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I407 2104502-1•BVwG I407 2104502-1
I407 2104502-1Bundesverwaltungsgericht01.12.2015
Behindertenpass, Revision zulässig, Sachverständigengutachten,<br/>Zumutbarkeit, Zusatzeintragung
I407 2104502-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Stefan MUMELTER als Vorsitzenden, den Richter Mag. Gerhard KNITEL sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Elisabeth RIEDER als Beisitzer über die Beschwerde von Herrn XXXX, geb. am XXXX, Passnummer XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol, vom 26.01.2015, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) iVm § 40 BBG sowie der § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung BGBl III 2013/495 stattgegeben und es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass vorliegen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Herr XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer) beantragte mit einem am 24.04.2014 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Landesstelle Tirol, (nunmehr auch Sozialministeriumservice und im Folgenden: belangte Behörde) eingelangten und ausgefüllten Formularvordruck der belangten Behörde die Ausstellung eines Behindertenpasses. Ergänzend beantragte der Beschwerdeführer am 25.09.2014 die Eintragung der Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel in seinen Behindertenpass.
2. In dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie und Arztes für Allgemeinmedizin vom 27.05.2014 wird basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers vom 26.05.2014 im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:
"Anamnese:
Am 29.06.2012 Erstdiagnose eines Plattenepithelcarzinoms des Hypopharynx (Kehlkopf), nach Probeexcision, Chemotherapie und Radiatio (Behandlung Klinik Innsbruck) sind mehrere Oesophagusstenosen aufgetreten mit erforderlicher Ballondilation sowie Anlage einer PEG-Sonde bis 22.08.2013. Es besteht weiters ein Mitralklappenprolaps.
Derzeitige Beschwerden:
Subjektive Beschwerden: Schluckbeschwerden, es kann nur pürierte Breikost zu sich genommen werden. Mundtrockenheit, braucht ständig Flüssigkeitszufuhr zur Benetzung der Mundschleimhaut und der Speiseröhre.
[...]
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd.Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1 2
Plattenepithelcarzinom des Hypopharynx Mitralklappenprolaps
70 20
Gesamtgrad der Behinderung 70 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Ad 1: mittlerer Rahmensatz bei laufender Therapie mit deutlicher Funktionsstörung im Schluckakt wie auch Stenosierung der Speiseröhre bei engmaschigen Kontrollen.
Ad 2: unauffällig normale Belastbarkeit, keine Dyspnoe, keine Herzinsuffizienzzeichen
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Das Leiden 1 wird durch das Leiden 2 aufgrund von Geringfügigkeit nicht weiter erhöht,
Stellungnahme zu Vorgutachten:
? Dauerzustand
? Nachuntersuchung Begründung:
Die / Der Untersuchte ist infolge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zumindest zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb
?geeignet ? nicht geeignet
Aufgrund der vorliegenden Befunde ist eine rückwirkende Bestätigung des Grades der Behinderung von 70vH ab 2012 möglich.
Aufgrund der vorliegenden funktionellen Einschränkungen liegen die medizinischen Voraussetzungen für die Vornahme nachstehender Zusatzeintragungen vor :
ja nein nicht
geprüft Die / Der Untersuchte
? ? ? ist überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen
? ? ? ist hochgradig sehbehindert (entspr. Bundespflegegeldgesetz)
? ? ? ist blind (entsprechend Bundespflegegeldgesetz)
? ? ? ist gehörlos
? ? ? ist schwer hörbehindert
? ? ? ist taubblind
? ? ? ist Trägerin oder Träger eines Cochlea-Implantates
? ? ? ist Epileptikerin oder Epileptiker
? ? ? bedarf einer Begleitperson
? ? ? ist Trägerin oder Träger von Osteosynthesematerial
? ? ? ist Orthesenträgerin oder Orthesenträger
? ? ? ist Prothesenträgerin oder Prothesenträger
? ? ? Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung liegt vor.
Begründung:
Es ist eine kurze Wegstrecke in zumutbarer Zeit ohne Pausen zurückzulegen, das Anhalten in einem öffentlichen Verkehrsmittel ist gewährleistet, das Ein- und Aussteigen ist ebenfalls ohne Probleme möglich.
? Die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist gegeben, da
? weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten noch
? erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit noch
? erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen vorliegen noch
? eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems
im Sinne der Verordnung auf Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen vorliegt.
Folgende Gesundheitsschädigungen im Sinne von Mehraufwendungen wegen Krankendiätverpflegung liegen vor, wegen:
ja nein nicht
geprüft ? ? ? Tuberkulose, Zuckerkrankheit, Zöliakie, Aids, Phenylketonurie oder
eine vergleichbare schwere
Stoffwechselerkrankung nach Pos. 09.03. GdB: ab
? ? ? Gallen-, Leber- oder Nierenkrankheit GdB: ab
? ? ? Erkrankungen des Verdauungssystems GdB: ab 2012"
3. Die belangte Behörde übermittelte dem Beschwerdeführer das ärztliche Sachverständigengutachten als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mit Schreiben vom 16.10.2014 zum Parteiengehör und räumte ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme ein.
4. In seiner diesbezüglichen Stellungnahme brachte der Beschwerdeführer vor, dass eine Nebenerscheinung seiner Krankheit das Fehlen des Speichelflusses sei, weshalb er zur Befeuchtung der Schleimhäute regelmäßig Flüssigkeit zu sich nehmen müsse. Das Fehlen von ausreichender Flüssigkeit führe zu einem Würgereiz, welcher mit Räuspern und Krächzen einhergehe. Nachdem in öffentlichen Verkehrsmitteln das Essen und Trinken verboten und dem Beschwerdeführer Dritten gegenüber die Erklärung seines gehäuftes Trinkverhalten unangenehm sei und wegen des Umstands, dass er Dritten gegenüber seine Krankheit nicht erklären wolle, ersuche er um die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung.
5. Am 27.10.2014 beauftragte die belangte Behörde den ärztlichen Dienst unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers mit einer ergänzenden Stellungnahme. Hierzu führte der leitende Arzt des ärztlichen Dienstes aus, dass auch wenn Essen und Trinken in öffentlichen Verkehrsmitteln nicht erlaubt sei, im Falle des Beschwerdeführers eine Ausnahme möglich sei. Bei längeren Reisen (z.B. Bahn) stünde ein Speisewagen zur Verfügung. Die Stellungnahme des ärztlichen Dienstes wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 13.11.2014 zur Kenntnis gebracht und ihm erneut die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt. Eine Stellungnahme ist bei der belangten Behörden nicht eingelangt.
6. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 26.01.2015 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass aus dem eingeholten Sachverständigengutachten sowie der ärztlichen Stellungnahme zu entnehmen sei, dass die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei. Eine kurze Wegstrecke könne ohne Pausen in zumutbarer Zeit zurückgelegt werden. Das Anhalten in einem öffentlichen Verkehrsmittel sowie das sichere Ein- und Aussteigen sei ohne Probleme möglich. Zudem schloss sich die belangte Behörde der Stellungnahme des ärztlichen Dienstes an und führte aus, dass, auch wenn Essen und Trinken in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht erlaubt seien, im gegenständlichen Fall sicherlich eine Ausnahme möglich sei. Bei längerer Reise (z.B. mit der Bahn) stehe dem Beschwerdeführer ein Speisewagen zur Verfügung. Da eine Stellungnahme nicht eingelangt sei, könne die belangte Behörde vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgehen.
7. Mit Schriftsatz vom 27.02.2015 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Begründend führte er aus, dass der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung auf Grundlage einer falschen Rechtsansicht abgewiesen worden sei. Hinzu käme die soziale Stigmatisierung des Beschwerdeführers. Längere Pausen von der Flüssigkeitszufuhr würden zu einem Würgereiz mit unangenehmem Räuspern und Krächzen führen und dies habe den Anschein, als müsste der Beschwerdeführer erbrechen. Es käme zu diskriminierenden und beleidigenden Äußerungen und Gesten anderer Fahrgäste, die für den Beschwerdeführer schwer belastend seien.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:
1.1. Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und hat seinen Wohnsitz in Österreich. Dem Beschwerdeführer wurde am 01.07.2014 ein Behindertenpass ausgestellt.
1.2. Der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers wurde mit 70 % (siebzig Prozent) objektiviert.
1.3. Beim Beschwerdeführer bestehen keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten, der körperlichen Belastbarkeit oder psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten oder Funktionen. Er ist nicht hochgradig sehbehindert, blind oder taubblind. Beim Beschwerdeführer besteht keine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems.
1.4. Beim Beschwerdeführer kommt es immer wieder auf Grund seiner funktionellen Einschränkung zu einem Krächzen und Würgen, welches von fremden Personen bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel als große Belastung oder Belästigung empfunden wird. Dies führt zu einer dauernden Erklärungsnotwendigkeit des Beschwerdeführers gegenüber seinen Mitreisenden.
2.1. Die Feststellungen zu Wohnort und Alter des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem Verwaltungsakt sowie durch die Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister und sind unstrittig.
2.2. Die Feststellungen zum Gesamtgrad der Behinderung sowie den funktionellen Einschränkungen des Beschwerdeführers (Punkt 1.2. und 1.3. der Feststellungen) basieren auf dem vorgelegten Akt der belangten Behörde sowie dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie und Arztes für Allgemeinmedizin vom 27.05.2014. Die Feststellungen zum Würgen und Krächzen des Beschwerdeführers ergeben sich aus seinen eigenen unbedenklichen Angaben, denen die belangte Behörde auch nicht entgegen getreten ist, in Zusammenschau mit dem Ergebnis des Gutachtens, dass der Beschwerdeführer ständig Flüssigkeit zur Benetzung der Schleimhäute brauche.
2.3. Das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten sowie die Stellungnahme des ärztlichen Dienstes sind schlüssig und nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Es wird im Lichte der Belastungen des Beschwerdeführers durch die Notwendigkeit des dauernden Räusperns und Würgens und der dadurch erforderlichen Rechtfertigungsnotwendigkeiten sowie der Unmöglichkeit des Zusichnehmens von Getränken in öffentlichen Verkehrsmitteln aber nicht ausreichend begründet, weshalb eine Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Falle des Beschwerdeführers gegeben ist. Es haben sich keine Feststellungen ergeben, wonach von dieser Einschätzung abzuweichen ist.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht
§ 6 und 7 Abs. 1 BVwGG lauten wie folgt:
Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Senate
§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen.
§ 45 Abs. 3 und 4 Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl 1990/283 in der geltenden Fassung, lauten wie folgt:
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einer fachkundigen Laienrichterin, zu entscheiden.
Die §§ 1, 17, 28 Abs. 1 und 2 und 58 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG) BGBl I 2013/33 in der geltenden Fassung lauten wie folgt:
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.
(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.
3.2. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung
3.2.1. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
3.2.2. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
3.2.3. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).
3.2.4. Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993).
3.2.5. Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304). Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen.
3.2.6. Zur Klärung des Sachverhaltes wurden sowohl von der belangten Behörde ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt und wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt, dem Bundesverwaltungsgericht liegt kein Beschwerdevorbringen vor, das mit dem Beschwerdeführer mündlich zu erörtern gewesen wäre und dieser hat auch keinen Antrag auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. Somit konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Zu Spruchpunkt A)
3.3.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des BBG lauten wie folgt:
ABSCHNITT VI
BEHINDERTENPASS
§ 40 (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
(2) Der Behindertenpaß ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.
§ 45 (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
...
§ 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl III 2013/495, lautet wie folgt:
Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
vorliegen.
Zu dieser Bestimmung halten die Erläuternden Bemerkungen (auszugsweise) wie folgt fest:
"Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt. [...]"
3.3.2. Wie bereits zuvor zitiert, hat die belangte Behörde zur Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt.
3.3.3. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird der Behörde eine Beurteilung der Frage möglich sein, ob den Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 01.06.2005, 2003/10/0108, vom 20.04.2004, 2003/11/0078, vom 22.10.2002, 2001/11/0242, vom 23.02.2011, 2007/11/0142 und vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030).
3.3.4. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels an, nicht aber auf andere Umstände, wie etwa die Entfernung zwischen der Wohnung und der nächstgelegenen Haltestelle öffentlicher Verkehrsmittel (vgl. die Erkenntnisse vom 22. Oktober 2002, 2001/11/0258, und vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0013).
3.3.5. Im Zuge des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde der Beschwerdeführer am 26.05.2014 einer persönlichen ärztlichen Begutachtung durch einen Facharzt für Unfallchirurgie und Arzt für Allgemeinmedizin unterzogen. Dabei stellte der Sachverständige einen Gesamtgrad der Behinderung von 70 % (siebzig Prozent) fest und bestätigte, dass es sich bei dem den Gesamtgrad der Behinderung bildenden Gesundheitszustand des Beschwerdeführers um einen Dauerzustand handle. Hinsichtlich der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gelangte der Sachverständige zur Ansicht, dass dem Beschwerdeführer die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels zumutbar sei, da weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten, noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit, noch erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen vorliegen, noch eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vorliegen würden.
3.3.6. Allerdings findet die Ansicht der belangten Behörde, dass der gegenständlichen Erkrankung des Beschwerdeführers ein Ausmaß, welches die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bedingen würde, abzusprechen sei, keine Deckung in den vorliegenden ärztlichen Gutachten.
Zu Recht wendete der Beschwerdeführer bereits in seiner Beschwerde vom 27.02.2015 ein, dass längere erzwungene Pausen von der Flüssigkeitszufuhr bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu einem Würgereiz mit unangenehmem Räuspern und Krächzen führen würden und dies habe den Anschein würde, als müsste der Beschwerdeführer erbrechen. Es käme zu diskriminierenden und beleidigenden Äußerungen und Gesten anderer Fahrgäste, die für den Beschwerdeführer schwer belastend seien. Dies sei Argument für die Annahme der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Die konkrete Auswirkung dieses Aspekts der Erkrankung des Beschwerdeführers auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel (insbesondere betreffend eine gewisse Häufigkeit, Unvorhersehbarkeit und Unabwendbarkeit der behaupteten Zustände) blieb in den im Verwaltungsakt befindlichen ärztlichen Gutachten jedoch unbeachtet. Damit fehlt es aber an einer nachvollziehbaren Begründung für die Annahme der belangten Behörde, dem Beschwerdeführer sei die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar. Eine Feststellung, ob der Beschwerdeführer eine Ausnahmegenehmigung für den Konsum von Getränken bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel erhalten kann, obliegt nicht der belangten Behörde.
3.3.7. Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrfach erkannt, dass Flatulenzen in erheblichem Ausmaß, die durch eine funktionelle Einschränkung herbeigeführt wurden, die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar machen (VwGH GZ 2010/11/0021 vom 17.06.2013, VwGH 2007/11/0142 vom 23.02.2011). Nach Ansicht des erkennenden Senats sind die Beschwerden des Beschwerdeführers, die auf seine funktionellen Beeinträchtigungen zurückzuführen sind, diesen die Unzumutbarkeit hervorrufenden Flatulenzen gleichzuhalten.
Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt B)
3.4. Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu einer grundsätzlichen Rechtsfrage fehlt; Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat nicht geklärt, ob funktionelle Beschwerden, wie im vorliegenden Fall, zu einer Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel führen. Ferner ist nicht geklärt, ob die das vorliegende hg. Erkenntnis tragende, unter 3.3.7. zitierte Rechtsprechung auf den gegenständlichen Sachverhalt anwendbar ist.
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