BVwG L517 2114248-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L517.2114248.1.00

Spruch

L517 2114248-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch die Rechtsanwälte Fürlinger - Peherstorfer GesbR, 4020 XXXX , Museumstraße 6-8, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , GZ: BP: XXXX , vom 28.07.2015, beschlossen:

A)

I. Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, dass der Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , vom 28.07.2015, GZ: BP: XXXX , VN: XXXX gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, aufgehoben und zur Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

19.10. 2005 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP genannt) auf Ausstellung eines Behindertenpasses und Zusatzeintragungen ("habe ein Anfallsleiden, D2 und D3) beim Bundessozialamt, Landesstelle XXXX , nachfolgend Sozialministeriumservice (in Folge auch belangte Behörde - bB genannt)

21.11. 2005 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Arzt für Allgemeinmedizin), Zustand nach Lebertransplantation 70%, Veränderungen der Wirbelsäule 30%, Feststellung Gesamtgrad der Behinderung 80%

27.12. 2005 - Übermittlung des Behindertenpasses und Bescheid der bB, Abweisung des Antrages vom 19.10.2005 auf Eintragung "habe ein Anfallsleiden"(ein epileptischer Anfall ist einmalig aufgetreten aufgrund einer medikamentösen Nebenwirkung)

05.01. 2006 - Antrag der bP auf Zusatzeintragung Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bei der bB

03.02. 2006 - Ärztliche Stellungnahme der bB, Gutachten vom 21.11.2005 in der Einzel- und Gesamteinschätzung bleibt aufrecht, Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für 1 Jahr, Nachuntersuchung im Jänner 2007

08.02. 2006 - Parteiengehör

14.02. 2006 - Zurückziehung des Antrages vom Oktober 2005 und des Antrages vom Jänner 2006 und Retournierung des bereits ausgestellten Behindertenpasses durch die bP an die bB

20.02. 2006 - AV der bB nach Telefonat mit der bP, Zurückziehung der Anträge durch die bP erfolgte aufgrund des sich verschlechternden Gesundheitszustandes der bP, diese möchte ihre Lebensqualität nicht durch diverse Behördenkontakte (Nachuntersuchung im Jahr 2007) beeinträchtigen

14.04. 2014 - Antrag der bP auf Ausstellung eines Behindertenpasses und auf Zusatzeintragung Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung bei der bB

03.06. 2014 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Dr. XXXX , Facharzt für Innere Medizin), Feststellung Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H., Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, befristet auf 2 Jahre, handschriftlich ausgebessert auf Gesamtgrad der Behinderung 60. v. H., Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unbegrenzt

21.07. 2014 - Übermittlung des Behindertenpasses (GdB 50 v.H.) an die bP durch die bB mit Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit" [der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung] und Befristungsklausel bis 31.07.2016

04.08. 2014 - Telefonat mit der bP und Aktenvermerk der bB

04.08. 2014, eingelangt am 06.08.2014 - Stellungnahme der bP zum Sachverständigengutachten vom 03.06.2014

04.08. 2014 - Handschriftliche Korrektur des Sachverständigengutachtens vom 03.06.2014 (offenbar) durch den leitenden Arzt der bB, Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H. und Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unbegrenzt

07.08. 2014 - Telefonat mit der bP und Aktenvermerk der bB

21.08. 2014 - Retournierung des Behindertenpasses durch die bB an die bP mit Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H., Zusatzeintragungen bleiben erhalten, Befristung wird gestrichen

13.10. 2014 - Antrag der bP auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass

07.10. 2014 - Beibringung eines privaten Sachverständigengutachtens (Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie) durch die bP an die bB, Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H. [nur orthopädisch]

20.12. 2014 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie), Feststellung Gesamtgrad der Behinderung 30 v. H. [orthopädisch] und Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

07.01. 2015 - Handschriftliche Ergänzung zu den Gutachten zum Gesamtgrad der Behinderung des leitenden Arztes der bB, Grad der Behinderung beider Gutachten (Dr. XXXX und Dr. XXXX ) ergibt 60%

13.01. 2005 - Stellungnahme des leitenden Arztes der bB für die Einstufung des Gesamtgrades der Behinderung von 60%

14.01. 2015 - Parteiengehör

10.03. 2015 - Stellungnahme der bP zum Schreiben vom 14.01.2015

09.05. 2015 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Arzt für Allgemeinmedizin), Feststellung Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H. [Zusammenführung internistisch und orthopädisch] und Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

12.06. 2015 - Parteiengehör

28.07. 2015 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages der bP auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, Gesamtgrad der Behinderung weiterhin 60 v. H.

07.09. 2015 - Beschwerde der bP gegen den Bescheid der bB vom 28.07.2015

14.09. 2015 - Akteneingang beim Bundesverwaltungsgericht

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen:

1.1. Die bP besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft und ist an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft.

1.2. Nach Antrag der bP auf Ausstellung eines Behindertenpasses und Zusatzeintragungen im Oktober 2005 und Antrag auf Zusatzeintragung Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Jänner 2006 wurden von der bP im Februar 2006 beide Anträge zurückrückgezogen und der Behindertenpass wurde mit der Post an die bB retourgesendet.

1.3. Am 14.04.2014 stellte die bP erneut einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und auf Zusatzeintragung Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung. Von der bP wurden diesbezüglich nachfolgende medizinische Unterlagen bzw. Befunde beigebracht:

1.4. Das Bezug nehmende fachärztliche Sachverständigengutachten eines Facharztes für Innere Medizin, ( XXXX ), zur Person der bP (datiert mit 03.06.2014), welches mit nachfolgendem relevanten Inhalt angeführt wird, wurde nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) erstellt:

"...

Anamnese:

5/2005 Lebertransplantation bei Fettleberzirrhose mit nachfolgenden chirurgischen Komplikationen 7/2005 und 8/2005 (Verengung an der Gallengangsnaht, Undichtheit im Gallengangabgang der Spenderleber, Gallengangs- und Leberentzündung, Gallengangsverengungsschienung mit nachfolgendem Schienungsverschluss) und Unverträglichkeiten verschiedener Immunsuppressiva (Auftreten eines epileptischen Anfalls unter Prograf-Therapie) 9/2005 mit notwendiger Umstellung auf Myfortic.

Weiters ist 2005 eine tlw. Thrombose der Pfortader vorgelegen sowie 6/2008 eine Mesenterialvenenthrombose.

Immunologische Probleme der letzten Jahre:

27.03. -01.04.2011: Stat. Behandlung im KH XXXX wegen einer Lungenentzündung.

9/2012: Pilzbefall der Speiseröhre (Soorösophagitis) mit erfolgter Reduktion der abwehrschwächenden Behandlung (Reduktion von Myfortic).

11/2013: Neuerliche Feststellung einer Pilzbesiedlung (Mund, Rachen und rechter äußerer Gehörgang). Eine systemische "Pilzbehandlung" wurde überlegt, letztendlich wurde mit einer lokalen Therapie (Mycostatin-Pinselungen) das Auslangen gefunden.

Derzeitige Beschwerden:

Die Nachkontrollen erfolgen ca. 3-monatig im KH XXXX und 1 x jährlich an der Uni-Klinik in XXXX . Von Seiten der Leberfunktion gibt es keine Probleme, die Leberfunktionsparameter im Akt (zB. Abl. 72-73) sind unauffällig.

Herr XXXX gibt an "er habe keine Lebensfreude" und berichtet über den Pilzbefall im November 2013, wo er "vom Rachen bis hin zu den Bronchien Pilze gehabt habe", diese seien "auch in die Ohren gegangen".

Ansonsten sind keine wesentlichen Infektionen in den letzten Jahren erinnerlich, im Akt liegt jedoch eine Bestätigung über eine Lungenentzündung 2011 vor sowie bereits 2012 ein Befund über einen Pilzbefall in der Speiseröhre.

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel

Fosamax 1 x wöchentlich (mit Einnahme von Kalzium und Vitamin D3)

Ursofalk 1-0-1

Sertralin 50 mg 1/2-0-0

Myfortic 360 mg 1-0-1 (Dosisanpassung erfolgt im Rahmen der Nachkontrollen im KH XXXX )

Marcoumar nach Gerinnungswerten

AmphoMoronal, Sucralfat und Arteriomed

Einzelheilgymnastik (Therapieserien) wegen Kreuzschmerzen.

....

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Vorläufiger Arztbrief/KH der XXXX , Aufenthalt vom 18.-20.09.2012 (Abl. 62 ff)

Diagnosen:

Perleche, Mundsoor

Arztbrief/KH der XXXX , Aufenthalt vom 19.11.-22.11.2013 (Abl. 68 ff) - Diagnosen:

-KHK

CT-Mikrokalk: 345 HU (Nov. 2011)

Ärztl. Bestätigung (Abl. 75) Prim. Univ.-Prof. Dr. XXXX : "...aus medizinischer Sicht indiziert, die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu meiden."

Orthopädischer Befund (Abl. 76-77) Prim. Dr. XXXX : "Eine längere

Gehstrecke kann nicht mehr bewältigt werden. ... Auf Grund der

Immunsupprimierung ist ein deutlich erhöhtes Infektionsrisiko gegeben. Aus diesem Grund sollten keine öffentlichen Verkehrsmittel benützt werden."

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

73 Jahre, zufriedenstellender Allgemeinzustand, zeitlich und örtlich gut orientiert, gut kontaktfähig, nicht klagsam.

Ernährungszustand:

normalgewichtig mit BMI 25,9 kg/m2.

Größe: 176 cm

Gewicht: 80 kg

Blutdruck: 122/77 mmHg

Nikotin: Nichtraucher seit 1976.

Allergien: keine Allergien bekannt, unter Prograf-Medikation (in Kombination mit Ciproxin) ist 2005 ein epileptischer Anfall aufgetreten.

Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:

Kopf/Hals: Nervenaustrittspunkte frei, keine tastbaren Lymphknoten. Rachen und Tonsillen bland, kein hörbares Strömungsgeräusch über der Halsschlagader.

Brustbereich:

Herz: Regelmäßige (rhythmische) Herzaktion ohne atypische Herzgeräusche (kein Hinweis auf wirksame Fehlfunktion der Herzklappen), keine Verbreiterung oder Vergrößerung des Herzens feststellbar.

Lunge: Beide Lungenbasen gut atemverschieblich, vesikuläres (normales) Atmen, keine Stauungs- oder Rasselgeräusche.

Bauchbereich: über dem Brustniveau. Bauchumfang 105,5 cm. im Bauchbereich finden sich eine quer verlaufende 40 cm lange, blande Narbe sowie eine ca. 14 cm lange Narbe in Körpermitte.

Extremitäten: Periphere Pulse gut tastbar, keine Krampfadern, keine Beinschwellungen (Ödeme).

Gesamtmobilität - Gangbild:

Zehen- und Fersengang bds. möglich. Der Gang ist sicher, keine Seitenabweichung.

....

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

1. Folgezustand nach Lebertransplantation 5/2005.

Bei ausgezeichneter Transplantatfunktion erfolgt die Einschätzung mit dem untersten Rahmensatz von 50 %. Die Leberwerte sind zufriedenstellend, die Syntheseleistung der transplantierten Leber ist unauffällig, in der Einschätzung ist die notwendige Blutverdünnung nach aufgetretenen Thrombosen der Bauchvenen (partielle Pfortaderthrombose 2005, Mesenterialvenenthrombose 2008) bereits berücksichtigt, ebenso wie die dauernd notwendige abwehrschwächende Behandlung.

Pos. Nr. 07.05.08 GdB 50 %"

[Anmerkung: handschriftlich ausgebessert auf sgm. 07.05.02]

"2. Kreuzschmerzen bei Abnützungen der Wirbelsäule (speziell im Bereich Lendenwirbelsäule und Übergang zum Kreuzbein): orthopädische Einschätzung erforderlich."

[Anmerkung: handschriftliche Ergänzung: Pos. Nr. 02.01.02 GdB 30%, wie im Vorgutachten Abl. 32]

"Gesamtgrad der Behinderung 50. v. H."

[Anmerkung: handschriftlich ausgebessert auf 60 v. H.]

"Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Lfd. Nr. 1 bestimmt den Gesamt-GdB." [Anmerkung: handschriftlich ergänzt wurde: Pos. Nr. 2 erhöht um 1 Stufe auf 60%]

"Inwieweit von Seiten des Bewegungsapparates (Lfd. Nr. 2) Beeinträchtigungen der Funktionalität vorliegen, die über altersentsprechende und altersübliche Beeinträchtigungen der Funktionalität hinausgehen, ist orthopädisch einzuschätzen."

[Anmerkung: dieser Satz wurde handschriftlich gestrichten]

[Anmerkung: die betreffende Seite des Gutachtens (AS 86) trägt - etwa mittig im rechten Seitendrittel - folgenden Korrekturvermerk mit Paraphe:

Dr. XXXX

I.V. Leitender Arzt

04. AUG. 2014]

"Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Verminderung der Knochendichte (im Arztbrief/KH der XXXX /Abl. 68 als Osteopenie bezeichnet, im orthopädischen Befund/Prim. Dr. XXXX /Abl. 76 als Osteoporose angeführt).

Koronare Herzerkrankung (Mikrokalk in der CT-Untersuchung, lediglich Verkalkungen ohne Verengungen vorliegend).

Erhöhte Blutfettwerte ohne medikamentöse Behandlung.

Stellungnahme zu Vorgutachten:

Bei unverändertem Krankheitsbild ergibt sich die Einschätzung von 50 % aus den geänderten gesetzlichen Einschätzungslinien (vorbefundlich wurde die Lebertransplantation mit 70 % eingeschätzt)."

[Anmerkung: Die angekreuzte Nachuntersuchung 2016 mit der Begründung, dass positionsmäßig keine weitere Absenkung im GdB vorgesehen ist und Verlaufskontrolle - Unzumutbarkeit, wurde handschriftlich gestrichen und auf Dauerzustand ausgebessert.]

"....

Aufgrund der vorliegenden funktionellen Einschränkungen liegen die medizinischen Voraussetzungen für die Vornahme nachstehender Zusatzeintragungen vor:"

Mit ja angekreuzt wurde, dass die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung vorliegt.

"Begründung:

Trotz der Immunsuppression nach Lebertransplantation wäre die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar. Dies deckt sich mit der Lehrmeinung der Transplantationsexperten der Wiener Universität, die das Benützen öffentlicher Verkehrsmittel, den Besuch öffentlicher Veranstaltungen und das Bewegen im öffentlichen Raum trotz Immunsuppression nach Lebertransplantation als weitgehend uneingeschränkt zulässig erachten (siehe Einschätzungsrichtlinien in Ergänzung zur Richtsatzverordnung §7 KOVG 1957).

Bei vorliegenden immunologischen Problemen ist im Einzelfall die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel tatsächlich unzumutbar. Bei Herrn XXXX ist im Jahr 2011 eine Lungenentzündung vorgelegen, 2012 und 2013 sind Pilzinfektionen im Rachen, an der Speiseröhre und auch im rechten Ohr vorgelegen. Unter diesem Aspekt ist es gerechtfertigt, eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aufgrund immunologischer Probleme für 2 Jahre befristet zu gewähren.

Es ist zu bedenken, dass nach Lebertransplantation eine nur geringere abwehrschwächende Behandlung (im Vergleich zu Nieren- oder Herztransplantation) erforderlich ist. Zusätzlich werden die Pilzinfektionen im Bereich der Speiseröhre auch durch die Langzeiteinnahme säurehemmender Magenmedikamente begünstigt, was lt. den Berichten und Empfehlungen der betreuenden Krankenhausambulanzen (Abl. 60, 63, 69) auch erfolgt ist.

Bei der jetzigen Untersuchung wird die Einnahme von Sucralfat angegeben und kein säurehemmendes Medikament. Andererseits ist auch ein Soorbefall im Ohr aufgetreten (11/2013).

Unter der Berücksichtigung der immunologischen Probleme der letzten 3 Jahre ist die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zeitlich begrenzt auf 2 Jahre gegeben. Dann soll eine Nachuntersuchung erfolgen, wie weit hier immunologisch eine Änderung eingetreten ist. Eine dauernde Unzumutbarkeit der Benützung-öffentlicher Verkehrsmittel nach Organtransplantation ist nicht vorliegend."

[Anmerkung: Bei obigem Absatz wurden ebenfalls handschriftliche Änderungen vorgenommen: Der erste Satz lautet nunmehr: Unter der Berücksichtigung der immunologischen Probleme der letzten 3 Jahre ist die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zeitlich unbegrenzt zu geben. Der zweite und dritte Satz wurden zur Gänze durchgestrichen.]

"Ob aus orthopädischer Sicht eine Unzumutbarkeit vorliegt, muss fachspezifisch entschieden werden. Im orthopädischen Befund von Prim. XXXX wird geschrieben: "Aus diesem Grund sollten keine öffentlichen Verkehrsmittel benützt werden." Dies scheint sich auf die Immunsupprimierung zu beziehen (Abl. 77) und nicht unbedingt auf die orthopädisch vorliegenden Leiden.

..."

1.5. Mit Schreiben vom 21.07.2014 der bB wurde der bP der Behindertenpass mit Befristungsklausel 31.07.2016 übermittelt.

1.6. Ein am 04.08.2014 erstellter AV zu einem Telefonat der bP am 04.08.2014 mit der bB hat folgenden Inhalt:

"Am 04.08.14 gab Herr XXXX telefonisch bekannt, dass er mit dem Ergebnis seines Antrages auf Ausstellung des Behindertenpasses nicht einverstanden sei.

Er habe bereits einen GdB von 80% im Rahmen eines Behindertenpassverfahrens zuerkannt erhalten, und verstehe jetzt nicht, warum nur 50 % vorliegen und auch nicht, warum er die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nur befristet erhalten habe. Sein Leiden sei ein Dauerzustand.

Die Überprüfung des Gutachtens (Rückfrage bei XXXX ) ergab, dass offensichtlich übersehen wurde, das orthopädische Leiden in den Gesamtgrad der Behinderung mit einzubeziehen, und dass überdies bzgl. der Unzumutbarkeit ein Dauerzustand vorliege. Das Gutachten wurde dementsprechend berichtigt. Zum Grad der Behinderung, die Lebertransplantation betreffend, führte XXXX aus, dass nach EVO eigentlich gar keine Behinderung nach Transplantationen mehr vorliege, Herr XXXX aber, aufgrund seiner dennoch vorliegenden Beeinträchtigungen infolge der Transplantation ohnehin sinngemäß mit dem Maximum eingeschätzt wurde.

Dieses Ergebnis wurde Herrn XXXX auch entsprechend erklärt, er auch dahingehend informiert, dass er jederzeit, sofern er neue orthopädische Befunde bringe, auch einen Neufestsetzungsantrag stellen könne, und er den Pass zur Berichtigung der zuständigen Geschäftsabteilung übermitteln solle.

Herr XXXX meinte, es sei unverständlich, warum er jetzt einen so geringen Grad der Behinderung habe, meinte aber, er wolle nur noch einen Brief schreiben, aber derzeit keine weitere Eingabe machen, auch sein Brief müsse nicht von der Landesstellenleitung beantwortet werden. Es sei ihm nur ein Bedürfnis, seine Lage schildern zu können."

1.7. Im Zuge einer Stellungnahme vom 04.08.2014, eingelangt bei der bB am 06.08.2014, zum Sachverständigengutachten vom 03.06.2014, gab die bP im Wesentlichen Folgendes an:

Der Hepatologe Univ. Prof. XXXX von der med. Universität in XXXX habe schriftlich festgestellt, dass die bP mit der Immunsuppression bis zum Ende ihres Daseins werde leben müssen. XXXX meine im Gegensatz dazu, ohne ein Transplantationsexperte oder Hepatologe zu sein, dass der Behindertenpass nach bereits 2 Jahren ungültig sein könnte. Ebenfalls im Gegensatz habe die Amtsärztin des Magistrats XXXX eine 100%ige Behinderung bei ihr amtlich und noch immer rechtskräftig festgestellt und die Minderung der Erwerbsfähigkeit als dauernd anerkannt. XXXX meine in seinem Gutachten aber, dass sie wörtlich: "zumindest zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz in einem integrativen Betrieb geeignet sei". Alleine dieser Satz, der auch noch abschließend von Ihrem Hr. XXXX mit seiner Unterschrift akzeptiert worden wäre, sei für ihn eine unsinnige und unverantwortliche Feststellung, die zusätzlich die Unbrauchbarkeit des Gutachtens aufzeige. Warum in der Rubrik "Ergebnis" der durchgeführten Begutachtung die lfd. Nr. 1 mit 50 GdB% und die lfd. Nr. 2 mit 30 GdB% anführt, in der Addition aber nur mehr 50 % aufscheinen, sei unverständlich und ungerecht. Außerdem sei übersehen worden, dass die große Transplantationsnarbe im Bauch von ganz links nach ganz rechts eingebrochen sei und in einer weiteren Operation an der MedUni XXXX innen zur Gänze mit einem Band unterfangen worden wäre, was weiterhin Schmerzen erzeuge und wiederum, im Gegensatz zu den Äußerungen XXXX , Sport und Kraftübungen äußerst behindere und sogar unmöglich machen würde.

Dazu komme, dass sie entsprechend einem Gutachten von Prim. der Orthopädie XXXX wegen des Zustandes der stark abgenützten Wirbelsäule keinen Beruf mehr ausüben könne, was umgehend zu einer Behindertenpension geführt habe. Wolle der "Gutachter" XXXX , ihn jetzt als 73jährigen ins Berufsleben reaktivieren, ihn, der an der Uni XXXX Rechtswissenschaften studiert habe und zum Dr. iuris promiviert worden sei, dann in der Justitz in XXXX praktiziert habe, von dort zum Univ. Ass, an der jur. Fakultät der Uni XXXX im Bereich der Nationalökonomie berufen worden sei, anschließend in den Präsidialdienst in der Wirtschaftskammer XXXX und dann vom Dir. Ass bis zum GD eines Industrie- und Handelsunternehmens mit 4500 Mitarbeitern und neun Mrd. ATS Jahresumsatz berufen wurden sei, usw.?

Habe die Amtsärztin im Magistrat XXXX 100 % Behinderung auf Dauer festgestellt, so habe das Bundessozialamt in XXXX später auf 80 % entschieden und ebenfalls auf Dauer. Jetzt seien wir bei 50 % gelandet und das lediglich auf 2 Jahre!

Die bP ersuche die geehrte Fr. XXXX , unter Bedachtnahme auf ihre Argumente (liegen alle im Akt vor) diese Entscheidung einer Revision zu unterziehen, die der Verantwortung der Behörde entspreche.

1.8. In der Folge wurde offenbar mit 04.08.2014 das Sachverständigengutachten vom 03.06.2014 vom leitenden Arzt der bB auf einen Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H. sowie Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unbegrenzt - wie zuvor angeführt - handschriftlich geändert.

1.9. In einem Telefonat vom 07.08.2014 mit der bP erfolgte die Klärung betreffend Behindertenpassübermittlung an die bB wegen Änderung des Gutachtens.

1.10. Mit Schreiben vom 21.08.2014 retournierte die bB den Behindertenpass nach Änderung des Gesamtgrades der Behinderung auf 60 v. H. und Streichung der Befristung - die bestehenden Zusatzeintragungen bleiben erhalten - an die bP.

1.11. Am 13.10.2014 stellte die bP einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass. Von der bP wurde diesbezüglich ein privates Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie ( XXXX ) vom 07.10.2014 beigebracht. Ergebnis der Begutachtung ist ein Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H.; betreffend Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel stellt der Gutachter u.a. fest, dass eine Beförderung mit öffentlichen Verkehrsmitteln zum Teil aus orthopädischer Sicht nicht möglich und doch möglich ist - abhängig von der Tagesverfassung oder dass es sich um Einschränkungen handelt, die sehr von der Tagesverfassung abhängig sind (Abl. 118-125).

Des Weiteren brachte die bP einen MRT Befund der linken Schulter von einer Röntgenordination vom 10.10.2014 (Abl. 129-130) vor.

Von der bP wurde ein weiteres orthopädisch-unfallchirurgisches (Privat)Sachverständigengutachten desselben Gutachters vom 18.11.2014 vorgelegt. Dieses Gutachten kommt ebenfalls zu einem GdB (orthopädisch) von 60 % (vgl. AS 132 - 141).

1.12. Das Bezug nehmende Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie ( XXXX ) zur Person der bP (datiert mit 20.12.2014), welches mit nachfolgendem relevanten Inhalt angeführt wird, wurde nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) erstellt:

"...

Anamnese:

Gegen das Letztgutachten wurde Einspruch erhoben.

Operationen bisher:

2005 Lebertransplantation

Sonst keine weiteren Operationen mehr.

Derzeitige Beschwerden:

Orthopädischerseits steht im Vordergrund der Schwindel. Diesbzgl. bin ich im Oktober auf einer Stiege gestürzt u. habe mir die linke Schulter verletzt. Der Schwindel wird ausgelöst durch Probleme in der Halswirbelsäule.

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:

Fosamax 1x wöchentlich, Ursofalk, Sertralin, Myfortic, Marcoumar nach Plan, Amphomoronal, Sucralfat u. Arteriomed

Physiotherapie wird durchgeführt bzgl. Knie u. Hüften.

....

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

orthopädischer Befund XXXX vom 14.4.2014 - Diagnose: Lumboischialgie bds.,

LTx 5/05 bei dekompensierter Fettleberzerrhose, Gallengangsanastomosestenose, ausgeprägte Tacrolimus-Neurotoxizität, Osteoporose, laparoskopischer Bruchlückenverschluss 10/06, Mesenteraialvenenthrombose 6/08

Gutachten XXXX vom 18.11. 2014 - Diagnosen: Funktionseinschränkung der Wirbelsäule, Funktionseinschränkung beider Hüftgelenke, Funktionseinschränkung beider Kniegelenke, Funktionseinschränkung beider Schultergelenke,

MRT linke Schulter vom 10.10.2014 - Tendinose der Infraspinatus- u. Supraspinatussehne mit kleineren Partialrupturen, kein Nachweis einer Komplettruptur, deutliche AC- Gelenksarthrose, mäßige subacromiale Enge, angrenzendes Weichteilödem,

5 x 1,5 cm große lobulierte cystische Läsion cranial des. M. supraspinatus, degenerativ verändertes Labrum glenoidale, Omarthrose mit fokaler Chondromalazie Grad 3-4.

....

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs

Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

1. Funktionseinschränkung der linken Schulter bei Knorpelschaden u. Sehnenentzündung

Die Funktionseinschränkung mit Schmerzhaftigkeit in der linken Schulter ergibt die Einschätzung. Pos. Nr.: 020603 GdB 20 %

2. berichtete Schmerzen in Hals-, Brust- u. Lendenwirbelsäule.

Hier zeigt sich in der klinischen Untersuchung eine herabgesetzte Beweglichkeit in der gesamten Wirbelsäule. Da keine neuen Röntgenbilder vorliegen ist die Einschätzung wie im Gutachten von 2005 zu treffen.

Pos. Nr.: 020102 GdB 30 %

3. berichtete Hüft- u. Knieschmerzen bds.

Hier zeigen sich klinisch unauffällige Verhältnisse in beiden Hüftgelenken mit guter Beweglichkeit sowie auch in beiden Kniegelenken ohne Entzündungszeichen u. guter Beweglichkeit sowie guter Bandstabilität, sodass hier aus orthopädischer Sicht ein geringes Krankheitsbild vorliegt. Entgegen dem Gutachten von XXXX finde ich in der unteren Extremität klinisch dzt. nicht die angegebenen Funktionseinschränkungen.

Auch im orthopädischen Befund von XXXX wird nur eine inzipiente (beginnende) Hüftarthrose rechts beschrieben. Röntgenbilder wurden keine beigebracht.

Pos. Nr.: 020210 GdB 10 %

Gesamtgrad der Behinderung: 30 v.H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Es ergibt sich keine zusätzliche Beeinflussung wegen der Geringfügigkeit aus Pos 1 und 3.

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:

siehe oben

.....

Stellungnahme zu Vorgutachten:

siehe oben

.....

Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein?

In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

Keine

2. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zu-rücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

Keine

2a. Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?

Nein

3a. Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?

Nein

3b. Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?

Nein

4. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

siehe internistisches Gutachten

5. Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medi-zinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?

siehe internistisches Gutachten

..."

1.13. In einem Vermerk vom 07.01.2015, handschriftlich auf der Rückseite der letzten Seite des Gutachtens vom 20.12.2014, stellte der leitende Arzt der bB, XXXX fest, dass der Gesamtgrad der Behinderung beider Gutachten ( XXXX und XXXX ) 60% ergibt.

1.14. Unterhalb des obigen Vermerks erfolgte am 13.01.2015 nochmals eine Stellungnahme des leitenden Arztes der bB, dass für die Einstufung des Gesamtgrades der Behinderung von 60% das Gutachten von XXXX /Orthopädie bindend ist. Das Gutachten von XXXX wurde von XXXX privat in Auftrag gegeben.

1.15. Mit Schreiben vom 14.01.2015 wurde die bP von der bB zum Parteiengehör aufgefordert.

1.16. Dazu äußerte sich die bP in einer handschriftlichen Stellungnahme vom 10.03.2015 im Wesentlichen wie folgt:

Die bP verstehe die 60% Behinderung aus mehreren Gründen nicht:

Die bP wendete auch ein, dass doch nicht Grundlage für oder gegen eine positive Entscheidung sein könne, ob ein privater Gutachter (wie XXXX ) oder ein Amtsgutachter die Einstufung vornehme.

Zu den Gutachten von XXXX und XXXX ersuche die bP, die enormen fachlichen Widersprüche abzugleichen.

Dafür erhalte die bB weitere ärztliche Unterlagen:

..."

1.17. Ein daraufhin erstelltes Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin ( XXXX ) zur Person der bP (datiert mit 09.05.2015), welches mit nachfolgendem relevanten Inhalt angeführt wird, wurde nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) erstellt:

"...

Anamnese:

Beurteilung 11/2005 mit 70 % wg. Zustand nach Lebertransplantation und 30 % wg. WS- Beschwerden, NU 01/2007. Im Februar 2006 wird der Antrag zurückgezogen und der BP zurückgeschickt.

Neuantrag 04/2014, mit GA XXXX 05/2014 (Pos. 07.05.02 sgm. mit 50 % und 02.01.02 mit 30 %). Die Partei meldet Einspruch, es erfolgt eine neuerlich Begutachtung 11/2014 durch XXXX (rein orthopädisch) mit 30

%.

Die Partei ist erneut nicht einverstanden, somit wird er für eine erneute Begutachtung vorgeladen.

Er bringt folgende Argumente vor:

1. Eine Amtsärztin hätte ihm 100 % Behinderung am 16.01.2004 attestiert, Dauerzustand;

2. es wird ein GA von XXXX vom 7.10.2014 mit 60 % vorgelegt, orthopädische Einschätzung

3. er ist mit "Sozialanamnese" nicht einverstanden, sein Werdegang und alle seine ehemalige Funktionen wurden nicht erwähnt

4. Über seinen Gesundheitszustand haben sich namhafte Professoren geäußert, die bestimmt besser informiert sind als XXXX , der kein Hepatologe wäre

5. Bezüglich GA XXXX von 11/2014 (3 Positionen, mit 10, 20 und 30 %) ist er der Meinung, es muss eine Addition folgen

6. Der Narbenbruch wurde laparoskopisch korrigiert, erscheint aber in der Beurteilung nicht;

er hätte keine Beschwerden diesbezüglich, meint aber dadurch schwer beeinträchtigt zu sein, da er eine Kiste Bier nicht heben darf

Dazu folgende Stellungnahme: aus Platzgründen separat aufgeführt:

Herr XXXX ist sehr zornig, da er den Antrag schon vor 1 Jahr gestellt hat und bis dato zu keiner Erledigung gekommen ist. Ich versuche klar zu stellen, dass es nicht am SMS liegt, sondern in der Tatsache, dass er immer wieder Anspruch erhoben hat. Dazu sagt er mir, er ist nicht bereit alles so zu schlucken, sollte die Einschätzung nicht 100 % erreichen, droht er mit Gerichtsgang.

Derzeitige Beschwerden:

Er hat Gastritis und Reflux, leidet an Verstopfung

Er klagt über Schwindel, Übelkeit und Dauer-Kopfschmerzen. Er hat Gelenkschmerzen: beide Schulter (lire), beide Hüfte, Knie und SPG

Er kann ohne Brille nicht lesen.

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel

Fossamax, Movicol, Pantoloc, Simvastatin, Sertralin, Ursofalk, Maxi Kalz, Myfortic

....

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

AKH von 04/15: Feldkanzerisierung Gesicht, Ohren; Seborrhoische Dermatitis Capillitium, Gesicht

KH XXXX von 02/15: Z.n. Lebertransplantation 2005; kleine Rezidivösophagusvarizen;

Typ C Gastritis; chr. Reflux; Colondivertikulose; Carotisplaques bds.; Gemischte Hyperlipidämie; Lumbovertebral cervikospondylogenes Syndrom; Perarthropathia humeruscapularis li; Osteoporose

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

gut - Ernährungszustand:

zufriedenstellend

Größe: 176 cm Gewicht: 71,5 kg Blutdruck: normoton

Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:

Die Untersuchung gestaltet sich mühsam, der Patient verweigert die Mitarbeit; er will sich nicht auf die Untersuchungsliege hinlegen, das könnte für ihn lebensgefährlich werden (wg. der Reflux); Bücken kann er sich auch nicht, den Kopf kann er nicht bewegen. Nachdem er auch die Schultergelenke nicht bewegen kann, frage ich, ob er die Hände auf den Kopf bringen kann; das geht gar nicht, weil er "die ganzen Strukturen am Kopf nicht angreifen darf". Ich frage, ob er die Hände auf den Rücken bringen kann, da sagt er, er hätte das Alter noch nicht erreicht, und weil ich es nicht wirklich verstehe, führt er weiter an, er sei nicht "der alte Hofrat". Ich bitte ihn, die Faust zu schließen, da verkrampft er die Finger, um mir zu zeigen, dass keine Flexion möglich ist; kurze Zeit später schafft er mühelos sein Hemd zuzuknöpfen und den Reißverschluss zuzumachen.

Caput: seborrhoische Dermatitis im Gesicht und Kopfhaut

Visus und Gehör ausreichend

Thorax symmetrisch belüftet, VA, HA rein, rhythmisch; BD unter TN, ohne Druckdolenz;

postoperative Narbe bland, kein Narbenbruch erkennbar

WS: die Untersuchung wird verweigert

OE: Untersuchung nicht möglich (Verweigerung)

UE: Untersuchung nicht möglich

Gesamtmobilität - Gangbild:

Gang unauffällig, ohne Hilfsmittel

Psycho(patho)logischer Status:

Scheint allseits orientiert zu sein, Antrieb normal, Stimmung sprunghaft, keine SMG

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs

Monate andauern werden:

Begründung der Rahmensätze:

1. Zustand nach Lebertransplantation 2005, Beurteilung von GA XXXX übernommen, sgm.

Pos. Nr.: 07.05.02 GdB 50 %

2. Funktionseinschränkung der linken Schulter, von GA XXXX übernommen

Pos. Nr.: 02.06.03 GdB 20 %

3. Einschränkungen und berichtete Schmerzhaftigkeit der Wirbelsäule, von GA XXXX übernommen

Pos. Nr.: 02.01.02 GdB 30 %

4. Gelenksschmerzen, von GA XXXX übernommen

Pos. Nr.: 02.02.01 GdB 10 %

5. chronische atrophe Gastritis, medikamentös gut behandelbar

Pos. Nr.: 07.04.01 GdB 10 %

6. chronische Refluxkrankheit

Pos. Nr.: 07.03.05 GdB 10 %

Gesamtgrad der Behinderung: 60 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Das Hauptleiden unter Pkt. 1, wird von Pkt. 2,3 und 4 gemeinsam um 1 Stufe angehoben wegen zusätzlicher Einschränkung im täglichen Leben. Andere Leiden steigern wegen Geringfügigkeit nicht weiter.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Colondivertikulose; Obstipation, Hyperlipidämie und andere angeführten Leiden erreichen kein GdB

Schwindel ist unter Pkt. 3 mitberücksichtigt

Osteoporose unter Pkt. 4 mitberücksichtigt

Stellungnahme zu Vorgutachten:

Pkt. 1-4 gleichbleibend

neue Leiden Pkt. 5 und 6

[X] Dauerzustand

....

Aufgrund der vorliegenden Befunde ist eine rückwirkende Bestätigung des Grades der Behinderung 2014 möglich.

....

Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein?

In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

Der Antragsteller ist in seiner Gehleistung nicht höhergradig eingeschränkt. Es ist ihm zumutbar eine Wegstrecke über 400 Meter aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe zurückzulegen. Er ist nicht sturzgefährdet. Es ist ihm zumutbar auch höhere Niveauunterschiede zu überwinden. Die Benützung von Haltegriffen ist möglich.

2. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

wie oben

2a Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stoma Versorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?

nein

3a Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?

Nein

3b Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhal-tensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?

Nein

4. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

Lt. Ergänzungsrichtlinien zur RVO ist eine Immunsuppression nach Organtransplantation kein Hindernis für die Benützung ÖVM

5. Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?

Nein

Folgende Gesundheitsschädigungen im Sinne von Mehraufwendungen wegen Krankendiätverpflegung liegen vor, wegen:

....

Gallen-, Leber- oder Nierenkrankheit, GdB 50% ab 2005

....

Fortsetzung Anamnese; Stellungnahme zu eingebrachten Einwänden:

Ad 1: es wird ein Schreiben vorgelegt, wo ein GdB von 100 % attestiert wird, es ist jedoch keine Diagnose angeführt; wenn die Behinderung durch die Lebererkrankung entstanden ist, dann erfolgt durch die Lebertransplantation eine Herabsetzung des GdB, weil dadurch eine Besserung der Gesundheit erzielt wurde

Ad 2: Der GA XXXX , Abl. 132-141 respektiert zwar das GA-Formular vom Sozialministerium Service, wurde aber diesbezüglich seitens des SMS kein Auftrag an XXXX erteilt, noch wurde das GA vom ÄD vidiert; das GA wurde PRIVAT erstellt und ist für mich nicht bindend

Ad 3: ich bedauere, dass die Zeit und der Platz uns nicht erlaubt, alle Verdienste von Herr XXXX zu erwähnen, ist aber aus gutachterlicher Sicht nicht relevant, da wir kein V.I.P.- Bonus gewähren können

Ad 4: auch wenn die Herrn Professoren fachlich sehr kompetent sind, bedeutet nicht, dass sie auch mit Einschätzung der Behinderung betraut sind; es ist erfreulich, dass Hr. XXXX persönlich sehr gut informiert ist, lt. eigener Aussage kennt er alles, was im Parlament beschlossen wurde

Ad 5: lt. EVO werden bei der gesamt GdB keine Additionen vorgenommen, gering eingeschätzte Leiden beeinflussen den GdB nicht

Ad 6: der Narbenbruch wurde operativ behoben, es bestehen keine funktionellen Einschränkungen, somit kann das nicht als Behinderung gesehen werden; es können nicht alle Menschen eine Kiste Bier tragen, auch wenn sie keinen Narbenbruch haben

..."

1.18. Mit Schreiben vom 12.06.2015 forderte die bB die bP zur Stellungnahme auf. Eine derartige Stellungnahme der bP ist aus dem Verwaltungsakt nicht ersichtlich.

1.19. Im Bescheid der bB vom 28.07.2015 wurde der Antrag der bP auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abgewiesen und festgestellt, dass der Gesamtgrad der Behinderung weiterhin 60 v. H. beträgt.

1.20. Gegen oben genannten Bescheid der bB vom 28.07.2015 brachte die bP am 07.09.2015 eine Beschwerde, vertreten durch die Fürlinger-Peherstorfer GesbR, Rechtsanwälte und Verteidiger in Strafsachen, ein, in der sie im Wesentlichen folgende Einwendungen vorbrachte:

1. Die bB hätte ihren Bescheid auf ein Gutachten gestützt, das der bP nie zugestellt oder anderweitig zur Kenntnis gebracht worden wäre. Der bP wäre somit das Recht auf Parteiengehör entgegen den Ausführungen der bB im Bescheid nicht eingeräumt worden, sondern entzogen. Das abgeführte Verfahren sei daher mangelhaft und rechtswidrig geblieben (VwGH 23.04.2015, 2012/07/0196).

Der bP sei nicht einmal das genaue Fachgebiet der Sachverständigen bekannt gegeben worden. Auch diese Tatsache widerspreche für sich alleine schon dem Recht auf Gewährung des Parteiengehörs (VwGH 30.06.2015, 2012/06/0097, VwGH 23.04.2015, 2012/07/0196).

2. Der bP sei am 15.12.2005 ein befristeter Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 80% ausgestellt worden.

Es sei zunächst schon einmal eigenartig, dass die bB bis 16.07.2015 keinen weiteren Handlungsbedarf gesehen hätte.

Feststellungen zum Grad der Behinderung aus der Zeit vor der Novelle des BBG im Jahr 2010 blieben nach dem Willen des Gesetzgebers aufrecht. Dies ergebe sich aus § 55 Abs. 5 Satz 2 BBG, der normiert:

Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt.

An sich wäre die bB schon verpflichtet gewesen, den Behindertenpass zeitlich unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung zu erwarten ist (§ 42 Abs. 2 BBG). Die bB hätte daher korrekterweise den Behindertenpass schon ehedem unbefristet ausstellen müssen. Es wären bei der bP schon zum damaligen Zeitpunkt keine nachhaltigen Besserungen ihres Zustandes zu erwarten gewesen. Die bP sei Lebertransplantationspatient und es wäre daher damit zu rechnen, dass sie mit der Immunsuppression und sämtliche mit der Erkrankung einhergehenden Einschränkungen, in Zukunft auch hinnehmen werde müssen.

Es läge auch jetzt ein unverändertes bzw. sich dem Alterszustand entsprechend weiter verschlechterndes Krankheitsbild vor und hätte daher gem. § 55 Abs. 5 2. Satz BBG die bB den festgestellten Behinderungsgrad nicht abändern dürfen. Dies gelte laut der zitierten Bestimmung auch für den Fall, dass eine neue Ausstellung aufgrund einer Befristung erfolgte. Eine Änderung des Krankheitsbildes (im Sinne einer Verbesserung) und der zum ehedem ausgestellten Behindertenpass sei von der bB weder behauptet noch unter Beweis gestellt worden. Der bekämpfte Bescheid sei daher auch aus diesem Grund rechtswidrig.

3. Da der bP das ins Treffen geführte Gutachten der belangten Behörde vom 20.05.2015 bis heute nicht bekannt sei und nicht zur Kenntnis gebracht worden wäre, könne inhaltlich dazu nur eingeschränkt Stellung bezogen werden.

Es sei aber schon aufgrund der abweisenden Entscheidung davon auszugehen, dass sich der Amtssachverständige mit den von der bP vorgelegten Befunden und Behandlungsunterlagen in keiner Weise auseinandergesetzt haben könne, da ansonsten eine andere Entscheidung zu erwarten gewesen wäre.

Des Weiteren sei es völlig unmöglich, dass die belangte Behörde sich mit den vorgelegten Befunden vollinhaltlich auseinandergesetzt habe, weil dazu eine Befundung durch mehrere Fachärzte notwendig gewesen wäre, die jedoch nicht erfolgt sei. Die bB habe lediglich ein Amtssachverständigengutachten erstellen lassen und sei das Ermittlungsverfahren daher völlig hinter den verpflichtenden amtswegigen Erhebungen des entscheidungsrelevanten Sachverhalts, zu dem die bB verpflichtet gewesen wäre, zurückgeblieben. Die Behörde habe den wahren Sachverhalt (die materielle Wahrheit) vollständig (VwGH 07.09.2000, 2000/1/0122; 21.12,2010, 2007/05/0231) festzustellen, der "für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebend" ist. Aus diesem Grund sei der bekämpfte Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet und das Verfahren mangelhaft geblieben.

4. Darüber hinaus komme die bB ihrer Begründungspflicht in keiner Weise nach, da sie lediglich festgestellt habe, dass das Gutachten vom 20.05.2015 als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt worden sei. Das Gutachten bilde einen Bestandteil der Begründung und sei dem Beschwerdeführer bereits im Zuge des Parteiengehörs mit ha Schreiben vom 12.06.2015 übermittelt worden.

Völlig abgesehen davon, dass das Gutachten der bP nie zugegangen sei, sei damit der Begründungspflicht der bB jedenfalls nicht Genüge getan worden. Der Hinweis darauf, dass ein Gutachten als schlüssig erkannt wurde und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt wird, stelle in keiner Weise eine Begründung im Sinne des § 60 AVG dar (vgl VwGH 27.02.2014, 2013/12/0125 uva).

Ist eine Partei durch Vorlage eines Privatgutachtens einem Amtssachverständigen auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, so wäre es Aufgabe der Behörde gewesen, ihren Sachverständigen aufzufordern, sein eigenes Gutachten zu ergänzen und sich dabei mit den Aussagen des Privatsachverständigen im Detail auseinander zu setzen und insbesondere auch dessen Grundlagen zu erörtern und darzulegen, warum die Annahmen des Privatgutachters seiner Ansicht nach nicht richtig sind (VwGH 10.12.2013, 2010/05/0184; 29.01.2008, 2006/05/0297; 16.09.2009, 2009/09/0138).

Auch dieser Verpflichtung sei die belangte Behörde nicht nachgekommen, da sich das Gutachten in keiner Weise mit den vorgelegten Arztbefunden, die durchweg von Universitätsprofessoren stammen, auseinander gesetzt haben kann. Allenfalls hätte eine Gutachtensergänzung in Auftrag gegeben werden müssen, die zum Inhalt hätte, dass die von der bP vorgelegten Befunde umfassend zu würdigen sind.

Es werde zwar im bekämpften Bescheid darauf hingewiesen, dass die Einschätzung des Grades der Behinderung gemäß § 41 Abs. 1 Bundesbehindertengesetz nach der Einschätzungsverordnung erfolgt sei, die bB beließe es aber bei dieser Feststellung ohne jeden Begründungswert. Es werde in keiner Weise dargelegt, welche Einschränkungen der bP tatsächlich zur Beurteilung des Gesamtgrades der Behinderung überhaupt herangezogen wurden. Darüber hinaus ginge auch aus der "Begründung" nicht hervor, welche Abwägungen im Sinne des § 3 der Einschätzungsverordnung hinsichtlich des Gesamtgrades der Behinderung getroffen worden seien.

Die belangte Behörde sei dazu verpflichtet gewesen, sich mit den Beweismitteln, die von der bP im vorliegenden Verfahren vorgelegt wurden, auseinander zusetzen und entsprechend gegeneinander abzuwägen. Die Begründung der bB müsse die getroffene Entscheidung nachvollziehbar machen. Dies sei in keiner Weise geschehen.

5. Zuletzt werde der Entscheidung der bB auch inhaltlich entgegengetreten, da die von der bP nachgewiesenen Beeinträchtigungen, in keiner Weise berücksichtigt worden seien.

Die bP habe der bB unter anderem folgende Befunde vorgelegt:

rheumatologischem Konsil

Aus diesen, der bB zur Kenntnis gebrachten Befunden und Krankengeschichten, gingen (unter anderem) folgende Diagnosen hervor:

Wie bereits vorgebracht, habe sich die bB im Rahmen der "Begründung" des bekämpften Bescheides mit diesen umfangreichen Diagnosen überhaupt nicht auseinandergesetzt.

Beachte man die Werte, welche in der Anlage zur Einschätzungsverordnung angegeben werden, so sei bereits der Umstand eigenartig, dass der Behinderungsgrad von 50 % nach einer Lebertransplantation als das absolute Minimum angegeben werde. In diesem Zusammenhang könne daher davon ausgegangen werden, dass die weiteren Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers in der Gesamtbemessung des Behinderungsgrades keine Berücksichtigung gefunden haben, da ansonsten schon aus diesem Grund ein höherer Behinderungsgrad festzustellen gewesen wäre. Ebenso sei unklar und werde nicht begründet, warum im vorliegenden Fall lediglich der Minimalwert angenommen worden sei.

Es werde daher vorgebracht, dass die Entscheidung der belangten Behörde auch inhaltlich unzutreffend sei.

Die bP stelle daher die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge:

1. eine mündliche Verhandlung durchführen,

2. den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass der Grad der Behinderung 80% beträgt, in eventu

3. den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die bB zurückverweisen.

1.21. Am 14.09.2015 ging der Akt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie den im Akt befindlichen sonstigen relevanten Unterlagen.

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der, gegen die Gutachten gerichteten, sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).

Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird. ( VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).

Zu den einzelnen Gutachten ist wie folgt auszuführen:

1. Gutachten vom 03.06.2014 - XXXX (FA für Innere Medizin):

Das Gutachten kam ursprünglich zu einem GdB von 50 % für die Pos.Nr. 07.05.08 (Folgezustand nach Lebertransplantation) und daraus folgend zu einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. Orthopädische Leiden wurden zwar angeführt, diesbezüglich vom Gutachter aber eine separate orthopädische Einschätzung für notwendig erachtet. Im Hinblick auf die "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" kam der Gutachter unter Berücksichtigung der besonderen bei der bP vorliegenden Umstände (immunologische Probleme der letzten 3 Jahre) zum Ergebnis, dass diese Zusatzeintragung zeitlich begrenzt auf 2 Jahre zu geben sei, mit anschließender Nachuntersuchung, wie weit immunologisch eine Änderung eingetreten sei.

Dieses Gutachten wurde offenbar in zwei Schritten handschriftlich ergänzt bzw. berichtigt.

a) Vorerst wurde neben dem Text der laufenden Nr. 2 (Kreuzschmerzen bei Abnützungen der Wirbelsäule) unter Pos. Nr. und Gdb % "02.01.02 - 30 - wie im Vorgutachten - Abl. 32" ergänzt (vgl. AS 86, 100).

b) In einem zweiten Schritt erfolgte eine handschriftliche Korrektur der Pos.Nr. 07.05.08 auf "sgm. 07.05.02", des Gesamtgrades der Behinderung von 50 v.H. auf "60", der Ergänzung der Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung um die Wendung "Pos. Nr. 2 erhöht um 1 Stufe auf 60%", der Streichung des darunter liegenden Absatzes und Anbringung eines Korrekturvermerkes (alles auf Aktseite 86), der Streichung der Begründung für die Nachuntersuchung, die z.T. bereits handschriftlich ergänzt worden war und Ankreuzen der Variante "Dauerzustand" (AS 87) und der Begründung - samt Streichung zweier Sätze - für die zeitliche Einschränkung der "Unzumutbarkeit" (vgl. AS 88 vorletzter Absatz) darauf, dass diese Zusatzeintragung zeitlich unbegrenzt zu geben sei.

Lediglich die Seite 86 trägt einen Korrekturvermerk eines leitenden Arztes der bB. Aus dem Kontext ist aber erschließbar (vgl. AS 89, 100, 110), dass die unter b) angeführten Korrekturen von diesem leitenden Arzt am 04.08.2014 vorgenommen wurden und die unter a) angeführte Korrektur samt Begründungsergänzung (AS 87) zeitlich vorgelagert (vgl. AS 100). Wer aber die einzelnen Korrekturen konkret und wann vorgenommen hat, geht aus dem korrigierten Gutachten nicht hervor, auf den Seiten 87 und 88 fehlt überhaupt jeglicher Korrekturvermerk.

Nachvollziehbar ist die Korrektur [zuvor "Pos.Nr. 07.05.08"; danach "sgm. 07.05.02"] auch insoweit, als sie vor dem Hintergrund der Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen (BGBl. II Nr. 251/2012 - Änderung der Einschätzungsverordnung) erfolgte; bei dieser Änderung wurde die Anlage zur Einschätzungsverordnung insofern geändert, als Positionsnummer 07.05.08 nunmehr entfällt (vgl. "...19. Positionsnummer 07.05.08 entfällt...").

Dieses Gutachten führte vorerst zu einer Ausstellung eines Behindertenpasses mit 50 % GdB samt Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel..." mit Befristungsklausel zum 31.07.2016. Nach Korrektur des Gutachtens auf 60 % und Streichung der Befristung erfolgte eine diesbezügliche Berichtigung des Behindertenpasses. Soweit dieses Verfahren abgeschlossen ist, wäre das diesbezüglich herangezogene Gutachten nicht weiter zu untersuchen.

Im neuen - nach dem Antrag vom 13.10.2014 auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung eröffneten - Verfahren spielt dieses Gutachten vom 03.06.2014 gleichwohl eine Rolle, weil darauf wiederholt Bezug genommen wird, dortige Mängel sind daher weiterhin beachtlich.

Das Gutachten ist insoweit unschlüssig, als es einmal [ursprünglich] eine Einschätzung nach einer Positionsnummer vornahm, die zum Einschätzungszeitpunkt (Mai, Juni 2014) nicht mehr existent war und andererseits die konkret vorgenommenen Korrekturen nicht detailliert zugeordnet werden können (Wer? hat was? wann? konkret korrigiert?); dem Gutachten fehlt insoweit die Nachvollziehbarkeit.

Dieses Gutachten leidet auch noch an einem weiteren Mangel, als es den Passus ["Die / Der Untersuchte ist infolge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zumindest zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet." - durch Ankreuzen der Variante "geeignet"] enthält. Die untersuchte bP war zum Zeitpunkt der Untersuchung ein 73-jähriger Pensionist.

2. Gutachten vom 20.12.2014 - XXXX (FA für Orthopädie und orthopädische Chirurgie):

Das Gutachten führt unter der laufenden Nummer 2 "berichtete Schmerzen in Hals-, Brust- u. Lendenwirbelsäule" an und kommt mit der Begründung ["Hier zeigt sich in der klinischen Untersuchung eine herabgesetzte Beweglichkeit in der gesamten Wirbelsäule. Da keine neuen Röntgenbilder vorliegen ist die Einschätzung wie im Gutachten von 2005 zu treffen."] unter der Pos.Nr. 020102 zu einem GdB von 30

%.

Unter der laufenden Nr. 1 "Funktionseinschränkung der linken Schulter bei Knorpelschaden u. Sehnenentzündung" kommt der Gutachter mit der Begründung ["die Funktionseinschränkung mit Schmerzhaftigkeit in der linken Schulter ergibt die Einschätzung"] unter der Pos. Nr. 020603 zu einem GdB von 20 %.

Unter der lfd. Nr. 3 "berichtete Hüft- u. Knieschmerzen bds."

gelangt der Gutachter mit der Begründung ["Hier zeigen sich klinisch unauffällige Verhältnisse in beiden Hüftgelenken mit guter Beweglichkeit sowie auch in beiden Kniegelenken ohne Entzündungszeichen u. guter Beweglichkeit sowie guter Bandstabilität, sodass hier aus orthopädischer Sicht ein geringes Krankheitsbild vorliegt. Entgegen dem Gutachten von XXXX finde ich in der unteren Extremität klinisch dzt. nicht die angegebenen Funktionseinschränkungen. Auch im orthopädischen Befund von XXXX wird nur eine inzipiente (beginnende) Hüftarthrose rechts beschrieben. Röntgenbilder wurden keine beigebracht."] unter der Pos.Nr. 020210 zu einem GdB von 10 %.

Gemäß diesem Gutachter ergebe sich ein Gesamtgrad der Behinderung (orthopädisch) von 30 v.H. Eine zusätzliche Beeinflussung wegen der Geringfügigkeit aus Pos. 1 und 3 ergebe sich nicht.

Demgegenüber kommt der von der bP beauftragte Gutachter XXXX (FA für Orthopädie) unter lfd. Nr. 1 "Funktionseinschränkung der Wirbelsäule (HWS, BWS, LWS)" mit der Begründung ["Rezidivierende anhaltende Dauerschmerzen, radiologisch morphologische Veränderungen, Einschränkungen und ein Unsicherheitsgefühl im Alltagsleben. Fortgeschrittene Spondylosen und Spondylarthrosen etc."] unter Pos. Nr. 02.01.02 zu einem GdB von 40 %.

Unter lfd. Nr. 2 "Funktionseinschränkung beider Hüftgelenke" kommt dieser Gutachter mit der Begründung ["Der untere Rahmensatz ergibt sich aus der Innenrotation und Abduktionseinschränkung"] unter Pos.Nr. 02.05.08 zu einem GdB von 20 %.

Unter der lfd. Nr. 3 "Funktionseinschränkung der Kniegelenke beidseits." mit der Begründung ["Es besteht eine starke Verminderung der Kraftübertragung beim Aufstehen, beim Aufrichten etc. und eine geringe Bewegungseinschränkung."] gelangt der Gutachter unter Pos.Nr. 02.05.19 zu einem GdB von 30 %.

Unter lfd. Nr. 4 "Funktionseinschränkung beider Schultergelenke."

gelangt dieser Gutachter mit der Begründung ["Die führende Einschränkung ist in der linken Schulter. Die Einschränkung in der rechten Schulter ist im Toleranzbereich."] unter Pos.Nr. 02.06.04 zu einem GdB von 30 %.

Laut diesem Gutachter gehe die führende Behinderung von der Wirbelsäule aus. Alle anderen Behinderungen seien nachrangig, würden aber aufgrund der eigenständigen Behinderungen eine richtungsgebende Verschlimmerung und eine Erhöhung um 2 Stufen bedingen. XXXX kommt daher (orthopädisch) zu einem GdB von 60 v.H. (im Gutachten vom 07.10.2014).

Von der bP wurde auch ein zweites Gutachten desselben Gutachters - ein orthopädisch-unfallchirurgisches Sachverständigengutachten - vom 18.11.2014 vorgelegt. Dieses Gutachten kommt ebenso zu einem GdB von 60%.

Der Unterschied der Gutachten (vom 20.12.2014 einerseits, andererseits der (Privat)Gutachten vom 07.10.2014 und vom 18.11.2014) liegt einmal in der differierenden Bewertung des Wirbelsäulenleidens ( XXXX : 30 %; XXXX 40 %; jeweils unter der Pos.Nr. 02.01.02), der unterschiedlichen Bewertung des Schulterleidens ( XXXX : 20 % unter Pos.Nr. 02.06.03; XXXX : 30 % unter Pos.Nr. 02.06.04) der unterschiedlichen Bewertung der Hüft- und Knieleiden ( XXXX : 10 % unter 02.02.10; XXXX : Hüftglenke - 02.05.08 - 20 %, Kniegelenke - 02.05.19 - 30 %) sowie der Steigerung ( XXXX : keine Steigerung; XXXX : Steigerung um 2 Stufen).

Soweit der Gutachter XXXX darauf verweist, dass keine neuen Röntgenbilder vorliegen, die Einschätzung sei daher wie im Gutachten von 2005 zu treffen, ist dem einmal entgegenzuhalten, dass die Einschätzung im Jahr 2005 (nahezu 10 Jahre zuvor) nach der RSVO unter der RSNr. 190 erfolgte und die Positionsnummer 190 der RSVO und die Positionsnummer 02.01.02 der EVO vom Regelungsumfang nicht deckungsgleich sind und schon daher ein Rückgriff auf eine Beurteilung nach der RSVO im Jahre 2005 nicht problemlos möglich ist. Demgegenüber bezieht sich das Gutachten vom 18.11.2014 Dris. XXXX auf "bildgebende Verfahren" (vgl. AS 140) unter detaillierter Anführung einer Begründung: ["RÖ-Stammwirbelsäule" (Massive degenerative Veränderungen der Stammwirbelsäule mit vorderer Entenschnabelbildung. Verschmälerung und Entkalkung des Knochenskelettes. Fortgeschrittene Abnützungen der Facettengelenke. Lumbalisation mit Rundrückenbildung und seitliche Spangenbildung.) und "MRI-HWS" (Bandscheibenvorfall C4 bis C7 mit Bedrängung des hinteren Längsbandes und Bedrängung der Nervenaustrittsstellen bei massiver Abnützung der Facettengelenke.)]. Vor diesem Hintergrund - auch wenn dem Gutachter XXXX keine neuen Röntgenbilder vorgelegen sind, hätte es einer Auseinandersetzung mit der zusammenfassenden Beschreibung Dris. XXXX der jeweiligen bildgebenden Verfahren bedurft - erscheint die Bewertung des Wirbelsäulenleidens mit 30 % (innerhalb des Rahmensatzes von 30 - 40 %) als unzureichend begründet, damit unschlüssig. Gleiches gilt für die zusammenfassende Beurteilung der Hüft- und Knieleiden durch XXXX unter der Pos.Nr. 02.02.10 mit 10 % vor dem Hintergrund der Ausführungen im Gutachten Dris. XXXX v.a. im Hinblick auf die Kniegelenke (vgl. "Beide Knieglenke ap/seitl: Abweichung aus der normalen physiologischen Achse mit Verschmälerung des inneren Gelenkspaltes und deutlichen Arthrose-Zeichen." - AS 140); zwar begründet XXXX die abweichende Einschätzung hinsichtlich Knie und Hüfte ausführlich, es hätte aber einer Auseinandersetzung mit soeben angeführter Beschreibung aus bildgebenden Verfahren bedurft, anstatt auf fehlende Röntgenbilder zu verweisen. Die Bewertung der Hüft- bzw. Knieleiden mit 10 % (gegenüber 20 % - Hüfte und 30 % - Knie aus den Gutachten von XXXX ) erscheint damit unzureichend begründet und damit unschlüssig.

Zudem ist hier anzuführen, dass die von XXXX herangezogene Pos.Nr. 02.02.10 in der Anlage zur Einschätzungsverordnung nicht existiert. Dabei dürfte es sich aber um einen Schreibfehler handeln, gemeint dürfte wohl "02.02.01" sein.

Ebenso findet sich keine Auseinandersetzung im Gutachten Dris. XXXX mit der im Gutachten Dris. XXXX angeführten Beschreibung ("Rö-beide Schultergelenke: Fortgeschrittene Abnützung des linken Schultergelenkes mit Hochstand und Degenerationszeichen. Beginnende Abnützung des rechten Schultergelenkes. Im Bereich beider Schultergelenke nach unten entwickelnde Spangenbildung die den Muskelbauch des Obergrätenmuskels stark beeinträchtigt. Verdacht auf Rotatorenmanschettenruptur."), weshalb auch die von ihm vorgenommene diesbezügliche Einschätzung unter der Pos.Nr. 02.06.03 mit 20 % (statt 30 % unter Pos.Nr. 02.06.04 in Gutachten v. XXXX ) sich als unzureichend begründet erweist.

Mit einem Hinweis auf fehlende Röntgenbilder sind die Ausführungen in einem anderen Sachverständigengutachten (in dem auf bildgebende Verfahren verwiesen wird) keinesfalls als widerlegt anzusehen.

Das Gutachten vom 20.12.2014 erweist sich wie angeführt (in den jeweiligen Positionen, damit auch der Gesamteinschätzung) unzureichend begründet, ist daher unschlüssig und zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes ungeeignet.

Die Frage der Zusatzeintragung ist nicht verfahrensgegenständlich.

3. Gutachten vom 09.05.2015 (Zusammenfassungsgutachten) - XXXX (Ärztin für Allgemeinmedizin):

Soweit sich dieses Gutachten auf das orthopädische Gutachten vom 20.12.2014 bezieht und dortige Einschätzungen übernommen werden, kann auch dieses Gutachten nicht schlüssig sein, weil es auf das dortige Gutachten aufbaut. Insoweit ist auch dieses Gutachten zur Sachverhaltsbeurteilung ungeeignet.

Zur unter "Anamnese" vorgenommenen Verfahrenszusammenfassung der Gutachterin ist richtigzustellen, dass der ursprüngliche Antrag der bP vom 14.04.2014 mit dem Ergebnis einer Behindertenpassausstellung (60 %; ZE "Unzumutbarkeit..."; unbefristet) im August 2014 (obgleich nach erfolgter Korrektur) abgeschlossen wurde.

Nunmehr handelt es sich um das Verfahren nach dem Antrag der bP auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass vom 13.10.2014. Die bP erklärte sich mit dem Ergebnis der orthopädischen Einschätzung und der Gesamteinschätzung vom 07.01.2015 nicht einverstanden. Dass die Partei "erneut" nicht einverstanden sei, ist in dieser Hinsicht unrichtig, weil es sich um ein neues Verfahren handelt.

Die Gutachterin führt zum Gutachten Dris. XXXX aus, dass dieses nicht bindend sei; vom SMS sei kein Auftrag dazu erteilt worden, es sei nicht vom ärztlichen Dienst vidiert worden und sei privat erstellt worden. Dass es nicht bindend ist, ist richtig, zu beachten ist ein solches Beweismittel aber gleichwohl und zwar in dem Sinne, dass eine Auseinandersetzung mit den dortigen Argumenten zu erfolgen hat. Im Sinne der Unbeschränktheit der Beweismittel hat ein derartiges Beweismittel Berücksichtigung zu finden, maßgeblich ist allerdings die Qualität. Von wem ein Gutachten beauftragt wurde bzw. ob es vidiert wurde, mag behördenintern eine Rolle spielen, ansonsten sind derartige Überlegungen aber von untergeordneter Bedeutung.

Soweit die Gutachterin im Rahmen der Begründung für Gewährung/Nichtgewährung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel...." ausführt, dass lt. Ergänzungsrichtlinien zur RVO eine Immunsupression nach Organtransplantation kein Hindernis für die Benützung ÖVM sei, ist dem entgegenzuhalten, dass die RSVO seit einiger Zeit nicht mehr anwendbar (so auch hier) ist und diese Begründung eine detaillierte Auseinandersetzung mit der bei der bP konkret vorliegenden Situation - wie beispielsweise im GA v. XXXX v. 03.06.2014 (vgl. AS 88) - vermissen lässt, die aber zu einer solchen Beurteilung (die dazu noch von einem zuvor erstellten Facharztgutachten abweicht) erforderlich gewesen wäre. Abgesehen davon ist eine Auseinandersetzung mit der Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für diese Zusatzeintragung überflüssig, weil nicht Gegenstand des Verfahrens.

Abschließend darf angemerkt werden, dass für tendenziös eher unsachliche Bemerkungen (vgl. auch AS 176, va. Punkt 3) in einem Sachverständigengutachten - auch wenn sich der zu Untersuchende nicht entsprechend verhält - kein Raum bleibt, weil sie die gebotene Objektivität beeinträchtigen.

4. Gesamtgutachten XXXX (leitender Arzt SMS) v. 07.01.2015:

Die Zusammenführung der beiden Gutachten ( XXXX + XXXX ) zu einem GesGdB v. 60 % erfolgt begründungslos (AS 147 - Rückseite).

5. Stellungnahme des leitenden Arztes XXXX v. 13.01.2015:

Der leitende Arzt des SMS führt insoweit aus, dass für die Einstufung des GdB von 60% das Gutachten XXXX /Orthopädie bindend sei. Das Gutachten von XXXX sei von XXXX privat in Auftrag gegeben worden.

Vorerst ist hier auf die unter 3. getätigten Ausführungen zu verweisen. Zudem darf angemerkt werden, dass die Frage der Wertung von Beweismitteln dem entscheidenden rechtsanwendenden Organ vorbehalten bleiben muss und nicht Gegenstand eines medizinischen Sachverständigengutachtens sein kann.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes sind dadurch die von der bel. Behörde herangezogenen Gutachten - und zwar alle im oben angeführten Ausmaß - nicht schlüssig und nachvollziehbar. Es fehlt gerade betreffend des Antragsbegehrens an einer ausführlichen Begründung. Eine bloße pauschale Verweisung auf Richtlinien bzw. diverse Erlässe ist unzureichend und widerspricht der Nachvollziehbarkeit des Ermittlungsverfahrens. Gleiches gilt, wenn es dem Gutachten an einer ausführlichen Begründung für das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für den Zusatzeintrag in dem Behindertenpass fehlt (siehe dazu VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).

Wie der VwGH auch, wie bereits oben angeführt, aussprach, bilden die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar.

Zusammenfassend erfüllen die, von der bB für die Entscheidung herangezogenen, Sachverständigengutachten nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leiden dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.

Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage getroffen.

Dies hat auch die bP erkannt, die in ihrer Beschwerde sinngemäß darlegt, dass seitens der bB nicht entsprechend auf ihre Erkrankung in Zusammenhang mit dem Antragsbegehren eingegangen wurde, bzw. keine entsprechende Begründung in den Gutachten Niederschlag gefunden hat.

Im vorliegenden Fall ist sowohl das orthopädische Sachverständigengutachten vom 20.12.2014, als auch das zusammenfassende Sachverständigengutachten vom 09.05.2015 unbrauchbar und zur Sachverhaltsbeurteilung ungeeignet. Zudem leidet schon das erste im Vorverfahren erstellte Gutachten - auf welches im neuerlichen Verfahren Bezug genommen wird - an den dargestellten Fehlern.

Der Fall ist daher einem solchen gleichzuhalten, in welchem keine bzw. völlig ungeeignete Ermittlungsschritte zur Ermittlung des Sachverhaltes nach dem nunmehrigen Antrag vom 13.10.2014 unternommen worden wären. Der zu beurteilende Sachverhalt steht demnach nicht fest.

Erforderlich sind daher sowohl eine internistische als auch eine orthopädische Einschätzung unter Einbeziehung der von der bP eingebrachten Beweismittel, sowie eine abschließende objektive Gesamteinschätzung.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und die in den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Dies auch unter dem Aspekt, dass, um eine Entscheidung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren treffen zu können, vorher vom Bundesverwaltungsgericht noch notwendige ergänzende Ermittlungen durch Einholung von weiteren Sachverständigengutachten vorzunehmen wären. Dementsprechend würde es das Verfahren iSd § 28 Abs. 2 VwGVG nicht beschleunigen und auch keine Kostenersparnis mit sich bringen. Die Behörde ist in diesem Fall an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.

Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG steht es in Verfahren gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG der Behörde grundsätzlich frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Abweichend davon beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung hier nunmehr (seit 01.07.2015; vgl. Neufassung des § 46 BBG durch BGBl. I Nr. 57/2015) zwölf Wochen.

Gegenständliche Entscheidungsform stellt nach Ansicht des ho. Gerichtes ein verfahrensökonomisches Instrument, insbesondere im Hinblick auf eine mögliche verfahrensbeschleunigende Wirkung dar, welches generell vorab durch die Behörde zu prüfen und einzelfallbezogen in Betracht zu ziehen wäre.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Nach Ansicht des Gerichtes liegt zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Prüfung der Beschwerde vor. Eine Senatszuständigkeit, wie sie im § 45 Abs. 3 BBG normiert ist, wird dadurch aber nicht begründet. Dies ergibt sich u.a. aus § 28 iVm § 31 VwGVG in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung des BBG. Laut § 45 Abs. 3 BBG liegt eine zwingende Senatszuständigkeit hinsichtlich Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung vor. Im gegenständlichen Fall bedarf es aber keiner Entscheidung auf Grundlage der zitierten Bestimmung, sondern aufgrund des VwGVG.

Schlussfolgernd liegt keine Zuständigkeit für einen Senat iSd § 45 Abs. 3 BBG, sondern eine Einzelrichterzuständigkeit iSd § 6 BVwGG vor.

3.3. In ihrem Antrag vom 13.10.2014 brachte die bP vor, dass ihr im Behindertenpass eingetragener Grad der Behinderung neu festgesetzt werden möge und verwies dabei auf ein beiliegendes medizinisches Sachverständigengutachten des Gutachters XXXX .

Aus den vorangeführten Erwägungen wurde nach Ansicht des ho. Gerichtes das Ermittlungsverfahren durch die bB mangelhaft geführt und sind vor allem hinsichtlich der sämtlich unschlüssigen Gutachten, denen zufolge der Sachverhalt nicht feststeht, weitreichende Ermittlungen zu führen und wären diese gegebenenfalls im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung durch die Erstbehörde zu berücksichtigen gewesen.

Steht der maßgebliche Sachverhalt fest oder ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Hierzu führt der VwGH aus, dass angesichts des in § 28 VwGVG 2014 insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG 2014 verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im

§ 28 VwGVG 2014 insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).

Obig angeführte Ermittlungsmängel liegen aus Sicht des erkennenden Gerichtes vor, die von der bB unternommenen Ermittlungsschritte erweisen sich zur Beurteilung des vorliegenden Falles - wie angeführt - als völlig ungeeignet.

Zusammenfassend erfüllen die, von der bB für die Entscheidung herangezogenen, Sachverständigengutachten nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leiden dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.

Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage getroffen.

Durch die Zurückverweisung wird die Rechtssache nicht materiell erledigt, sondern es handelt sich um eine prozessuale Entscheidung. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senats und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.

Da die gegenständliche Rechtssache für eine materielle Entscheidung mangels hinreichend feststehenden Sachverhaltes für den Senat noch nicht verhandlungs- bzw. entscheidungsreif war, ergibt sich die Zuständigkeit für diese Zurückverweisung als Einzelrichter und ist unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der Bescheid nach § 28 Abs. 3 VwGVG aufzuheben und zur neuerlichen Erlassung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Dies auch unter dem Aspekt der Raschheit und Wirtschaftlichkeit iSd § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, da aufgrund der infrastrukturellen Gegebenheiten des BVwG das anhängige Verfahren mit Sicherheit nicht rascher, sondern nur kostenintensiver im Vergleich zum Sozialministeriumservice, durch Einholung weiterer Sachverständigengutachten, durchgeführt werden könnte.

Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass die bP im Verfahren rügte, das zuletzt erstattete Sachverständigengutachten vom 09.05.2015 sei ihr nicht zur Kenntnis gebracht worden. Zwar enthält der Akt eine derartige Verständigung zum Parteiengehör vom 12.06.2015 (AS 177, 178), ein Zustellnachweis fehlt jedoch. Es ist daher im Zweifel von einer Verletzung des Parteiengehörs auszugehen, die jedoch durch die Möglichkeit der Beschwerdeerhebung - allenfalls nach Akteneinsicht - als saniert anzusehen ist. Der konkrete Mangel belastet das Verfahren jedoch zusätzlich.

3.4. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Im vorliegenden Fall stand bereits auf Grund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung iSd § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen konnte.

3.5. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil im gegenständlichen Fall die Entscheidung als Einzelrichter gemäß § 6 BVwGG iVm § 28 Abs. 3 VwGVG von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Diesbezüglich liegen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes Gründe vor, insbesondere aufgrund der im

§ 45 Abs. 3 BBG normierten Senatszuständigkeit, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen.

In diesem Sinne ist die Revision zulässig.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.