BVwG G306 2108061-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G306.2108061.1.01

Spruch

G306 2108061-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, StA. Bosnien und Herzegowina, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.04.2015, Zl. XXXX zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm. § 27 VwGVG idgF ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Im Zuge einer Kontrolle des Finanzamt XXXX bei der Firma XXXX wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) in der Zeit vom XXXX bis XXXX als Systemgastronomiemitarbeiter gearbeitet hat ohne im Besitz einer dafür erforderlichen Beschäftigungsbewilligung gewesen zu sein.

Mit Schreiben vom 06.03.2015 wurde dem BF das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Abgabe einer etwaigen Stellungnahme übermittelt. Dieses Schreiben wurde am 11.03.2015 durch Hinterlegung rechtmäßig zugestellt. Bis zur Bescheiderlassung wurde keine Stellungahme seitens des BF abgegeben.

2. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des BFA, durch Hinterlegung am 04.05.2015 rechtmäßig zugestellt, wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den BF gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Bosnien und Herzegowina zulässig ist (Spruchpunkt I.); weiters wurde gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 7 FPG ein befristetes Einreiseverbot in der Dauer von 18 Monaten erlassen (Spruchpunkt III.) und gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG für die freiwillige Ausreise ein Frist von zwei Wochen eingeräumt (Spruchpunkt II.).

Mit Verfahrensanordnung vom 29.04.2015 wurde dem BF die ARGE Rechtsberatung Diakonie und Volkshilfe als Rechtsberater amtswegig zur Seite gestellt.

3. Mit dem am 01.06.2015 per Telefax beim BFA eingebrachten Schriftsatz, erhob der BF Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid und stellte gleichzeitig den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG. Darin wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge das auf die Dauer von 18 Monaten befristete Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum aufheben, in eventu auf eine angemessene Frist herabsetzen, die erlassene Rückkehrentscheidung aufheben, feststellen, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung des BF auf Dauer unzulässig ist.

Die Beschwerde wurde im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, dass der BF im Besitz eines Aufenthaltstitels mit dem Aufenthaltszweck Student gültig bis XXXX wäre und er Fristgerecht einen Antrag auf Verlängerung gestellt habe. Der BF sei daher weiterhin legal im Bundesgebiet. Betreffend des Vorwurfs der Erwerbstätigkeit sei anzuführen, dass der BF nie bei einer Tätigkeit betreten worden wäre. Seit 12.01.2015 würde der BF über eine Beschäftigungsbewilligung verfügen und würde auch regelmäßig einer rechtmäßigen Erwerbstätigkeit nachgehen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe gar keine Beschäftigung vorgelegen und habe dies das BFA selbst festgestellt. Im gegenständlichen Fall würden die Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG gar nicht vorliegen. Die Voraussetzung sei nämlich, dass für die Erfüllung des Tatbestandes auch nach der neuen Bestimmung, dass der Fremde bei einer Beschäftigung betreten werde, die er nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen. Der BF verweist auf das Erkenntnis des VwGH vom 18.03.2014, 2013/22/0332.

4. Hinsichtlich des Verfahrensganges und des Parteivorbringens im Detail wird auf den Akteninhalt verwiesen.

5. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom BFA vorgelegt und sind am 05.06.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

6. Mit Schreiben vom des Bundesverwaltungsgericht vom 11.06.2015 wurde der BF davon in Kenntnis gesetz, dass es beabsichtig sei die Beschwerde als verspätet eingebracht zurückzuweisen. Dem BF wurde zur Abgabe einer Stellungahme eine Frist von 14 Tagen eingeräumt.

7. Am 24.06.2015 langte per Telefax am Bundesverwaltungsgericht die Stellungnahme ein. Darin wurde im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass verfassungsrechtliche Bedenken betreffend der zweiwöchigen Beschwerdefrist gemäß § 16 Abs. 1 BFA-VG bestehen würden. In Weiterer Folge wurden die Gründe dafür angeführt und gleichzeitig darauf hingewiesen, dass der VfGH diesbezüglich bereits amtswegig ein Gesetzprüfungsverfahren eingeleitet habe. Sollte die Behörde dieser Rechtsansicht nicht folgen, stelle der BF in eventu den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG. Was den Verspätungsvorhalt betreffe würde insbesondere auf den Antrag auf Wiedereinsetzung in den Vorigen Stand, gefaxt an das BFA am 01.06.2015 verwiesen. In diesem Antrag wurde angeführt, dass dem BF ein minderer Grad des Versehens zuzuschreiben sei, da der Hauptmieter den Postkastenschlüssel unabsichtlich mit in den Urlaub genommen habe und er erst ab Wiedereinreise des Hauptmieters am 19.05.2015 die Information über das hinterlegte Schriftstück erhalten habe.

8. Mit Beschluss vom 10.07.2015, Zahl G306 2108061-1/5E wurde die Beschwerde vom Bundesverwaltungsgericht gemäß § 16 Abs. 1 BFA-VG als verspätet zurückgewiesen.

9. Mit Bescheid des BFA, RD Wien wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 17.07.2015 gemäß § 71 Abs. 1 AVG abgewiesen und gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

10. Mit Erkenntnis des VfGH vom 18.09.2015, Zahl E 1719/2015-6 wurde der Beschwerde des BF gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.07.2015 (Zurückweisung der Beschwerde wegen Verspätung) stattgegeben und zu Recht erkannt, dass der BF duch den angefochtenen Beschluss wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seien Rechten verletzt wurde. Der VfGH führte aus, dass nach der bereinigten Rechtslage sich die Frist zu Erhebung eine Beschwerde im vorliegenden Fall nach § 7 Abs. 4 VwGVG richte und demnach die am 01.06.2015 eingebrachte Beschwerde somit rechtzeitig eingebracht worden war.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Der BF ist Staatsangehöriger der Republik Bosnien Herzegowina und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Der BF hält sich seit 27.02.2014 durchgehend rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Der BF ist im Besitz einer vom XXXX bis XXXX erteilten Beschäftigungsbewilligung. Der BF geht nunmehr seit 01.08.2015 bei der Firma XXXX einer geringfügigen Beschäftigung nach.

1.2. Der BF weist im Bundesgebiet keine strafrechtlichen Verurteilungen auf und ist daher unbescholten.

1.3. Der BF ist ledig und hat keine Kinder. Der private und familiäre Lebensmittelpunkt des BF befindet sich in Bosnien und Herzegowina. Der BF war im Besitz eines Aufenthaltstitel mit dem Aufenthaltszweck Student gültig bis zum XXXX und hat fristgerecht am 19.03.2015 einen Antrag auf Verlängerung gestellt. Über diesen Antrag wurde bis dato - aufgrund des gegenständlichen anhängigen Verfahren - nicht entschieden. Der BF befindet sich legal im Bundesgebiet.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.2. Der oben festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht in der mündlichen Verhandlung und auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens:

Die Feststellungen zu den privaten und familiären Verhältnissen und den persönlichen Lebensumständen des BF in Österreich beruhen überdies auf den glaubhaften Angaben des BF in der Beschwerde.

Im Übrigen ist im gesamten Ermittlungsverfahren nichts hervorgekommen oder vorgebracht worden, das an der Richtigkeit der Angaben des BF Zweifel aufkommen lassen hätte.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

3.2. Zum Spruch (Aufhebung des Bescheides):

3.2.1. Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels, Einreisetitels oder der erlaubten visumfreien Einreise entgegengestanden wäre,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

Der mit "Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK" betitelte § 55 AsylG 2005 lautet wie folgt:

"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

Der mit "Frist für die freiwillige Ausreise" betitelte § 55 FPG lautet wie folgt:

"§ 55. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

(1a) Eine Frist für die freiwillige Ausreise besteht nicht für die Fälle einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 AVG sowie wenn eine Entscheidung auf Grund eines Verfahrens gemäß § 18 BFA-VG durchführbar wird.

(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.

(4) Das Bundesamt hat von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde.

(5) Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht."

3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes erweist sich die gegenständliche Beschwerde als begründet. Dies aus folgenden Erwägungen:

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid die Rückkehrentscheidung auf § 52 Abs. 4 FPG gestützt.

Gemäß § 52 Abs. 4 FPG hat das BFA gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

Demnach ist in weiterer Folge für die Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung zu prüfen, ob nach den Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG die Annahme gerechtfertigt ist, dass der weitere Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat unter anderem nach Z 7 leg. cit. zu gelten, wenn der Drittstaatsangehörige bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

Im Zuge einer Finanzkontrolle der Firma XXXX am XXXX wurde festgestellt, dass der BF in der Zeit vom XXXX bis XXXX ohne im Besitz der erforderlichen Beschäftigungsbewilligung zu sein, beschäftigt war.

Im vorliegenden Fall scheint somit die Voraussetzung des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG grundsätzlich erfüllt zu sein.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid allerdings übersehen, das die Finanzpolizei im Zuge der Überprüfung des Dienstverhältnisses des BF vor Ort am XXXX nicht den BF bei einer illegalen Erwerbstätigkeit betreten hat, sondern der Arbeitgeber die Stundenaufzeichnungen und Lohnzettel des BF in der Folge - nach durchgeführten Kontrolle durch die Finanzpolizei am XXXX - elektronisch an die Finanzpolizei übermittelte und der Geschäftsführer des Unternehmens erklärte, dass der BF keine arbeitsrechtliche Bewilligung, zum Zeitpunkt der Beschäftigung gehabt hätte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits zur insoweit vergleichbaren Bestimmung des § 60 Abs. 2 Z 8 iVm Abs. 5 FPG idF vor dem FrÄG 2011 mehrfach ausgesprochen, dass der bloße Vorwurf, der Fremde sei einer Beschäftigung nachgegangen, obwohl ihm der dafür erforderliche Aufenthaltstitel nicht erteilt worden sei, diesen Aufenthaltsverbotstatbestand nicht erfüllt (vgl. Erkenntnisse des VwGH vom 25. April 2013, Zl. 2013/18/0072, sowie vom 29. Februar 2012, Zl. 2009/21/0376). Auch wenn der Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG im Gegensatz zur Rechtslage vor dem FrÄG 2011 nicht mehr voraussetzt, dass der Fremde von bestimmten Organen der Abgabenbehörde, des Arbeitsmarktservice oder des öffentlichen Sicherheitsdienstes betreten wird, ist Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestands auch nach dieser Bestimmung, dass der Fremde bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen.

Feststellungen zu einer - auch dem vorgelegten Verwaltungsakt nicht zu entnehmenden - Betretung des BF bei einer konkreten Beschäftigung, die er nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen, traf die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage nicht.

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass auch der in der Begründung des angefochtenen Bescheides wiedergegebene Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 1 FPG durch das festgestellte Verhalten des BF nicht erfüllt wurde, weil der nach dem AuslBG unzulässig beschäftigte Ausländer verwaltungsrechtlich nach diesem Gesetz nicht strafbar ist (vgl. § 28 AuslBG). Dass eine andere in § 53 Abs. 2 Z 1 FPG aufgezählte Verwaltungsübertretung vorgelegen wäre, stellte die belangte Behörde nicht fest.

Inwiefern auf Grund des bisherigen Gesamtverhaltens und der persönlichen Verhältnisse des BF in Österreich die öffentlichen Ordnung und Sicherheit gefährden würde, legte die belangte Behörde jedoch nicht dar.

Des Weiteren hätte die belangte Behörde nach Maßgabe einer Interessensabwägung im Sinne des § 9 BFA-VG in geeigneter Form abwägen müssen, ob das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts im Bundesgebiet das persönliche Interesse am Verbleib im Bundesgebiet überwiegt und durch die angeordnete Rückkehrentscheidung eine Verletzung des Art. 8 EMRK vorliegt oder nicht. Der angefochtene Bescheid lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung im Hinblick auf die Garantien des Art. 8 EMRK zum Schutz des Privat- und Familienlebens aber vermissen.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG und die Verhängung eines Einreiseverbotes gemäß § 53 Abs. 2 Z 7 FPG nicht vorliegen.

3.2.3. Da sich der angefochtene Bescheid somit insgesamt als rechtswidrig erwiesen hat, war der Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm. § 27 VwGVG zur Gänze aufzuheben.

Auf weitere in der Beschwerde gestellte Anträge war nicht mehr einzugehen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.