W167 2004589-1•BVwG W167 2004589-1
W167 2004589-1Bundesverwaltungsgericht20.11.2015
Dienstvertrag, persönliche Abhängigkeit, Versicherungspflicht,<br/>Werkvertrag, wirtschaftliche Abhängigkeit
W167 2004589-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin über die Beschwerde (vormals: Berufung) der XXXX, vertreten durch die XXXX, gegen den Bescheid des Landeshauptmanns von Wien vom XXXX, Zl. XXXX, betreffend die Versicherungspflicht des IT Service Technikers XXXX von XXXX sowie XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Absatz 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) in Verbindung mit § 4 Absatz 1 Ziffer 1 und Absatz 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und § 1 Absatz 1 lit. c Arbeitslosenversicherungsgesetz1977 (AlVG) , als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Im Rahmen einer gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA) wurde von der Wiener Gebietskrankenkasse (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet) festgestellt, dass von der XXXX (in der Folge als Beschwerdeführerin bezeichnet) Zahlungen bezüglich IT-Diensten an Herrn XXXX (in der Folge auch als IT Service Techniker bezeichnet) als Werkleistungen tituliert worden seien. Aufgrund der Aktenlage und mangels Vorliegens von Werkverträgen wurde von der Prüferin ein echtes Dienstverhältnis angenommen und die entsprechende Nachverrechnung vorgenommen.
2. Mit Bescheid der belangten Behörde vom XXXX, wurde ausgesprochen, dass der IT Service Techniker aufgrund seiner Beschäftigung als IT-Service Techniker bei der Beschwerdeführerin in der Zeit vom XXXX sowie XXXX der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegt.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es bei der Tätigkeit des IT Service Technikers nicht bloß auf ein Endprodukt angekommen sei, sondern darum, einen Support für die Mitarbeiter des Unternehmens der Beschwerdeführerin zu bieten. Die Tätigkeit habe sich somit im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert. Der IT Service Techniker sei jeweils angerufen worden, um notwendige Updates durchzuführen, was gegen das Vorliegen eines eigenen unternehmerischen Gestaltungsspielraumes spreche. Die sprachliche Diktion sowie die im Werkvertrag enthaltene Textierung, dass der Vertrag durch beide Parteien jederzeit kündbar sei, würden einen weiteren Hinweis darauf bieten, dass eine Leistung "zugekauft werden sollte", bei der die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft im Vordergrund stehe.
3. Die Beschwerdeführerin erhob rechtzeitig Einspruch gegen den Bescheid der belangten Behörde und brachte darin vor, dass das Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses bestritten werde und es sich beim Auftragsverhältnis um einen Werkvertrag gehandelt habe, weshalb keine Versicherungspflicht nach dem ASVG bestehe. Der IT Service Techniker habe ausschließlich bedarfsorientierte Werkleistungen, nämlich Sicherstellung der Virenfreiheit, Absicherung der Computer und/oder die erfolgreiche Archivierung und Backup des für die Beschwerdeführerin kritischen Datenbestandes durchgeführt. Die Leistungen seien ausschließlich projektbezogen abgerechnet worden.
Überdies stellte die Beschwerdeführerin den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung des Einspruches.
4. Mit Bescheid des Landeshauptmannes für Wien vom XXXX wurde der Einspruch als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid der belangten Behörde bestätigt.
Begründend wurde im Wesentlichen angeführt, dass feststehe, dass der IT Service Techniker für die Beschwerdeführerin Software- und Antivirus-Updates und Backups sowie Archivierungen durchgeführt habe und während der Dauer der Tätigkeit einer vertraglich vereinbarten Verschwiegenheitspflicht unterlegen habe. Während seiner Tätigkeit habe er sich nicht vertreten lassen und es sei am Beginn der Tätigkeit eine Einschulung durch den IT-Verantwortlichen erforderlich gewesen. Der IT Service Techniker sei nach Legung von Honorarnoten entlohnt worden und habe keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verwendet. Bei dem Arbeitsverhältnis handle es sich um kein Zielschuldverhältnis als in sich geschlossene Einheit, welches bis zum im Vertrag bestimmten Liefertermin geschuldet worden sei, sondern es sei im Bedarfsfall bei Anruf ein Bemühen und somit eine Dienstleistung geschuldet gewesen. Der IT Service Techniker habe über keine unternehmerische Dispositionsfreiheit in der Ausübung seiner Tätigkeit verfügt, sondern habe bei Anruf die vorgegeben Tätigkeit verrichten müssen. Er habe auch kein unternehmerisches Risiko getragen. Die Behörde komme zum Ergebnis, dass es sich bei der im Vertrag ermöglichten Vertretungsbefugnis lediglich um eine Scheinvereinbarung gehandelt habe. Im Gesamtbild der Tätigkeit des IT Service Technikers für die Beschwerdeführerin würden somit die Merkmale einer unselbständigen Tätigkeit überwiegen.
5. Am 07.02.2013 erhob die Beschwerdeführerin Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes für Wien. Vorgebracht wurde im Wesentlichen, dass die Leistungen von externen IT-Dienstleistern typischerweise im Rahmen eines Dienstvertrags erbracht werden und dass die Vertragsgestaltung und faktische Vertragsauslebung entscheidend sei. In der Literatur werde klar die Meinung vertreten, dass ein externer IT-Spezialist mit Werkvertrag im Betrieb und zu den üblichen Öffnungszeiten seine Tätigkeit erbringen könne, da dies anders gar nicht möglich sei. Der IT Service Techniker sei für einzelne Teilprojekte (Zielschuldverhältnisse) beauftragt worden und eine unternehmerische Dispositionsfreiheit (Ablehnung einzelner Aufträge, Vertretungsmöglichkeit) sei zu jedem Zeitpunkt gegeben gewesen. Zum Einwand, dass eine Verschwiegenheitspflicht gegen eine umfassende Vertretungsbefugnis spreche, werde ein Artikel von Univ. Doz. Mag. Dr. Friedrich Fraberger zitiert, wonach "im Falle eine EDV-Defekts regelmäßig formlos ein EDV-Spezialist beigezogen wird, der Zutritt zu den EDV-Anlagen erhält. [...] Das Rechtsverhältnis zwischen dem Wirtschaftstreuhänder und dem EDV-Spezialisten wird typischerweise ein mündlich vereinbarter Werkvertrag sein." Eine Verschwiegenheitspflicht ergebe sich aus dem Gesetz und sei sicherlich kein Vertretungshindernis.
6. Am XXXX legte der Landeshauptmann für Wien den Verwaltungsakt dem Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vor.
7. Am XXXX ersuchte der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz das Finanzamt Wien, das im Jahr 2011 die Lohnabgabenprüfung der Beschwerdeführerin durchführte, um Auskunft, ob im Rahmen des steuerrechtlichen Verfahrens Haftungs- und Abgabenbescheide erlassen worden seien, um eine Dienstnehmereigenschaft aufgrund von § 4 Absatz 2 letzter Satz ASVG zu prüfen.
8. Am XXXX wurde dem Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom Finanzamt mitgeteilt, dass ein Haftungsbescheid ergangen sei, der jedoch nur Abfuhrdifferenzen betroffen habe. Die Berufung dagegen sei abgewiesen worden. Betreffend den IT Service Techniker sei beim Finanzamt kein Rechtsmittel offen.
9. Am 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung der vorliegenden Rechtssache gemäß Artikel 151 Absatz 51 Ziffer 8 B-VG auf das damals neu geschaffene Bundesverwaltungsgericht über.
10. Im Jahr 2014 legte der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz den Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
XXXX, Versicherungsnummer XXXX, wurde von der Beschwerdeführerin als IT-Dienstleister im September und November 2008 beauftragt. Dazu wurde am 22.08.2008 ein als "Werkvertrag" bezeichneter Vertrag mit folgendem Inhalt zwischen XXXXund der Beschwerdeführerin abgeschlossen:
"1. Werkleistungsvereinbarung
Der Werknehmer verpflichtet sich, für den Werkgeber die Erstellung nachstehender Werkleistung: Somnolyzer Security Modul Data Archival Modul
Beginn: 21.08.2008
Abgabe/Liefertermin: 30.09.2008
Der WN erbringt diese Werke selbständig, ist an keine Arbeitszeit gebunden und verwendet dafür eigene Betriebsmittel.
Der WN ist an keinen Dienstort gebunden.
Während der Dauer der vereinbarten Tätigkeit unterliegt der WN keinem Konkurrenzverbot. Er unterliegt jedoch der Verschwiegenheitspflicht.
Der WG bezahlt dem WN für die von ihm zu erbringende Werkleistung nach Fälligkeit und nach positiver Abnahme einen Netto Betrag von €
XXXX,--. Der WG ist verpflichtet, das Honorar für die zu erbringende Leistung, nach mangelfreier Erfüllung und nach Vorlage der Honorarnote zur Auszahlung zu bringen.
5. Abgaben und Sozialversicherung
Da es sich bei gegenständlicher Vereinbarung um einen Werkvertrag handelt, unterliegt die Versteuerung des Honorars dem WN. Für die Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen bzw. den Abschluss einer eventuellen Pflichtversicherung hat WN selbst zu sorgen.
Der WN ist berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Aus administrativen Gründen hat der WN dem WG die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters mitzuteilen. Für den Fall, dass sich der WN bei der Erfüllung des Vertrages zur Gänze oder auch nur teilweise einer Vertretung oder eines Gehilfen bedient, entsteht zwischen diesem Dritten und dem WG kein Vertragsverhältnis.
7. Beendigung des Werkvertrages
Der WN und der WG sind beiderseits berechtigt, mit sofortiger Wirkung das Vertragsverhältnis für beendet zu erklären. Insoweit jedoch eine solche Beendigung des Vertragsverhältnisses für den jeweils anderen Vertragspartner einen Schaden herbeizuführen geeignet ist und es dem beendigungswilligen Vertragspartner zumutbar ist, zur Abwendung eines derartigen Schadens des Vertragsverhältnisses noch während angemessener Frist fortzusetzen, ist er dazu auch verpflichtet, widrigenfalls allfällige Ansprüche aus dem Titel des Schadenersatzes gegen ihn gestellt werden können.
Es wird festgehalten, dass arbeitsrechtliche Bestimmungen auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung finden."
Zu den Aufgaben von XXXX zählte die Sicherstellung der Virenfreiheit, die Absicherung der Computer und/oder die erfolgreiche Archivierung und Backup des für die Beschwerdeführerin kritischen Datenbestandes. Zu Beginn seiner Tätigkeit erfolgte eine Einschulung im Rahmen eines Kickoff-Meetings durch die IT-Verantwortlichen des Unternehmens der Beschwerdeführerin.
XXXX wurde für die Beschwerdeführerin in den Räumlichkeiten des Unternehmens und auf den Computern der Beschwerdeführerin tätig, nachdem er von den IT-Verantwortlichen des Unternehmens der Beschwerdeführerin angerufen worden war. Er hat für seine Tätigkeit keine eigenen Betriebsmittel verwendet.
Nach seiner jeweiligen Tätigkeit erhielt XXXX ein projektbezogenes Entgelt in Höhe von EUR XXXX,-- für im September 2008 und zwei Mal EUR XXXX,-- für im November 2008 erbrachte Leistungen.
Laut Vertrag konnte sich XXXX vertreten lassen, musste die Vertretung sowie den Namen des Vertreters der Beschwerdeführerin mitteilen. XXXX ließ sich aber nie vertreten.
Die Arbeit von XXXX wurde im Rahmen der Abgabe des Projekts von den IT-Verantwortlichen des Unternehmens der Beschwerdeführerin kontrolliert.
Die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt.
Die vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zur Tätigkeit des IT Service Technikers ergeben sich aus den im Akt befindlichen Angaben vom CFO, dem kaufmännischen Geschäftsführer, der Beschwerdeführerin, der schriftlichen Beantwortung der Fragen der belangten Behörde durch den IT Service Techniker am 06.02.2008, den von der Beschwerdeführerin zwischen ihr und dem IT Service Techniker abgeschlossenen Vertrag sowie den Unterlagen zur durchgeführten GPLA, welche sich auf die Jahre 2007 bis 2009 bezog.
Es besteht kein Grund an der Richtigkeit der gleichbleibenden Angaben des kaufmännischen Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, der Angaben des IT Service Technikers und an der Echtheit und Richtigkeit des vorgelegten Vertrags zu zweifeln.
3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
Gemäß Art. 151 Absatz 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.
§ 414 Absatz 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Im Beschwerdefall ist die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Berufung (nunmehr Beschwerde) mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
3.2. EinzelrichterInnenzuständigkeit
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch EinzelrichterIn, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Absatz 2 ASVG ist in bestimmte Fällen Senatszuständigkeit auf Antrag einer Partei vorgesehen. Da im vorliegenden Fall kein derartiger Antrag gestellt wurde, liegt EinzelrichterInnenzuständigkeit vor.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Absatz 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173 / 1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.4. Prüfumfang und Entscheidungsbefugnis
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht bei Bescheidbeschwerden prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu § 27 VwGVG).
Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Das Verwaltungsgericht hat die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist (Absatz 1). Über Bescheidbeschwerden hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Absatz 2 Ziffer 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Absatz 2 Ziffer 2).
3.5. Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Der Beschwerdeführer hat keinen solchen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung von Amts wegen für nicht für erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG). Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt und es sind ausschließlich Rechtsfragen zu klären.
3.6. Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.6.1. Maßgebliche Bestimmungen des ASVG
Gemäß § 4 Absatz 1 Ziffer 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund des ASVG die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Absatz 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne des ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 4 Absatz 2 3. Satz ASVG gilt als Dienstnehmer jedenfalls auch, wer nach § 47 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, eine der beiden angeführten Ausnahmen ist erfüllt.
Gemäß § 4 Absatz 4 Ziffer 1 und litera c ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne des ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn, (bis 31.07.2009) dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird.
Gemäß § 4 Absatz 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4 aus.
Gemäß § 35 Absatz 1 1. Satz ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne des ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
§ 539a ASVG regelt die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung:
"(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind."
3.6.2. Maßgebliche Bestimmung des AlVG
Gemäß § 1 Absatz 1 litera a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert).
3.6.3. Der IT Service Techniker unterlag aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin der Versicherungspflicht gemäß ASVG und AlVG
Im Beschwerdefall ist strittig, ob der IT Service Techniker aufgrund seiner Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin der Versicherungspflicht gemäß § 4 ASVG und § 1 Absatz 1 litera a AlVG unterlag.
3.6.3.1. Werkvertrag oder Dauerschuldverhältnis
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH; zuletzt VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN) liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können.
Im Jahr 2014 hat der VwGH (VwGH vom 26.05.2014, Zl. 2012/08/0233) das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages verneint: "Ungeachtet der Überschrift "Werkvertrag" bezieht sich die zwischen dem Beschwerdeführer und der [Steuerberaterin] getroffene Vereinbarung nicht auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als in sich geschlossene Einheit einer individualisierten, konkretisierten und gewährleistungstauglichen Leistung. Es handelt sich vielmehr um laufend zu erbringende, qualifizierte (Dienst)leistungen (...). Dies zeigt sich neben der kontinuierlichen Leistungserbringung, die auf ein Dauerschuldverhältnis hindeutet, auch daran, dass die Leistungen der [Steuerberaterin] nach den dafür aufgewendeten (dem Kunden durch den Beschwerdeführer verrechenbaren) Arbeitsstunden abgegolten worden sind."
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (zuletzt VwGH vom 14.02.2013, Zl. 2011/08/0391) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten kommt es grundsätzlich nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0045). Obgleich es den Parteien eines Vertrages über zu erbringende Tätigkeiten grundsätzlich freisteht, ihre Rechtsbeziehungen entweder als Arbeitsverhältnis im Sinn des § 1151 ABGB und damit eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinn des § 4 Absatz 2 ASVG oder als anderes Rechtsverhältnis (zum Beispiel als freies Dienstverhältnis) auszugestalten, so kommt es bei dieser Ausgestaltung nicht nur auf die vertragliche Bezeichnung und die Benennung von Arbeitsabläufen, sondern darauf an, wie das Beschäftigungsverhältnis von den Vertragsparteien tatsächlich in die Wirklichkeit umgesetzt wird, was in erster Linie von der Art der Tätigkeit und ihrer Verwertung durch den Beschäftiger abhängen wird. Insofern steht den Vertragsparteien kein isolierter Zugriff auf die Rechtsfolge "Arbeitsverhältnis" bzw. "versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis" dahin zu, diese ungeachtet der inhaltlichen Vertragsgestaltung bzw. der tatsächlichen Umsetzung ausschließen zu können (vgl. wiederum das hg. Erkenntnis Zl. 92/08/0213). (VwGH vom 02.09.2006, Zl. 2003/08/0274, zuletzt VwGH vom 18.08.2015, Zl. 2013/08/0121)
Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Im Vertragsverhältnis zwischen dem IT Service Techniker und der Beschwerdeführerin wurde die Sicherstellung der Virenfreiheit, die Absicherung der Computer und/oder die erfolgreiche Archivierung und Backup des für die Beschwerdeführerin kritischen Datenbestandes vereinbart. Der IT Service Techniker wurde dazu im Bedarfsfall von Mitarbeitern des Unternehmens der Beschwerdeführer kontaktiert.
Es ist daher nicht von der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes als individualisierte und konkretisierte Leistung auszugehen. Die Leistungen wurden im Vorhinein nicht konkretisiert und der IT Service Techniker wurde nach Bedarf für die Beschwerdeführerin tätig. Es wurde keine genau beschriebene Leistung zu einem bestimmten Termin, sondern eine laufende Erledigung der umschriebenen Aufgaben vereinbart. Die laufend zu erbringenden Leistungen und die kontinuierliche Leistungserbringung sowie die nach Arbeitsstunden abgerechneten Leistungen lassen vielmehr auf ein Dauerschuldverhältnis schließen. Auch liegt kein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit des IT Service Technikers vor, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Daher ist bei einer Gesamtbetrachtung der Tätigkeit des IT Service Technikers für die Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass ein Dauerschuldverhältnis vorlag.
Es ist der rechtlichen Beurteilung des Bescheids des Landeshauptmannes für Wien zu folgen, wo ausgeführt wurde, dass das Interesse der Beschwerdeführerin nicht auf das Endprodukt, sondern auf die Unterstützung im Bedarfsfall gerichtet gewesen sei.
Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass eine Beauftragung eines IT-Spezialisten, eine veraltete EDV zu überarbeiten, auch bei persönlicher Durchführung durch den Auftragnehmer auf Werkvertragsbasis möglich sei, ist entgegenzuhalten, dass der IT Servicetechniker in diesem Fall einen konkreten Auftrag erhielt, den er - abgesehen von den Öffnungszeiten von 8:30 bis 17:00 Uhr - völlig frei und ohne Weisungen durchführen konnte, weshalb das Vertragsverhältnis in diesem Fall vom Oberlandesgericht Wien als Werkvertrag qualifiziert wurde (OLG Wien vom 29.04.2008, 10 Ra 157/07t). Die Qualifikation eines IT-Spezialisten als Werkunternehmer ist im Einzelfall zu prüfen und im gegenständlichen Fall, wie bereits oben ausgeführt, aufgrund der erst im Laufe des Vertragsverhältnisses zu konkretisierenden Tätigkeiten des IT Service Technikers und der somit nicht vorliegenden Einheit der zu erbringenden Leistung zu verneinen. Auch der Verwaltungsgerichtshof ging hinsichtlich von Leistungen durch IT-Supporter bereits mehrmals von Dienstverträgen aus (VwGH vom 07.05.2008, Zl. 2007/08/0341; VwGH vom 02.07.2008, Zl. 2005/08/0023).
Das Vertragsverhältnis zwischen dem IT Service Techniker und der Beschwerdeführerin ist aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts und entgegen der Bezeichnung als "Werkvertrag" als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren.
3.6.3.2. Vorliegen eines Dienstverhältnisses
a) Persönliche Arbeitspflicht
Grundvoraussetzung für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 ASVG oder § 4 Absatz 4 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt die persönliche Arbeitspflicht, dann liegt kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach dem ASVG vor (vergleiche Müller, DRdA 2010, 367 ff.).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. (VwGH vom 26.05.2014, Zl. 2012/08/0233, GRS wie 2013/08/0093 E 25. Juni 2013 RS 1)
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152, mwN). (VwGH 26.05.2014, ZI. 2012/08/0233, GRS wie 2013/08/0093 E 25. Juni 2013 RS 1; zuletzt VwGH vom 15.10.2015, Zl. 2013/08/0175)
Die Verpflichtung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen und eine Konkurrenzklausel sprechen ebenfalls gegen eine umfassende Vertretungsbefugnis (VwGH vom 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041 mit Verweis auf das Erkenntnis vom 20. Dezember 2006, Zl. 2004/08/0221).
Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256, mwN). (VwGH vom 26.05.2014, ZI. 2012/08/0233)
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193, und nochmals das vom 14. Februar 2013, Zl. 2012/08/0268). (VwGH vom 26.05.2014, ZI. 2012/08/0233)
Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Wie in den Feststellungen ausgeführt war ein Vertretungsrecht vertraglich vereinbart. Laut VwGH liegt ein generelles Vertretungsrecht aber nur vor, wenn der Vertragspartner berechtigt ist, "ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen". Da der IT Service Techniker der Beschwerdeführerin die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters mitteilen hätte müssen, ist das Vorliegen eines vereinbarten generellen Vertretungsrechts auszuschließen, wogegen auch die für die Tätigkeit erforderliche Einschulung und die vertraglich vereinbarte Geheimhaltungspflicht spricht. Laut VwGH schließt eine erforderliche Einschulung und eine vereinbarte "strengste Geheimhaltungspflicht" ein generelles Vertretungsrecht aus (VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2004/08/0190). Ein generelles Vertretungsrecht ist jedoch bereits aufgrund der Mitteilungspflicht betreffend die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters an die Beschwerdeführerin ausgeschlossen, weshalb eine Prüfung, inwieweit Geheimhaltungspflichten vom IT Service Techniker vereinbart wurden, entfallen kann.
Auch kann ein generelles Vertretungsrecht die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn die Befugnis tatsächlich gelebt wird oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht wird, wovon im vorliegenden Fall nicht auszugehen ist, denn der IT Service Techniker ließ sich nicht vertreten und gab selbst an, dass er nicht wissen würde, ob ihm ein Vertretungsrecht eingeräumt worden sei.
Aufgrund der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses ist lediglich von einem "sanktionslosen Ablehnungsrecht im weiteren Sinn", das die persönliche Arbeitspflicht nicht ausschließt, auszugehen. Dies insbesondere auch, da ein sanktionsloses Ablehnungsrecht, das die persönliche Arbeitspflicht ausschließt, weder vereinbart noch vom IT Service Techniker ausgeübt wurde. Im Vertragsverhältnis mit dem IT Service Techniker ging die Beschwerdeführerin davon aus, dass sie auf die Tätigkeit des IT Service Technikers bauen und entsprechend disponieren kann, dass dieser an einem bestimmten Ort (nämlich den Betriebsräumlichkeiten des Unternehmens der Beschwerdeführerin) zu einer bestimmten Zeit (nämlich wenn die EVD-Tätigkeit des IT Service Technikers an einem Computer der Beschwerdeführerin erforderliche war) vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehe.
Daher lag eine persönliche Arbeitspflicht des IT Service Technikers vor, von der auch die belangte Behörde ausgegangen ist.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob der IT Service Techniker im Rahmen seiner Tätigkeit zur Erbringung von Dienstleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin verpflichtet war.
b) Persönliche Abhängigkeit
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (VwGH vom 31.07.2014, Zl. 2013/08/0247 mit Verweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A).
Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. VwGH vom 24.01.2006, Zl. 2004/08/0101, mit weiteren Nachweisen).
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vergleiche unter vielen VwGH 27.04.2011, 2009/08/0123).
Verfahrensgegenständlich maßgeblich ist, ob der IT Service Techniker örtlich und zeitlich und hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens weisungsgebunden, kontrollunterworfen und in die Arbeitsorganisation der Beschwerdeführerin eingebunden war.
Arbeitszeit und Arbeitsort
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, ist hiebei irrelevant (VwGH 31.01.2007, 2005/08/0176; VwGH 25.05.1997, 83/08/0128; VwGH 16.09.1997, 93/08/0171).
Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH 11.12.2013, Zl 2011/08/0322; VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Bei der Arbeitszeitgestaltung war der Service IT Techniker zwar grundsätzlich im Laufe seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin zeitlich flexibel, allerdings gestaltete sich das Vertragsverhältnis in der Praxis so, dass er angerufen wurde und danach in den Räumlichkeiten des Unternehmens der Beschwerdeführerin an diversen Rechnern in den Büros die vereinbarten Updates und weiteren - mit unterschiedlichen Dringlichkeitserfordernissen - vereinbarten Tätigkeiten durchführte. Die Arbeitszeit war an betrieblichen Erfordernissen orientiert. Somit steht sowohl eine gewisse Gebundenheit an Arbeitszeiten als auch an einen vorgegebenen Arbeitsort fest und ist der unternehmerische Gestaltungsspielraum des IT Service Technikers - wie bereits im Bescheid der belangten Behörde ausgeführt - eingeschränkt.
Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit
Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar (beispielsweise VwGH vom 12.09.2012, Zl. 2009/08/0141).
Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137). Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.
Von besonderer Aussagekraft ist, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (VwGH vom 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051; VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, jeweils mwN).
Die (notwendige) Freiheit von Weisungen fachlicher Art, wie sie für die Ausübung einer Tätigkeit, die in weitgehender Eigenverantwortung verrichtet werden muss, kennzeichnend ist, schließt daher das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus (vgl. etwa das Erkenntnis vom 07.07.1992, Zl. 88/08/0180 - Wirtschaftstreuhänder).
Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Der IT Service Techniker wurde zu Beginn seiner Tätigkeit von den IT Verantwortlichen des Unternehmens der Beschwerdeführerin eingeschult und hatte die vereinbarten Aufgaben zu erledigen. Aufgrund der einschlägigen Qualifizierung des IT Service Technikers erübrigten sich Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren.
Den Feststellungen folgend wurde der IT Service Techniker in den Räumlichkeiten des Unternehmens der Beschwerdeführerin tätig, und zwar dann, wenn er zuvor von den IT Verantwortlichen angerufen wurde. Es waren keine speziellen Betriebsmittel des IT Service Technikers notwendig. Der IT Service Techniker benötigte lediglich die Rechner in den Büros des Unternehmens der Beschwerdeführerin. Nach Erledigung eines "Projekts" und Abgabe bei den IT Verantwortlichen legte der IT Service Techniker nach der Kontrolle durch die IT Verantwortlichen Rechnung. Der IT Service Techniker war an Betriebsvorgaben gebunden und in der Arbeitsorganisation und den Arbeitsabläufen nicht vollkommen frei, womit eine für eine Einbindung in die betriebliche Organisation der Beschwerdeführerin und die Substitution von Kontrollen durch "stille Autorität" charakteristische Eingliederung der Arbeitskraft in eine von der Beschwerdeführerin bestimmte Ablauforganisation vorliegt.
Eine "stille Autorität" der Beschwerdeführerin war schon deshalb gegeben, da der IT Service Techniker seine Tätigkeit ausschließlich an den in den Räumlichkeiten des Unternehmens der Beschwerdeführerin befindlichen Rechnern ausführte und die dort anwesenden MitarbeiterInnen der Beschwerdeführerin die Anwesenheit und Tätigkeit des IT Service Technikers mitbekamen. Die Einbindung des IT Service Technikers in die Betriebsorganisation der Beschwerdeführerin hatte auch zur Folge, dass er den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern konnte.
Die im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung heranzuziehenden Nebenkriterien runden das Bild einer abhängigen Beschäftigung ab. Der IT Service Techniker erhielt nach Kontrolle seines Projekts durch die IT Verantwortlichen das vereinbarte Entgelt im Nachhinein ausgezahlt. Er war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ein Student und verfügte über keine eigene Betriebsstätte bzw. keine eigene betriebliche Organisation und verfügte über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel. Er war vielmehr auf die Nutzung der Rechner in den Räumlichkeiten des Unternehmens der Beschwerdeführerin angewiesen. Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten liegt im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stellt gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung dar (vgl. VwGH vom 21.02.2007, Zl. 2003/08/0232). Eine Abwägung iSd § 4 Absatz 2 ASVG ergibt daher, dass bei seiner Tätigkeit die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Daher war bei der Gesamtbetrachtung davon auszugehen, dass der IT Service Techniker organisatorisch in den Betrieb der Beschwerdeführerin eingegliedert war und die Merkmale einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin im Sinn des § 4 Absatz 2 ASVG überwogen haben.
b) Wirtschaftliche Abhängigkeit
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191, mwN).
Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Im Vertrag war Entgeltlichkeit vereinbart und der IT Service Techniker wurde auch unstrittig für seine Tätigkeit von der Beschwerdeführerin bezahlt. Somit lag im Beschwerdefall aufgrund der oben festgestellten persönlichen Abhängigkeit auch wirtschaftliche Abhängigkeit des IT Service Technikers vor.
Im Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ist es ausreichend, darzulegen, dass jedenfalls ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand (vergleiche VwGH 04.09.2013, 2013/08/0110).
Dies ergibt sich im Beschwerdeverfahren bereits aus dem vertraglich vereinbarten Entgelt sowie dem Vorbringen des kaufmännischen Geschäftsführers der Beschwerdeführerin.
Zusammengefasst liegt daher - wie bereits von der belangten Behörde angenommen - bei einer Gesamtbetrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts des Vertragsverhältnisses zwischen dem IT Service Techniker und der Beschwerdeführerin ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und somit ein Dienstverhältnis des IT Service Technikers gemäß § 4 Absatz 1 Ziffer 1 in Verbindung mit Absatz 2 ASVG vor, weshalb die Beschwerde als unbegründet abzuweisen war.
Keine Feststellungen wurden zur Frage, wann die Tätigkeit erfolgte, getroffen. Denn auch ein allfälliges Tätigwerden des IT Service Technikers für weitere Auftraggeber während der an die Beschwerdeführerin verrechneten Zeiten würde nichts an der Tatsache ändern, dass die Tätigkeit für die Beschwerdeführerin als Dienstverhältnis zu qualifizieren ist.
Die Überprüfung ob die Voraussetzungen des § 4 Absatz 4 ASVG vorliegen, erübrigt sich, da bereits ein Dienstverhältnis gemäß § 4 Absatz 1 ASVG festgestellt wurde (§ 4 Absatz 6 ASVG).
Abschließend wird festgehalten, dass einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde gemäß § 13 VwGVG grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt. Da im Materiengesetz keine Ausnahme vorgesehen ist, kommt auch der vorliegenden Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu. Es war daher nicht gesondert über den Antrag auf aufschiebende Wirkung abzusprechen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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