlichen Verhandlung

Der Verfassungsgerichtshof hat in Bezug auf § 41 Abs. 7 AsylG 2005 in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm. Art. 52 GRC ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde erklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11 ua.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.03.2012, U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstanziiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Da im gegenständlichen Fall der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, der maßgebliche Sachverhalt in der Beschwerde nicht substantiiert bestritten wurde, zusätzlich schriftlich Parteiengehör eingeräumt wurde und der Beschwerdeführer die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch nicht beantragte, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Es mangelt an einer Rechtsprechung zu § 76 Abs. 2 Z 1 FPG (A.I.) ebenso wie zu § 52 Abs. 2 BFA-VG idF FRÄG 2015 iVm Art. 47 GRC und Art. 9 RL 2013/33/EU (A.II.), daher ist die Revision zulässig. Hingegen ist die Rechtslage zu A.III. und A.IV. nach der Erlassung des § 22a Abs. 1a BFA-VG klar. Auch im Hinblick auf die Befreiung von der Eingabengebühr liegt eine klare Rechtslage vor, die keinen Raum für Zweifel oder Interpretationsfragen lässt (vgl. OGH 22.03.21992, 5 Ob 105/90).