BVwG W106 2100544-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W106.2100544.2.00

Spruch

W106 2100544-2/4E

Im Namen der republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des Vzlt. XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Roland SCHWAB, Fadingerstraße 9/III, 4020 Linz, gegen den Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung vom 10.06.2015, GZ P421406/58-KdoEU/G1/2015 (3), betreffend Ergänzungszulage gemäß § 100 GehG, nach der am 12.11.2015 durchgeführten mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 100 GehG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(16.11.2015)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht als Beamter der Verwendungsgruppe C in Unteroffiziersfunktion (Vizeleutnant) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Feldambulanz XXXX, wo er im gehobenen Gesundheits- und Krankenpflegedienst verwendet wird. Nach Neuorganisation der Feldambulanz XXXX wurde der BF mit Wirksamkeit vom Juni 2009 von seiner bisherigen Verwendung abberufen und auf den Arbeitsplatz "SanUO Op" (Sanitätsunteroffizier Operation), Verwendungsgruppe M BUO 1, Funktionsgruppe 2, in der Dienststelle Feldambulanz XXXX eingeteilt.

Mit Schreiben vom 31.08.2009 teilte das Kommando Einsatzunterstützung dem BF mit, dass ihm mit Wirksamkeit vom 01.06.2009 für seine Tätigkeit als SanUO Op u.a. eine Ergänzungszulage gemäß § 100 Abs. 4 und 5 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) gebühre, wobei die fiktive Einstufung für die Berechnung der Ergänzungszulage gemäß § 109 GehG in die Verwendungsgruppe K4 der Beamten des Krankenpflegedienstes erfolge. Daraufhin ersuchte der BF um bescheidmäßige Feststellung seiner Einstufung in die Verwendungsgruppe K4 mit 1. Juni 2009.

I.2. Mit dem auf Grund eines Devolutionsantrags des BF ergangenen Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 10.03.2011 stellte die Behörde gemäß § 100 iVm § 132 GehG fest, dass der BF von 01.06.2009 bis 01.10.2010 - ausgenommen im Zeitraum von 10.05.2010 bis 13.06.2010 und von 28.06.2010 bis 30.09.2010 - Anspruch auf die Ergänzungszulage auf die Verwendungsgruppe K4 habe.

I.3. Mit Erkenntnis vom 21.01.2015, 2011/12/0073, hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf.

Hiezu stellte der VwGH fest, dass im Beschwerdefall allein die Frage strittig sei, ob dem BF die Ergänzungszulage gemäß § 100 Abs. 1, 4 und 5 GehG im Zeitraum von 1. Juni 2009 bis 9. Mai 2010 und von 14. bis 27. Juni 2010 auf die Verwendungsgruppe K3 oder K4 gebührte.

Wie sich aus § 100 Abs. 4 GehG ergibt, gebühre einer im Abs. 1 angeführten Militärperson, deren jeweiliges Gehalt (zuzüglich bestimmter Zulagen) niedriger ist als das Gehalt (zuzüglich bestimmter Zulagen), das einem Beamten mit gleich langer, für die Vorrückung maßgebender Gesamtdienstzeit in der vergleichbaren Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes zukommen würde, eine Ergänzungszulage auf dieses Gehalt (zuzüglich bestimmter Zulagen).

Entscheidend sei in diesem Zusammenhang somit das Gehalt (zuzüglich bestimmter Zulagen), das einem Beamten in der vergleichbaren Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes zukommt. Zur Beurteilung der Frage der Vergleichbarkeit hätte die belangte Behörde ausgehend von der Arbeitsplatzbeschreibung des BF die von ihm ausgeübten Tätigkeiten darzustellen und begründend darzulegen gehabt, welcher Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes diese Tätigkeiten überwiegend zuzuordnen wären.

Zudem habe der BF entgegen der von der belangten Behörde offenbar vertretenen Ansicht mit seinem Vorbringen, wonach er als "ständiger Stationsvertreter" eingeteilt gewesen sei, nicht geltend gemacht, dass ihm allein auf Grund der Anordnung, im Vertretungsfall eine der Verwendungsgruppe K3 vergleichbare Tätigkeit ausüben zu müssen, eine Ergänzungszulage auf diese Verwendungsgruppe gebühre, sondern ausdrücklich eine der Z 41.1 lit. b der Anlage 1 zum BDG 1979 vergleichbare Verwendung behauptet. Mit diesem Einwand habe sich die belangte Behörde nicht auseinandergesetzt.

Da die belangte Behörde somit weder Feststellungen zu den vom BF ausgeübten Tätigkeiten getroffen noch begründend dargelegt habe, mit welcher Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes diese Tätigkeiten vergleichbar sind, und sie auch auf den Einwand des BF, wonach seine Verwendung mit der in Z 41.1 lit. b der Anlage 1 zum BDG 1979 genannten vergleichbar sei, nicht eingegangen sei, entziehe sich der angefochtene Bescheid einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof.

I.4. Mit Erkenntnis vom 24.02.2015, W106 2100544-1/2E, beauftragte das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 7 VwGVG das Kommando Einsatzunterstützung, den versäumten Bescheid unter Zugrundelegung der im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes festgelegten Rechtsanschauung binnen acht Wochen zu erlassen.

I.5. Mit Bescheid vom 10.06.2015 verfügte die Behörde wie folgt:

"Es wird festgestellt, dass Sie gemäß § 100 iVm § 132 GehG im Zeitraum vom 01. Juni 2009 bis 09. Mai 2010 und von 14. bis 27. Juni 2010 - ausgenommen im Zeitraum vom 01. Dezember bis 31. Dezember 2009 - Anspruch auf die Ergänzungszulage auf die Verwendungsgruppe K4 haben.

Es wird festgestellt, dass Sie gemäß § 100 iVm § 132 GehG im Zeitraum vom 01. Dezember bis 31. Dezember 2009 Anspruch auf die Ergänzungszulage auf die Verwendungsgruppe K3 haben."

In der Begründung werden die Aufgaben des Arbeitsplatzes als SanUO Op sowie die Hauptaufgaben des Pflegedienstleiters dargestellt und eine Tabelle wiedergegeben, aus welcher die Abwesenheiten des BF sowie des Vzlt. XXXX und des OStv. XXXX und die Vertretungstage des BF im beschwerdegegenständlichen Zeitraum ersichtlich sind.

Dazu wird von der Behörde weiter festgestellt und erwogen:

"Es wird festgestellt, dass Ihre Arbeitsplatztätigkeit des SanUO Op keine Führungstätigkeit beinhaltet.

Sie verfügen zum einen über die Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpflege und damit über das Diplom der Gesundheits- und Krankenpflege, zum anderen über den Kurs "basales und mittleres Pflegemanagement".

Sie haben nicht die Sonderausbildung für Führungsaufgaben nach dem GuKG absolviert. Diese ist aber für den ständigen Stationsvertreter von Bedeutung.

Mit dem Anstaltsbefehl 02/2007 wurden aufgrund personeller Veränderungen die mit Anstaltsbefehl 03/2004 eingeteilte Einteilung der Verantwortungsbereiche neu verfügt bzw. erweitert: u.a.

Als DfUO wird Vzlt XXXX und als ständig eingeteilte Vertretung StWm XXXX sowie Vzlt XXXX eingeteilt.

Der Anstaltsbefehl 02/2007 ist jedoch durch die Organisationsänderung der FAmb XXXX im Jahr 2009 außer Kraft getreten. Dies wird noch durch personelle Veränderungen untermauert:

Vzlt XXXX wurde in den Ruhestand versetzt und gehörte somit nicht mehr dem aktiven Personalstand an. Es musste somit für diesen auch keine ständige Vertretung mehr eingerichtet sein.

Es gibt keinen Anstaltsbefehl, der dem Anstaltsbefehl 02/2007 gefolgt ist. Es ist kein Dokument vorhanden, aus dem Ihre Einteilung als ständiger Stationsvertreter seit 01.06.2009 ersichtlich ist.

Sie haben im Zeitraum vom 01.06.2009 bis 09.05.2010 und vom 14.06. bis 27.06.2010 OStv XXXX in deren Abwesenheit aufgrund zB Erholungsurlaubs, Krankheit und Teilnahme an Fortbildungen vertreten. Im Falle deren Vertretung haben Sie Führungsaufgaben zB in folgender Weise wahrgenommen:

• Diensteinteilung für GWD, Rettungssanitäter und diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger

• Einteilung für den täglichen Dienstbetrieb

• Teilnahme an der kollegialen Führung und Pflegedienstleiterbesprechung (dies nur einmal)

• Abhaltung von Vorträgen

• Vornahme von Belehrungen

• Einschulung neuer Mitarbeiter

Diese wahrgenommenen Aufgaben Ihrerseits finden Deckung in den in der Arbeitsplatzbeschreibung angeführten Hauptaufgaben des PflDLtr:

• Führung des Pflegedienstes der Krankenanstalt in fachlicher, organisatorischer und personeller Hinsicht

• Führung der Krankenanstalt als Mitglied der kollegialen Führung gemäß KAKuG

• Planung, Steuerung und Überwachung des Personal- und Ressourceneinsatzes im Bereich Pflegedienst

• Festlegung und Überwachung von pflegerelevanten Prozessen

• Steuerung und Überwachung der Pflegedokumentation

• Koordinierung und Führung der Pflegepersonalrechnung

• Sicherstellung der Diensteinteilung von SanJD

• Mitwirkung bei der Planung und Steuerung der Ausbildungsplanung für das Pflegepersonal

• Durchführung der Qualitätssicherung aller pflegerelevanten Maßnahmen

Aus der nachfolgenden Tabelle sind im Detail ersichtlich

• Ihre eigenen Absenzen einerseits und die Absenzen von OStv XXXX andererseits sowie

• das Ausmaß der Tage, an denen Sie entweder Vzlt XXXX vertreten haben.

Sie haben im Zeitraum vom 20.04.2009 bis 16.10.2009 den Kurs "basales und mittleres Pflegemanagement" absolviert; während dessen Absolvierung waren Sie nicht an der Dienststelle anwesend und nahmen deshalb auch keine Vertretung wahr.

Mit Ausnahme von Dezember 2009 haben Sie in den restlichen Monaten im Zeitraum vom 01.06.2009 bis 09.05.2010 und vom 14.06. bis 27.06.2010 OStv XXXX nicht überwiegend pro Monat (von 1 Arbeitstag bis max. 6 Arbeitstage) vertreten.

Im Dezember 2009 haben Sie Vzlt XXXX überwiegend (17 Arbeitstage) vertreten. Dies deckt sich auch mit der Tatsache, dass mit Schreiben vom 15.12.2009, XXXX, die FAmb XXXX der Dienstbehörde mitteilt, dass Sie Vzlt XXXX vom 30.11.2009 bis voraussichtlich 03.01.2010 vertreten werden; daher beantragte diese eine Verwendungsänderung auf Zeit.

Für die restlichen Monate im Zeitraum vom 01.06.2009 bis 09.05.2010 und vom 14.06. bis 27.06.2010 (mit Ausnahme von Dezember 2009) fehlen solche Mitteilungen.

Es wird somit festgestellt, dass in jenem Zeitraum, in dem Sie überwiegend eine Vertretung übernommen haben, eine entsprechende Mittelung bei der Dienstbehörde eingelangt ist. Damit haben Sie lediglich im Dezember 2009 überwiegend die o.a. Führungsaufgaben wahrgenommen.

In den restlichen Monaten im Zeitraum vom 01.06.2009 bis 09.05.2010 und vom 14.06. bis 27.06.2010 (mit Ausnahme von Dezember 2009) haben Sie überwiegend die in der o.a. Arbeitsplatzbeschreibung angegebenen Hauptaufgaben des SanUO Op ausgeführt: zB Durchführung der Gesundheits- und Krankenpflegemaßnahmen, Instrumentierung.

Auf einen Beamten in UO-Funktion in der Verwendung eines Krankenpflegedienstes wird auf der Grundlage des § 132 GehG § 100 GehG angewendet.

In seinem Erkenntnis vom 25. September 2002, GZ 2002/12/0220, führte der VwGH aus, dass der Wortlaut des § 231a Abs 1 Z 1 und 2 BDG 1979 sowie des § 100 Abs 1 und 3 GehG eine klare Definition und damit auch eine Einschränkung der anspruchsbegründenden Tätigkeiten nicht nur nach der Art der Tätigkeit, sondern auch nach dem Ort der Ausübung vornimmt. Somit begründet per se die Absolvierung der Ausbildung zum gehobenen Dienst der Gesundheits- und Krankenpflege noch keinen Anspruch auf Ergänzungszulage, sondern es kommt vielmehr auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit in Verbindung mit dem vorgezeichneten Berufsbild an.

Auch das BVwG vertrat in der Entscheidung vom 26.11.2014, GZ W 213 2010338-1/4E, die Ansicht, dass für die Beurteilung der Frage, ob einem Bediensteten eine Ergänzungszulage auf das Gehalt der Verwendungsgruppe K3 zusteht, die konkreten Tätigkeiten maßgeblich sind, die sich aus dem Arbeitsplatz des Bediensteten ergeben und aus der Arbeitsplatzbeschreibung ersichtlich sind. Somit ist der Ausgangspunkt bei der Beurteilung, ob dem Bediensteten die von ihm begehrte Ergänzungszulage gebührt, die Arbeitsplatzbeschreibung des vom Bediensteten innegehabten Arbeitsplatzes.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies somit, dass Sie im Hinblick auf die erfolgreiche Absolvierung der Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger (DGKP) die Voraussetzungen des § 231a Abs 1 Z 1 und 2 BDG 1979 erfüllen.

Der Umstand, dass Sie eine Tätigkeit mit der Qualifikation als DGKP in der FAmb XXXX ausüben, reicht jedoch für die Zuerkennung der Ergänzungszulage für sich nicht aus.

Es bedarf der Erhebung Ihrer tatsächlichen Tätigkeit in der FAmb XXXX. So ist klar, dass ein DGKP in der FAmb XXXX, welcher einen Arbeitsplatz einer Schreibkraft oder eines Sicherheitsbeauftragten innehat, keinen Anspruch auf Ergänzungszulage hat.

Für die Ermittlung des jeweiligen Gehaltes (Ergänzungszulage) bedarf es des Vergleichs zwischen Ihrem Gehalt als Militärperson und dem eines Beamten in der vergleichbaren Verwendungsgruppe des Krankenpflegedienstes in Frage kommenden Gehaltes.

Für die Beurteilung, welche Ergänzungszulage der betreffenden vergleichbaren Verwendungsgruppe des Krankenpflegedienstes Ihnen zusteht, ist es erforderlich zu bestimmen, ob Sie auch die vergleichbaren Tätigkeiten ausüben.

Im vorliegenden Fall müsste für die Zuerkennung einer Ergänzungszulage K3 im Sinne der Anlage 41.1. BDG 1979 vergleichsweise eine Verwendung als a) Oberin (Pflegevorsteher), Oberschwester (Oberpfleger) oder Stationsschwester (Stationspfleger) oder b) ständige Stationsschwestervertreterin (ständiger Stationspflegervertreter) oder Lehrhebamme erfolgen.

Sie haben nur im Dezember 2009 (01.12.2009 bis 31.12.2009) vertretungsweise die Aufgaben eines PflDLtr wahrgenommen und damit vergleichsweise eine Tätigkeit im Sinne der Anlage 41.1. BDG 1979 ausgeführt, sodass Sie einen Anspruch auf die Ergänzungszulage K3 im Dezember 2009 hatten.

In den restlichen Monaten im Zeitraum vom 01.06.2009 bis 09.05.2010 und vom 14.06. bis 27.06.2010 (mit Ausnahme von Dezember 2009) lagen bei Ihnen jedoch aufgrund der überwiegenden Wahrnehmung der Aufgaben des SanUO Op, die keine Führungsaufgaben umfassten, die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Ergänzungszulage K4 im Sinne der Anlage Z 42 BDG 1979 vor, und zwar

1. wiesen Sie die Berechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem GuKG (Prüfung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger) auf und

2. nahmen Sie vergleichsweise die Tätigkeit eines diplomierten Gesundheits- und Krankenpflegers

3. in der FAmb XXXX wahr,

sodass Ihnen die Ergänzungszulage K4 für den Zeitraum vom 01.06.2009 bis 09.05.2010 und vom 14.06. bis 27.06.2010 (mit Ausnahme von Dezember 2009) zuzuerkennen war."

I.5. Gegen diesen Bescheid im Umfang des ersten Spruchpunktes erhob der BF durch seine rechtliche Vertretung rechtzeitig Beschwerde. Als Beschwerdepunkte werden Rechtswidrigkeit infolge unrichtiger Sachverhaltsfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung geltend gemacht.

Vorweg wird in der Beschwerde festgehalten, dass sich an der tatsächlichen Funktion und Tätigkeit des BF weder durch die "Transformation BH 2010" noch durch die "Änderung der Sanitätsorganisation 2013" Wesentliches geändert habe.

Die per 01.06.2009 erfolgte "fiktive Neueinstufung" habe einen monatlichen Einkommensverlust von brutto € 420,50, sohin insgesamt €

5. 046,-- zur Folge und wirke sich diese Umstufung auch langfristig auf die Bemessung des Ruhegenusses aus.

Die nur auf Basis der schriftlichen Aufzeichnungen ausgeübten Tätigkeiten hätten keine Aussagekraft, da der überwiegende Teil der täglich zu treffenden Entscheidungen im Pflegedienst nicht schriftlich erfasst sei und auch nicht immer erfasst werden könnte. Der BF habe stets bereit sein müssen, entsprechende Entscheidungen zu treffen. Im Pflegebereich könne oftmals nicht zugewartet werden, bis der tatsächlich hauptverantwortliche Pflegedienstleiter erreicht sei. Auch wenn dieser außer Dienst sei, müsse der Verantwortungsbereich im Sinne der sanitätsrechtlichen Vorschriften besetzt sein.

Die Sanitätsanstalt XXXX sei eine offizielle Krankenanstalt und unterliege daher neben den militärischen Vorschriften auch den Regelungen des Oö. Krankenanstaltengesetzes. Gemäß § 22 Oö KAG müsse bei Verhinderung des verantwortlichen Leiters dieser von einem geeigneten Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege vertreten werden. Diese Aufgabe sei dem BF als mit Befehl eingeteilten ständigen Vertreter zugekommen. Die Entlohnung habe nach der "Verwendung" und nicht nach der "Ausbildung" zu erfolgen.

Unrichtig sei auch, dass der Anstaltsbefehl 02/2007 durch die Organisationsänderung der FA XXXX im Jahr 2009 außer Kraft getreten sei. Als Beweis werden drei in der FA XXXX tätige namentlich genannte Beamte als Zeugen angeführt.

Es werden folgende Anträge gestellt:

a) eine mündliche Verhandlung durchzuführen

b) nach ergänzender Beweisaufnahme durch Befragung der beantragten Zeugen in der Sache selbst zu entscheiden, in eventu

c) den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Verfahrensergänzung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.

I.6. Am 12.11.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. An der Verhandlung nahmen der BF sowie seine rechtliche Vertretung und ein Behördenvertreter teil. Weiters wurde Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen OStv. XXXX.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Mit Anstaltsbefehl der Sanitätsanstalt OÖ 02/2007 vom 25.04.2007 wurden der BF sowie StWm XXXX als ständig eingeteilte Vertretung für Vzlt. XXXX in seiner Funktion als DfUO und Pflegedienstleiter der FA XXXX bestimmt.

Mit der Umstrukturierung der FA XXXX im Jahre 2009 wurde der militärische Bereich vom Pflegebereich organisatorisch getrennt.

Mit Verfügung vom 26.05.2009 wurde der BF mit Wirksamkeit vom 01.06.2009 von seiner bisherigen Verwendung abberufen und auf den Arbeitsplatz "SanUO Op" (Sanitätsunteroffizier Operation), Verwendungsgruppe M BUO 1, Funktionsgruppe 2, in der Dienststelle Feldambulanz XXXX diensteingeteilt. Sein Vorgesetzter ist OStv. XXXX MSc als Pflegedienstleiter.

Nach der Arbeitsplatzbeschreibung besteht die Hauptaufgabe in der Verwendung als SanUO Op in der Durchführung von Gesundheits- und Krankenpflegemaßnahmen.

Nach der Arbeitsplatzbeschreibung des Pflegedienstleiters sind dessen Hauptaufgaben:

• Führung des Pflegedienstes der Krankenanstalt in fachlicher, organisatorischer und personeller Hinsicht

• Führung der Krankenanstalt als Mitglied der kollegialen Führung gemäß KAKuG

• Planung, Steuerung und Überwachung des Personal- und Ressourceneinsatzes im Bereich Pflegedienst

• Festlegung und Überwachung von pflegerelevanten Prozessen

• Steuerung und Überwachung der Pflegedokumentation

• Koordinierung und Führung der Pflegepersonalrechnung

• Sicherstellung der Diensteinteilung von SanJD

• Mitwirkung bei der Planung und Steuerung der Ausbildungsplanung für das Pflegepersonal

• Durchführung der Qualitätssicherung aller pflegerelevanten Maßnahmen

Es ist unbestritten, dass der BF im beschwerdegegenständlichen Zeitraum in Abwesenheit des Pflegedienstleiters auch die Führungsaufgaben des Pflegedienstleiters in Eigenverantwortung wahrgenommen hat. Es ist weiters als erwiesen anzunehmen, dass der BF auch bei dienstlicher Anwesenheit des Pflegedienstleiters diesen in seinen Führungsaufgaben unterstützt und kurzfristig erforderliche Entscheidungen getroffen hat. Die Hauptverantwortung für solche Entscheidungen, die im Wesentlichen in der Einteilung und Zurverfügungstellung von Personal zu den verschiedenen Fachbereichen bestanden, trug jedoch stets der Pflegedienstleiter.

Die Tage, an welchen der BF den Pflegedienstleiter eigenverantwortlich vertreten hatte, sind der im Bescheid abgedruckten Tabelle zu entnehmen. Die in der Tabelle aufgelisteten Absenzen bzw. Vertretungstage wurden vom BF nicht bestritten. Demnach sind im beschwerdegegenständlichen Zeitraum pro Monat keine überwiegenden Vertretungstätigkeiten angefallen. Der BF hat für diesen Zeitraum die Ergänzungszulage K4 bezogen.

Es wird festgestellt, dass mit der Umstrukturierung der FA XXXX und der Diensteinteilung des BF auf den Arbeitsplatz "SanUO Op" der Anstaltsbefehl 02/2007 obsolet geworden ist. Eine formelle neuerliche Einteilung des BF als ständiger Vertreter des Pflegedienstleiters konnte nicht festgestellt werden.

2. Beweiswürdigung:

Die Sachverhaltsfeststellungen beruhen auf der Aktenlage sowie ergänzend auf dem in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisverfahren.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des GehG, BGBl. Nr. 54/1956 - § 100 Abs. 1, Abs. 3 Z 1 und Abs. 4 sowie § 132 Z 1 und 2 idF BGBl. Nr. 550/1994, § 100 Abs. 3 Z 2 idF BGBl. I Nr. 96/2007 und § 132a idF BGBl. I Nr. 53/2007 - lauten:

"Militärpersonen in einer Verwendung des Krankenpflegedienstes

§ 100. (1) Militärpersonen der Verwendungsgruppen M BUO 1, M BUO 2, M ZUO 1, M ZUO 2 und M ZCh, die die Erfordernisse des § 231a Abs. 1 Z 1 und 2 BDG 1979 erfüllen, gebühren für die Dauer einer im Abs. 3 umschriebenen Verwendung eine ruhegenußfähige Ergänzungszulage nach den Abs. 4 und 5 und eine Vergütung nach den Abs. 6 und 7.

(3) Anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des Abs. 1 sind:

1. Tätigkeiten des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes und des medizinisch-technischen Fachdienstes,

2. Tätigkeiten im Heeresspital, in einem Militärspital, in einer Sanitätsanstalt, in einer Feldambulanz, in der Sanitätsschule, im Sanitätszug der Stabskompanie eines Bataillons und bei einer Stellungskommission

(4) Ist das jeweilige Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 1 angeführten Zulagen) einer im Abs. 1 angeführten Militärperson niedriger als das Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 2 angeführten Zulagen), das einem Beamten mit gleich langer, für die Vorrückung maßgebender Gesamtdienstzeit in der vergleichbaren Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes zukommen würde, so gebührt der Militärperson eine Ergänzungszulage auf dieses Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 2 angeführten Zulagen).

(...)

Beamte in Unteroffiziersfunktion in einer Verwendung des Krankenpflegedienstes

§ 132. § 100 ist auf Beamte in Unteroffiziersfunktion mit der Abweichung anzuwenden, daß

1. an die Stelle der Bezugnahmen auf Militärpersonen Bezugnahmen auf Beamte in Unteroffizierungsfunktion treten,

2. im Abs. 5 Z 1 an die Stelle der Funktionszulage die Heeresdienstzulage tritt und

(...)

§ 132a. Abweichend von § 100 Abs. 3 sind anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des § 100 Abs. 1 auch Tätigkeiten des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes, des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, sofern diese im Rahmen einer einschlägigen Verwendung nach dem 1. Bundesgesetz über die Regelung der gehobenen medizinischtechnischen Dienste (MTD-Gesetz), BGBl. Nr. 460/1992,

2. GuKG,

3. Bundesgesetz über Ausbildung, Tätigkeiten und Beruf der Sanitäter (Sanitätergesetz - SanG), BGBl. I Nr. 30/2002, oder

4. MTF-SHD-G

ausgeübt werden und die Militärperson oder der Beamte in Unteroffiziersfunktion die zur Ausübung erforderliche Berufsberechtigung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 nachweist."

Die maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 - § 231a Abs. 1 Z 1 idF BGBl. I Nr. 123/1998, § 231a Abs. 1 Z 2 idF BGBl. Nr. 16/1994 und die Z 41 und 42 der Anlage 1 idF BGBl. I Nr. 123/1998 - lauten:

"§ 231a. (1) Der Besoldungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes kann nur angehören, wer

1. die Voraussetzungen

a) des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes (GuKG), BGBl. I Nr. 108/1997, oder

b) des Bundesgesetzes über die Regelung der gehobenen medizinisch-technischen Dienste (MTD-Gesetz), BGBl. Nr. 460/1992, oder

c) des Bundesgesetzes über die Regelung des medizinischtechnischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste (MTF-SHD-G), BGBl. Nr. 102/1961, oder

d) des Hebammengesetzes, BGBl. Nr. 310/1994,

für die Ausübung einer in diesen Bundesgesetzen geregelten Tätigkeit erfüllt,

2. die betreffende Tätigkeit tatsächlich ausübt und

(...)

41. VERWENDUNGSGRUPPE K 3 Ernennungserfordernisse:

41.1. Verwendung als

a) Oberin (Pflegevorsteher), Oberschwester (Oberpfleger) oder Stationsschwester (Stationspfleger) oder

b) Ständige Stationsschwesternvertreterin (Ständiger Stationspflegervertreter) oder

c) Lehrhebamme.

41.2. In den Verwendungen nach Z 41.1 lit. a

a) die Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und

b) ein Zeugnis oder Diplom über eine entsprechende Weiterbildung oder Sonderausbildung

nach dem GuKG.

41.3. In der Verwendung nach Z 41.1 lit. b die Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem GuKG.

41.4. In der Verwendung nach Z 41.1 lit. c die Berufsberechtigung zur Ausübung des Hebammenberufes nach dem Hebammengesetz.

42. VERWENDUNGSGRUPPE K 4 Ernennungserfordernisse:

Eine der nachstehend angeführten Verwendungen und die hiefür erforderliche Berufsberechtigung:

a) Verwendung als diplomierte Gesundheits- und Krankenschwester (diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger) und die Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem GuKG,

b) Verwendung als diplomierte Kinderkrankenschwester (diplomierter Kinderkrankenpfleger) und die Berufsberechtigung in der Kinder- und Jugendlichenpflege nach dem GuKG,

c) Verwendung als diplomierte psychiatrische Gesundheits- und Krankenschwester (diplomierter psychiatrischer Gesundheits- und Krankenpfleger) und die Berufsberechtigung in der psychiatrischen Gesundheits- und Krankenpflege nach dem GuKG."

Der BF beruft sich auf den Umstand, dass er als ständiger Vertreter des Pflegedienstleiters eingeteilt gewesen sei, welche sich schon aus dem weiter in Geltung gestandenen Anstaltsbefehl 02/2007 ergäbe. Als solcher sei er - auch bei dienstlicher Anwesenheit des Pflegedienstleiters - verpflichtet gewesen, im Sanitätsbereich situationsbedingt nicht immer im Voraus planbare Entscheidungen kurzfristig zu treffen.

Im Beschwerdefall war entscheidend die Frage zu beantworten, welcher Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes die vom BF verrichteten Tätigkeiten überwiegend zuzuordnen sind (VwGH 21.01.2015, 2011/12/0073).

Unstrittig ist, dass der BF bis zu seiner mit 01.06.2009 erfolgten Einteilung auf den Arbeitsplatz "SanUO Op" die Ergänzungszulage auf die Verwendungsgruppe K3 bezogen hat. Die Behörde begründet den Wegfall dieser Zulage mit den laut aktueller Arbeitsplatzbeschreibung geänderten Aufgaben des BF, welche keine Führungstätigkeit beinhaltete, dem Außerkrafttreten des Anstaltsbefehls 02/2007 und dass der BF in dem beschwerdegegenständlichen Zeitraum auch nicht überwiegend in Vertretung des Pflegedienstleiters Führungsaufgaben eigenverantwortlich wahrgenommen hatte.

Diese Feststellungen der Behörde haben sich aufgrund der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht erhärtet. Das Bundesverwaltungsgericht teilt die Auffassung der Behörde, dass der Anstaltsbefehl 02/2007, welcher sich auf die Vorgängerorganisation der Feldambulanz XXXX bezogen hat und sowohl den militärischen Bereich mit der Administration der Grundwehrdiener wie auch den Pflegebereich umfasste, mit der Neuorganisation der Feldambulanz obsolet geworden ist. Auf die Verwendung als "ständiger Stationsvertreter" auf Grundlage des Anstaltsbefehls 02/2007 kann sich der BF daher nicht zu Recht berufen.

Nun hat der BF im beschwerdegegenständlichen Zeitraum den Pflegedienstleiter zwar auch bei dessen dienstlicher Anwesenheit laufend dadurch unterstützt, dass er spontan erforderliche Entscheidungen, die im Wesentlichen in der Personalakkordierung bestanden, getroffen hatte. Nach der Aussage des als Zeugen einvernommenen Pflegedienstleiters verblieb die Hauptverantwortung für diese vom BF getroffenen Entscheidungen jedoch bei ihm als Pflegedienstleiter und hatte der BF ihm solche spontanen Entscheidungen jedenfalls nachträglich regelmäßig mitgeteilt. Damit gilt als erwiesen, dass es sich bei diesen vom BF geleisteten unterstützenden Tätigkeiten nicht um eigenverantwortliche Führungstätigkeiten handelte. Eine überwiegende eigenverantwortliche Führungstätigkeit hat der BF nach den unbestrittenen Feststellungen der jeweiligen Vertretungstage im beschwerdegegenständlichen Zeitraum nicht verrichtet.

Damit lag eine der Z 41.1 lit. b der Anlage 1 zum BDG 1979 vergleichbare Verwendung des BF im beschwerdegegenständlichen Zeitraum und daher die Voraussetzung für die Zuerkennung einer Ergänzungszulage auf die Verwendungszulage K3 im beschwerdegegenständlichen Zeitraum nicht vor. Die Beschwerde war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Im Beschwerdefall konnte die Frage der Gebührlichkeit der Ergänzungszulage auf die Verwendungsgruppe K3 basierend auf den Sachverhaltsfeststelllungen nach der ergänzenden Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung verneint werden. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.