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W167 2003345-1•BVwG W167 2003345-1
W167 2003345-1Bundesverwaltungsgericht30.11.2015
Dienstverhältnis, Geschäftsführer, Scheinvertrag,<br/>Versicherungspflicht
W167 2003345-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXX, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 01.08.2013, XXX, in Anwendung des § 414 Absatz 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Absatz 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) in Verbindung mit § 4 ASVG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 01.08.2013 stellte die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) fest, dass XXX (im Folgenden: Beschwerdeführer) in der Zeit vom 16.05.2012 bis 04.04.2013 in KEINEM die Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis zur XXX (im Foglenden: GmbH) stand.
Die WGKK verwies auf die niederschriftliche Befragung des Beschwerdeführers und begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer keine Tätigkeit für die GmbH ausgeübt habe. Er habe selbst angegeben, dass er nur bei Abschluss der mündlichen Vereinbarung über eine Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer mit dem namentlich genannten handelsrechtlichen Geschäftsführer Kontakt gehabt hätte. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführer nahezu den gesamten Zeitraum seiner Meldung zur Sozialversicherung aufgrund eines Arbeitsunfalls im Krankenstand gewesen. Ein Dienstverhältnis erscheine daher absolut unglaubwürdig. Die Voraussetzungen für den Eintritt bzw. Bestand der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht lägen daher nicht vor.
2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Einspruch (nunmehr: Beschwerde), beantragte die Feststellung des Vorliegens eines Dienstverhältnisses und stellte einen Antrag auf aufschiebende Wirkung. Er begründete seinen Einspruch wie folgt:
"Ich habe am 16.5.2012 um 8 Uhr zu arbeiten begonnen, die Anweisung meines Dienstgebers waren, mit ihm auf den Magistrat der Stadt Wien zu fahren und die Gewerbeanmeldung durchzuführen. Im Anschluss haben wir noch besprochen was mein Tätigkeitsfeld ist und es wurde Urlaub vom 17.5.2012 bis zum erteilen der Gewerbeberechtigung vereinbart. Da ich über meine Zeit nicht frei verfügen konnte und in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis stand liegt eine Beschäftigung vor.
Am 23.5.2012 hatte ich, bei einem anderen Dienstgeher einen Arbeitsunfall der dazu führte, dass ich vom 23.5.2012 bis 11.3.2013 arbeitsunfähig (Krankenstand) war. Am 23.5.2012 war ich bei der Firma XXX GmbH noch im Urlaub da die Gewerbeberechtigung erst am 30.5.2012 erteilt wurde. Da mir der Dienstgeber mein Entgelt, bis auf eine Zahlung von € 1000.-, vorenthielt habe ich mit Wirkung vom 25.3.2013 das Dienstverhältnis, mittels "berechtigter vorzeitiger Austritt wegen vorenthaltenem Entgelt", beendet. Vom 12.3.2013 - 25.3.2013 habe ich meinen Resturlaub, nach vorheriger Absprache mit Herrn XXX (Geschäftsführerassistent), konsumiert.
Es als nicht glaubwürdig zu erachten das ich bei der Gewerbeanmeldung am Magistrat nicht anwesend war bzw. ich nicht verpflichtet gewesen wäre der Anweisung meines Dienstgebers auch was Zeit und Ort betrifft persönlich nachzukommen, ist für mich nicht nachvollziehbar.
Weiters ist Festzustellen das die Tatsache das die Firma keinen Standort und der handelsrechtliche Geschäftsführer keine Meldeadresse mehr hat, sicher nicht für den gesamten, im Bescheid angeführten, Prüfungszeitraum gültig ist. Dies ist unglaubwürdig da sonst eine Gewerbeanmeldung gar nicht möglich gewesen wäre."
Der Beschwerde waren Kopien von zwei Einschreiben des Beschwerdeführers an den handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH vom 22.03.2013 samt Kopien der Briefkuverts, auf dem "verzogen" vermerkt ist, angeschlossen.
3. Am 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung der vorliegenden Rechtssache gemäß Artikel 151 Absatz 51 Ziffer 8 B-VG auf das damals neu geschaffene Bundesverwaltungsgericht über. Der Landeshauptmann von Wien legte daher den Akt im Jahr 2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
4. Laut Auskunft des zuständigen Finanzamts vom 24.11.2015 ist kein Verfahren betreffend die Lohnsteuerpflicht 2012 anhängig und alle Bescheide sind in Rechtskraft erwachsen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist nie für die GmbH tätig geworden.
Der Beschwerdeführer hat am 16.05.2012 eine mündliche Vereinbarung mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH darüber getroffen, als gewerberechtlicher Geschäftsführer mit 20 Wochenstunden für die GmbH tätig zu sein. Am selben Tag war er mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer am Magistrat.
Die GmbH hat der Beschwerdeführer am 16.05.2012 bei der WGKK als Dienstnehmer (beschäftigt ab 16.05.2012, in der Woche: 5 Tag, 20 Stunden, Monatslohn € 1.100) angemeldet.
Am 23.05.2012 hatte der Beschwerdeführer im Rahmen eines anderen Arbeitsverhältnisses einen Arbeitsunfall, der zu seiner Arbeitsunfähigkeit bis zum 11.03.2013 geführt hat.
Der GmbH wurde mit Bescheid des Magistratischen Bezirksamts für den 1., 8. Bezirk vom 30.05.2012, GZ. MBA01/59437/2012, die Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe "Denkmal-, Fassaden und Gebäudereinigung (Handwerk)" (Entstehung am 30.05.2012) ausgestellt.
Der Beschwerdeführer wurde am 30.05.2012 durch den Gewerbeinhaber zum gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt und war als solcher im Gewerberegister eingetragen.
Die GmbH hat den Beschwerdeführer am 26.06.2013 rückwirkend mit 04.04.2013 ("Arbeitsrechtliches Ende des Beschäftigungsverhältnisses; Ende des Entgeltanspruchs) bei der WGKK abgemeldet.
Mit Bescheid vom 01.08.2013 hat die WGKK festgestellt, dass im Zeitraum 16.05.2012 bis 04.04.2013 keine Versicherungspflicht des Beschwerdeführers gemäß ASVG und AlVG vorlag.
Das Finanzamt hat keine Lohnsteuerpflicht des Beschwerdeführers für seine Tätigkeit für die GmbH festgestellt.
Die Feststellungen ergeben sich schlüssig aus dem Verwaltungsakt, der Beschwerde und den vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Auskünften. Am 16.05.2012 war der Beschwerdeführer gemeinsam mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer auf dem Magistrat, hat seinen Tätigkeitsbereich besprochen und Urlaub bis zur Erteilung der Gewerbeberechtigung vereinbart. Ein Tätigwerden für die GmbH kann darin nicht erkannt werden. Der Beschwerdeführer war unbestritten nach dem 16.05.2012 nie für die GmbH tätig, da er sich nach eigenen Angaben im Urlaub bzw. im Krankenstand befand. Während des Krankenstands war eine Tätigkeit rechtlich gar nicht möglich und wurde vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet. Auch die vom Beschwerdeführer behauptete Zahlung der € 1.000,-- am 31.10.2012 wird vom Bundesverwaltungsgericht nicht als Indiz für eine tatsächliche Tätigkeit des Beschwerdeführers gewertet. Da der Beschwerdeführer durchgehend als gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH gemeldet war, obwohl er aufgrund seines Krankenstandes nicht in der Lage war, für die GmbH tätig zu werden, ist davon auszugehen, dass die Zahlung im Zusammenhang mit der weiteren Meldung als (Schein)Geschäftsführer (siehe dazu unten 3.2.) erfolgte.
3.1.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Im konkreten Fall ist die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Einspruch (nunmehr Beschwerde) mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
3.1.2. EinzelrichterInnenzuständigkeit
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch EinzelrichterIn, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Absatz 2 ASVG ist in bestimmte Fällen Senatszuständigkeit auf Antrag einer Partei vorgesehen. Da im vorliegenden Fall kein derartiger Antrag gestellt wurde, liegt EinzelrichterInnenzuständigkeit vor.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173 / 1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.1.4. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder wenn es dies für erforderlich erachtet von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Der Beschwerdeführer hat keinen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt und auch das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung von Amts wegen für nicht erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG). So erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt, weil der Sachverhalt nach einem grundsätzlich ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde festgestellt wurde und den Sachverhaltsfeststellungen in der Beschwerde (vormals: Einspruch) nicht substantiiert entgegen getreten wurde.
3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.2.1. Maßgebliche Bestimmungen des ASVG
Gemäß § 4 Absatz 1 Ziffer 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund des ASVG die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Absatz 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne des ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 4 Absatz 2 3. Satz ASVG gilt als Dienstnehmer jedenfalls auch, wer nach § 47 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, eine der beiden angeführten Ausnahmen ist erfüllt.
Gemäß § 4 Absatz 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne des ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, sofern nicht die angeführten Ausnahmebestimmungen erfüllt sind.
Gemäß § 4 Absatz 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4 aus.
Gemäß § 35 Absatz 1 1. Satz ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne des ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
§ 539a ASVG regelt die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung:
(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
3.2.2. Maßgebliche Bestimmung des AlVG
Gemäß § 1 Absatz 1 litera a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert).
3.2.3. Der Beschwerdeführer stand zur GmbH in keinem Dienstverhältnis
Strittig ist, ob der Beschwerdeführer in einem Dienstverhältnis zur GmbH stand.
Gemäß § 4 Absatz 2 1. Satz ASVG stellt bei der Definition der Dienstnehmereigenschaft unter anderem auf die Beschäftigung ab. Der mündliche Vertrag als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig zu sein, die Meldung zur Sozialversicherung bzw. die Eintragung des Beschwerdeführers im Gewerberegister als gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH ist daher für sich allein nicht geeignet ein Dienstverhältnis im Sinn des ASVG zu begründen. So hat der VwGH festgestellt: "Das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 4 Abs 2 ASVG kann nicht durch die Anmeldung der Sozialversicherung als gewerberechtlicher Geschäftsführer gemäß § 39 Abs 2 GewO 1994 allein nachgewiesen werden" (VwGH 19.02.2003, 2000/08/0054 und 29.03.2000, 098/08/0073). Vielmehr sei zu ermitteln, ob ein die die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründendes Beschäftigungsverhältnis im konkreten Fall vorliege.
Daher ist auch im Beschwerdefall der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer ab dem 17.05.2012 faktisch nicht für die GmbH tätig war. Seine Tätigkeiten am 16.05.2012 beschränkten sich nach seinen eigenen Angaben darauf, dass er mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH auf das Magistrat gefahren ist, um die Gewerbeanmeldung durchzuführen. Im Anschluss hätten sie dann noch das Tätigkeitsfeld besprochen und Urlaub bis zur Erteilung der Gewerbeberechtigung vereinbart. Aufgrund eines Arbeitsunfalls am 25.03.2012 im Rahmen eines Dienstverhältnisses zu einer näher bezeichneten OG war der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben bis zum 11.03.2013 arbeitsunfähig (Krankenstand). Die Anmeldung des Beschwerdeführers zur Sozialversicherung erfolgte am 16.05.2012, er wurde rückwirkend per 04.04.2013 abgemeldet. Seitens der WGKK wurde die Anmeldung im Jahr 2013 von Amts wegen storniert.
Sowohl die vom Beschwerdeführer beschriebenen "Tätigkeiten" am 16.05.2012 als auch die durchgehende Meldung des Beschwerdeführers als Dienstnehmer zur Sozialversicherung sind vor dem Hintergrund der gewerberechtlichen Bestimmungen zu sehen.
Juristische Personen können Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt haben (§ 9 Absatz 1 GewO 1994; obligatorischer Geschäftsführer). § 39 GewO 1994 enthält Bestimmungen zum gewerberechtlichen Geschäftsführer. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muss der gemäß § 9 Absatz 1 GewO 1994 zu bestellende gewerberechtliche Geschäftsführer einer juristischen Person grundsätzlich unter anderem entweder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein (§ 39 Absatz 2 GewO 1994).
Der Nachweis der Arbeitnehmereigenschaft der gewerberechtlichen GeschäftsführerInnen ist in der Praxis durch Anmeldung zur Gebietskrankenkasse nachzuweisen (https://www.wien.gv.at/amtshelfer/wirtschaft/gewerbe/personal/geschaeftsfuehrung/bestellung/geschaeftsfuehrer.html, 30.11.2015).
Da das Gesetz bei juristischen Personen die ein Gewerbe ausüben die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers zwingend vorschreibt, muss sich der Gewerbeinhaber eines gewerberechtlichen Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt [§ 39 Absatz 3 GewO 1994 und Hanusch in Hanusch (Hrsg), Kommentar zur Gewerbeordnung (19. Lfg 2013) zu § 39 GewO, Rz 15].
Als Scheingeschäftsführer gilt eine Person, die zwar formell als gewerberechtlicher Geschäftsführer fungiert, ihre Funktion jedoch in keiner Weise wahrnimmt. Allerdings ist der Bestellte trotz mangelnder Präsenz und mangelnder Erfüllung seiner Pflichten bis zu seinem formellen Ausscheiden gewerberechtlicher Geschäftsführer [Hanusch in Hanusch (Hrsg), Kommentar zur Gewerbeordnung (19. Lfg 2013) zu § 39 GewO, Rz 13].
Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Die GmbH musste einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellen, um das reglementierte Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung (Handwerk)" (§ 94 Ziffer 13 GewO) ausüben zu können. Die Gewerbeberechtigung der GmbH entstand zeitgleich mit der Bestellung des Beschwerdeführers zum gewerberechtlichen Geschäftsführer. Die nach dem Gesetz erforderliche Arbeitnehmereigenschaft des Beschwerdeführers hat die GmbH durch Anmeldung des Beschwerdeführers zur Sozialversicherung nachgewiesen. Obwohl der Beschwerdeführer niemals für die GmbH tätig war, erfolgte seitens der GmbH keine Abmeldung von der Sozialversicherung. Dies wohl vor dem Hintergrund, dass zwingend die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers vorgesehen ist.
Da der Beschwerdeführer nie für die GmbH tätig geworden ist und somit seine Funktion in keiner Weise wahrgenommen hat bzw. wahrnehmen konnte, hat die GmbH nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts den Beschwerdeführer als Scheingeschäftsführer bestellt.
Grundvoraussetzung für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Absatz 1 in Ver-bindung mit Absatz 2 ASVG oder § 4 Absatz 4 ASVG ist eine Beschäftigung, d.h. ein Tätigwerden einer Person für einen Dienstgeber. Da der Beschwerdeführer nie für die GmbH tätig geworden ist, erübrigt sich schon aus diesem Grund die Prüfung der Voraussetzungen des § 4 ASVG. Der Vollständigkeit halber wird auch darauf hingewiesen, dass das Finanzamt auch keine Lohnsteuerpflicht des Beschwerdeführers nach § 47 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 EStG 1988 im Hinblick auf die GmbH festgestellt hat und dass auch nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kein Dienstverhältnis im Sinn des § 47 EStG 1988 vorliegt.
Da auch nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kein Dienstverhältnis des Beschwerdeführers zur GmbH vorliegt, kann auch keine Versicherungspflicht nach dem ASVG und AlVG festgestellt werden.
Daher war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Abschließend wird festgehalten, dass einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde gemäß § 13 VwGVG grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt. Da im ASVG keine Ausnahme vorgesehen ist, kommt auch der vorliegenden Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu. Es war daher nicht gesondert über den Antrag auf aufschiebende Wirkung abzusprechen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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