BVwG I404 2004489-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:I404.2004489.1.00

Spruch

I404 2004489-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid der Vorarlberger Gebietskrankenkasse vom 26.06.2012, Zahl B/FEL-10-02/2012, betreffend die Feststellung der Versicherungspflicht von XXXX gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und gemäß § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosen-versicherungsgesetz 1977 (AlVG) für den Zeitraum von 14.01.2012 bis 18.03.2012 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. XXXX (in der Folge: Beschwerdeführer) meldete seinen damaligen Dienstnehmer XXXX (in der Folge: mitbeteiligte Partei) beginnend mit 09.01.2012 als krankgeschrieben. In der Folge übermittelte der Beschwerdeführer eine Arbeits- und Entgeltbestätigung an die belangte Behörde, nach welcher das Dienstverhältnis mit Ablauf des 13.01.2012 durch einvernehmliche Lösung beendet worden sei.

2. In der Folge wurde der mitbeteiligten Partei von der belangten Behörde ein Fragebogen übermittelt, welchen sie am 22.02.2012 ausgefüllt und unterfertigt der belangten Behörde vorlegte. Die Frage, ob ihr vom Beschwerdeführer nach dem Ende der Arbeitsunfähigkeit eine Wiedereinstellungsgarantie zugesichert worden sei, beantwortete die mitbeteiligte Partei wie folgt: "Ja, von XXXX (mündlich)".

3. Hierauf wurde der mitbeteiligten Partei ein weiterer Fragebogen übermittelt, welchen diese am 20.04.2012 ausgefüllt und unterfertigt der belangten Behörde vorgelegt hat. Die wesentlichen Passagen lauten:

"Wurde zwischen Ihnen und Ihrem Betrieb ein Arbeitsvertrag geschlossen? Was wurde im Falle eines Krankenstandes vereinbart?

Ja es wurde ein Arbeitsvertrag geschlossen. Zum Krankenstand wurde mir von der Firma geraten, mich einvernehmlich kündigen zu lassen. Wenn der Krankenstand länger als 2 Wochen ist.

Von wem ging die Initiative zur einvernehmlichen Lösung aus?

Vom XXXX

Was wurde Ihnen als Begründung dafür gesagt?

Damit Sie (XXXX) Geld sparen.

Was wurde in Sachen Wiedereinstellung vereinbart? Wurde ev. vereinbart, dass Sie sofort nach dem Krankenstand wieder eingestellt werden? Wurde ev. vereinbart, dass dies erst nach Vorliegen eines entsprechenden Auftrages erfolgt?

Es wurde vereinbart, dass ich nach dem Krankenstand wieder eingestellt werde.

War eine Lösung des Dienstverhältnis auf Dauer beabsichtigt?

Von meiner Seite aus nicht. Ich bin bei der Firma seit 4 oder 5 Jahren, habe mir nie etwas zu Schulden kommen lassen. Deswegen hat es mich gewundert, dass sie mich dann "los" werden wollten."

4. Mit Schreiben vom 26.04.2012 brachte der Beschwerdeführer vor, dass die einvernehmliche Lösung mit der mitbeteiligten Partei auf Grund deren geplanten Weiterbildung zum Spenglermeister getätigt worden sei, leider habe es sich mit ihrer Krankheit überschnitten. In der Folge habe die mitbeteiligte Partei die geplante Weiterbildungsmaßnahme auf Grund ihrer Erkrankung nicht beginnen können. Obwohl ihm bewusst sei, dass die mitbeteiligte Partei krankheitsbedingt wieder ausfallen könne und er selbst mit erheblichen Kosten belastet werden könnte, habe man die mitbeteiligte Partei bis zum Start ihrer Weiterbildung wieder eingestellt.

5. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 26.06.2012 wurde festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei aufgrund ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer in der Zeit vom 14.01.2012 bis zum 18.03.2012 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert und gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG arbeitslosenversichert gewesen ist.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass die Absicht, das Dienstverhältnis dauerhaft zu beenden, zweifelhaft gewesen sei, da die mitbeteiligte Partei sich in der Zeit von 09.01.2012 bis 18.03.2012 im Krankenstand befunden habe und ab dem 19.03.2012 - nach Ende des Krankenstandes - wieder zur Pflichtversicherung angemeldet worden sei. Ihr Dienstverhältnis beim Beschwerdeführer habe zuletzt ab dem 22.02.2010 bestanden. Da das Dienstverhältnis per 13.01.2012 als einvernehmlich aufgelöst gemeldet worden sei, habe die belangte Behörde vom 14.01.2012 bis zum 18.03.2012 das volle Krankengeld an die mitbeteiligte Partei zu leisten gehabt. Wäre das Dienstverhältnis per 13.01.2012 nicht aufgelöst worden, hätte der Beschwerdeführer vom 14.01.2012 bis zum 25.01.2012 Entgeltfortzahlung in der Höhe von 100 %, vom 26.01.2012 bis zum 21.02.2012 Entgeltfortzahlung in der Höhe von 50 % und wegen des Beginns eines neuen Arbeitsjahres (arbeitsrechtlicher Neuanspruch gemäß § 2 Abs. 4 Entgeltfortzahlungsgesetz - EFZG) vom 22.02.2012 bis zum 18.03.2012 wiederum 100 % Entgeltfortzahlung an die mitbeteiligte Partei zu leisten gehabt. Die belangte Behörde hätte in diesem Fall Krankengeld in der Höhe von 50 % für den Zeitraum von 26.01.2012 bis 21.02.2012 zu bezahlen gehabt. Auf Grund der Angaben der mitbeteiligten Partei sei der Beschwerdeführer in der Folge aufgefordert worden, die rückwirkende Korrektur der Versicherungszeit der mitbeteiligten Partei vorzunehmen, die Entgeltfortzahlung zu leisten und die entsprechenden Bestätigungen zu übersenden. Auf der Basis der glaubwürdigen Angaben der mitbeteiligten Partei, wonach ihm im Falle eines mehr als zwei Wochen andauernden Krankenstandes vom Beschwerdeführer geraten worden sei, sich einvernehmlich kündigen zu lassen und dass er nach Beendigung des Krankenstandes wieder eingestellt werde, was im gegenständlichen Fall auch so gehandhabt worden sei, sowie aufgrund der Tatsache, dass von Seiten der mitbeteiligten Partei von einer Weiterbildungsabsicht keine Rede gewesen sei und wegen der Tatsache, dass durch die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses im Krankenstand sich der Beschwerdeführer erhebliche Geldbeträge für Entgeltfortzahlung erspart habe, werde von der belangten Behörde den insoweit plausiblen Aussagen der mitbeteiligten Partei Glauben geschenkt. Die etwas lebenserfahrungsfernen Erklärungen des Beschwerdeführers würden (in Zusammenschau mit den einleuchtenden Angaben der mitbeteiligten Partei) als Schutzbehauptung gewertet, da es nicht plausibel sei, dass jemand vier Tage nach Beginn einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit abgemeldet werde, weil er eine geplante Weiterbildung nunmehr nicht antreten könne und nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit wieder eingestellt werde. In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass für die Zulässigkeit einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses im Krankenstand vor dem Hintergrund des § 539a ASVG Voraussetzung sei, dass beide Parteien tatsächlich die Absicht hätten, das Beschäftigungsverhältnis dauerhaft zu beenden (was durch eine Wiedereinstellungszusage oder durch eine faktische Wiedereinstellung nach dem Ende des Krankenstandes regelmäßig widerlegt werde). Für das Vorliegen einer einvernehmlichen Auflösung im Krankenstand, insbesondere dafür, dass die mitbeteiligte Partei diese Auflösung aus freien Stücken wirklich gewollt habe, sei grundsätzlich der Dienstgeber beweispflichtig. Es sei daher davon auszugehen, dass die einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses und die Wiedereinstellung am Ende der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit erfolgt sei, um der Entgeltfortzahlungsverpflichtung zu entgehen. Dafür, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses aus freien Stücken wirklich gewollt gewesen sei, gebe es keine Beweisergebnisse und sei daher dem Dienstgeber der Nachweis nicht gelungen. Es sei daher in Beachtung von § 539a ASVG von einer Scheinvereinbarung auszugehen gewesen, die das Dienstverhältnis nicht beendet habe. Daher sei von einem aufrechten Dienstverhältnis der mitbeteiligten Partei im Zeitraum vom 14.01.2012 bis zum 18.03.2012 auszugehen.

4. Gegen diese Entscheidung erhob der Beschwerdeführer Einspruch an den Landeshauptmann für Vorarlberg (nunmehr als Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht behandelt) und machte folgende Angaben:

Auf Grund der geplanten Weiterbildungsmaßnahme der mitbeteiligten Partei habe man eine Trennung vereinbart. Zum damaligen Zeitpunkt habe man noch nicht wissen können, ob und wie lange ein Krankenstand dauern würde. Man sei davon ausgegangen, dass die mitbeteiligte Partei ihre Weiterbildung in Angriff nehmen könne. Dass die mitbeteiligte Partei die Firma des Beschwerdeführers auf Grund der Meisterschule verlassen würde, habe sie auch ihrem damaligen Beschäftiger mitgeteilt. Richtig sei, dass man der mitbeteiligten Partei, nachdem man gewusst habe, dass sie ihre Weiterbildung nicht machen könne und trotz ihrer inzwischen bekannt gewordenen schweren Erkrankung eine Einstellungszusage gemacht habe. Diese Zusage möge optisch nicht gut aussehen, sei für den Beschwerdeführer aber menschlich selbstverständlich. Beim klärenden Gespräch habe die mitbeteiligte Partei ihm gesagt, dass sie ihre Aussage gegenüber der belangten Behörde so gemacht habe, wie sie es damals empfunden habe. Es sei ihr aber klar geworden, dass sie damals auf Grund ihrer Erkrankung in einem nicht normalen Gemütszustand gewesen sei. Die mitbeteiligte Partei habe ihm mitgeteilt, dass sie eine klärende Stellungnahme an die belangte Behörde schicken werde, was ihn (den Beschwerdeführer) sehr freuen würde.

5. Mit undatiertem Schriftsatz, bei der belangten Behörde eingelangt am 12.07.2012, machte die mitbeteiligte Partei folgende Angaben:

Sie habe Mitte letzten Jahres beschlossen, die Meisterprüfung abzulegen. Dazu habe sie sich für zwei Kurse angemeldet, die im Februar 2012 hätten starten sollen und von dieser Anmeldung habe sie den Beschwerdeführer Ende November 2011 in Kenntnis gesetzt. In einem persönlichen Gespräch mit dem Beschwerdeführer Anfang Dezember sei die weitere Vorgehensweise fixiert worden: die angesammelten Urlaubstage und Überstunden würden nach den Bedürfnissen der mitbeteiligten Partei benutzt und die Kündigung werde auf den Beginn der Weiterbildung gestaltet. Vor dem Kurs habe sie eine dreiwöchige Vietnam-Reise geplant gehabt. Mitte Dezember sei bei ihr eine Krebserkrankung festgestellt worden, ein paar Tage später habe diesbezüglich eine Operation stattgefunden, weswegen sie bis 31.12.2011 krankgeschrieben gewesen sei. Die Vietnam-Reise habe sie auf Grund der Erkrankung absagen müssen. Mitte Januar sei der Beschwerdeführer wegen der "einvernehmlichen Kündigung" auf sie zugekommen, welche sie trotz komischen Bauchgefühls unterschrieben habe. Mitte März sei ihr von der belangten Behörde der Fragebogen übermittelt worden, welchen sie auf Grund ihres Gefühls, welches sie nach der Chemotherapie zu dieser Situation gehabt habe, ausgefüllt habe. Später habe sich herausgestellt, dass sich der Beschwerdeführer auf das Gespräch im Dezember, bei dem die einvernehmliche Auflösung wegen der Weiterbildung vereinbart worden sei, bezogen habe. Das sei ihr nicht bewusst gewesen, weshalb sie den Fragebogen auch so aufgefüllt habe, wie er jetzt sei. Sie habe die Situation damals falsch bewertet und bitte die belangte Behörde, dies zu berücksichtigen.

Dem Schreiben angeschlossen waren Anmeldebestätigungen vom Dezember 2011 für Weiterbildungskurse der Handwerkskammer XXXX vom 05.03.2012 bis 25.04.2012 und vom 06.02.2012 bis 23.02.2012.

6. Im Rahmen einer Einvernahme durch den Landeshauptmann von Vorarlberg vom 26.07.2012 machte die mitbeteiligte Partei im Wesentlichen folgende Angaben: Die im erstinstanzlichen Akt einliegende Stellungnahme, eingelangt am 12.07.2012, welche ihren Namen trage, sei auch von ihr verfasst worden. Nach ihrem Krankenstand vom Dezember 2011 habe sie für zirka 8 oder 9 Tage Überstunden in Form von Zeitausgleich abgebaut. Anschließend habe sie eine Chemotherapie bekommen und sei bis Mitte März 2012 durchgehend krankgeschrieben gewesen. Die einvernehmliche Auflösung sei mit 13.01.2012 datiert, ein paar Tage zuvor habe sie der Beschwerdeführer telefonisch kontaktiert und gefragt, ob man sich wegen der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses treffen könne. Für sie sei das Begehren zuerst nicht verständlich gewesen, sie habe sich gedacht, ob der Beschwerdeführer sie loswerden wolle. Der Beschwerdeführer habe ihr dann aber gesagt, dass sie die einvernehmliche Lösung deshalb möchte, weil sie ja Anfang Dezember 2011 über den beabsichtigten Besuch eines Meisterkurses in Deutschland gesprochen habe. Ihre Krankheit sei vom Beschwerdeführer im Zuge der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses nicht angesprochen worden. Sie habe ihn aber schon gefragt, wie es mit ihr in Bezug auf ihre Krankheit weiterginge. Soweit sie sich erinnern könne, habe sie ihn auch davon in Kenntnis gesetzt, dass sie den Meisterkurs abgesagt hätte, genau könne sie sich jedoch nicht mehr erinnern. Man sei dann so verblieben, dass der Beschwerdeführer sie (zu den gleichen Konditionen) wieder einstelle, wenn die Chemotherapie vorbei sei und sie sich wieder fit fühle. Daraufhin habe sie die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses unterschrieben.

7. Mit Schreiben vom 13.08.2012 machte der Beschwerdeführer folgende Angaben:

Die mitbeteiligte Partei habe bereits im Herbst 2011 aufgrund ihrer geplanten Weiterbildung gekündigt. Man habe sich geeinigt, sich spätestens bei Kursbeginn (voraussichtlich Ende Jänner, Anfang Februar) zu trennen, den genauen Zeitpunkt habe die mitbeteiligte Partei damals noch nicht nennen können. Kurz vor Weihnachten 2011 sei seine (namentlich genannte) Mitarbeiterin beim Kunden gewesen, um den Endtermin der mitbeteiligten Partei zu fixieren. Der Kunde habe gesagt, dass die mitbeteiligte Partei gerade bei einer Vorsorgeuntersuchung sei, er aber glaube, dass die mitbeteiligte Partei nach Weihnachten nicht mehr kommen würde, weil sie noch vor ihrem Kursbeginn eine Reise nach Asien geplant habe. Am 20.12.2011 sei dann bei ihnen eine Krankmeldung für die Dauer vom 16.12.2011 bis 18.12.2011 und vom 19.12.2011 bis 31.12. 2011 eingelangt. Am 13.01.2012 sei die mitbeteiligte Partei bei ihnen im Büro gewesen und habe eine weitere Krankmeldung vom 09.01.2012 bis 13.01.2012 gebracht. Bei dem Gespräch habe man vereinbart, sich zu trennen, weil der Beschwerdeführer nicht wisse, wie es weiter gehe, der Krankenstand mit diesem Tag zu Ende gewesen sei und sie ohnedies schon eine Trennung bis spätestens zum Kursbeginn vereinbart gehabt hätten. Sie hätten der mitbeteiligten Partei bei diesem Gespräch zugesagt, wenn sie die Weiterbildung aufgrund ihrer Erkrankung nicht machen könne und es gesundheitlich gehe, würden sie sie auch wieder beschäftigen. Die Verlängerung des Krankenstandes habe man dann am 17.01.2012 erhalten. Am 19.03.2012 hätten sie die mitbeteiligte Partei gemäß ihres Versprechen und wohlwissend, dass sie eventuell wieder für längere Zeit krank werden könnte, neuerlich eingestellt. Die einvernehmliche Trennung sei somit in Ordnung, weil sie schon im Herbst 2011 vor Bekanntwerden der Erkrankung der mitbeteiligten Partei vereinbart worden sei.

8. Am 25.08.2015 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht teil, an welcher der Beschwerdeführer und eine Vertreterin der belangten Behörde teilnahmen. Weiters wurde Frau XXXX (Frau Z) als Zeugin einvernommen. Aus gesundheitlichen Gründen konnte die mitbeteiligte Partei nicht an der mündlichen Verhandlung teilnehmen.

9. In der Folge wurde der mitbeteiligten Partei ein Fragenkatalog übermittelt, welchen sie mit Schriftsatz vom 30.09.2015 im Wesentlichen wie folgt beantwortete:

Sie sei im Dezember 2011 auf einer Baustelle an Frau Z herangetreten und habe sie informiert, dass sie das Dienstverhältnis zwecks Besuchs einer Meisterschule beenden wolle. Nach ihrer Erinnerung hätten sie zu diesem Zeitpunkt vereinbart, dass sie einvernehmlich kündige, sobald Überstunden und Urlaub verbraucht seien. Nachdem sie Frau Z bezüglich der Überstunden gefragt hätte, sei damals bereits ein konkreter Beendigungstermin für das Dienstverhältnis vereinbart worden, nämlich Anfang bzw. Mitte Januar. Die Auflösung sei erst im Jänner 2012 schriftlich vereinbart worden, weil die mitbeteiligte Partei bis zu diesem Zeitpunkt krankgeschrieben gewesen sei. Die Wiedereinstellungszusage sei ihm jedenfalls mit der Kündigung ausgesprochen worden, schriftlich wisse er es nicht mehr genau. In der einvernehmlichen Auflösung sei der 13.01.2012 als Enddatum festgelegt worden, weil dies - soweit sich die mitbeteiligte Partei erinnern könne - der nächstmögliche Termin nach der Krankschreibung gewesen sei. Soweit sie sich erinnern könne, sei die Beendigung des Dienstverhältnisses zum nächstmöglichen Zeitpunkt vor dem Bekanntwerden der Erkrankung 2011 vereinbart worden. Sie habe gewusst, dass das endgültige Austrittsdatum durch die Beschwerdeführerin nach Abklärung von Urlaubsanspruch und Zeitguthaben festgelegt würde. Der Trennungsgrund sei die geplante Weiterbildung zum Meister und die Urlaubsreise nach Vietnam gewesen. Sie könne nicht sagen, ob der Grund dafür, dass sie den Fragebogen der Sozialversicherungsanstalt so ausgefüllt habe, ihre damalige seelische und psychische Belastung auf Grund ihrer Erkrankung gewesen sei, höchstwahrscheinlich aber schon. Der Fragebogen der Sozialversicherungsanstalt sei teilweise irritierend gewesen, er habe sie verunsichert. Der Beschwerdeführer habe sie bezüglich ihrer Angaben bei der Sozialversicherungsanstalt um eine Richtigstellung gebeten, sie sei dabei nicht unter Druck gesetzt worden. Sie habe lediglich die Vereinbarung, die sie mit dem Beschwerdeführer getroffen hatte, vergessen, weil sie auf Grund ihrer Erkrankung andere Dinge im Kopf gehabt habe. Als es dann soweit gewesen sei, sei sie überrascht gewesen. Der Grund der Wiedereinstellung sei gewesen, dass der geplante Weiterbildungstermin habe verschoben werden müssen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer betreibt ein Personalbereitstellungsunternehmen. Die mitbeteiligte Partei hat zuletzt ab dem 22.02.2010 für den Beschwerdeführer als Facharbeiter auf Baustellen gearbeitet.

1.2. Die mitbeteiligte Partei hatte ursprünglich die Absicht, zwischen dem 06.02.2012 und 23.02.2012 sowie zwischen dem 05.03.2012 und 25.04.2012 Weiterbildungen (Meisterkurse) zu absolvieren.

1.3. Am 05.12.2011 - und damit jedenfalls noch vor Bekanntwerden der Krebserkrankung der mitbeteiligten Partei - ist sie auf Frau Z., eine Mitarbeiterin des Beschwerdeführers, zugegangen und hat ihr mitgeteilt, dass sie das Dienstverhältnis beenden möchte, da sie einen Meisterkurs besuchen will. Es wurde mündlich vereinbart, das Dienstverhältnis nach Abbau von Überstunden und Urlaub zu beenden. Eine schriftliche Vereinbarung wurde auf Grund der Erkrankung der mitbeteiligten Partei erst im Jänner 2012 unterschrieben.

1.4. Mitte Dezember 2011 wurde bei der mitbeteiligten Partei eine Krebserkrankung festgestellt. Ende Dezember erfolgte diesbezüglich eine Operation, ein Krankenstand zwischen dem 16.12.2011 und 31.12.2011 war die Folge.

Weiters war die mitbeteiligte Partei zwischen 09.01.2012 und 18.03.2012 wegen Chemotherapien krankgeschrieben.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich auf Grund des Aktes der belangten Behörde, den Ermittlungen des Landeshauptmannes von Vorarlberg und insbesondere der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem von der mitbeteiligten Partei ausgefüllten Fragebogen.

2.1. Die Feststellungen zur Tätigkeit des Beschwerdeführers und der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus den vorlegten Akten und sind soweit unstrittig.

2.2. Dass die mitbeteiligte Partei die Absicht hatte, zwischen dem 06.02.2012 und 23.02.2012 sowie zwischen dem 05.03.2012 und 25.04.2012 Weiterbildungen (Meisterkurse) zu absolvieren, baisert auf den übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers, von Frau Z. und der mitbeteiligten Partei und wurden durch die Vorlage von Kursanmeldebestätigungen bestätigt.

2.3. Unterschiedliches Vorbringen gab es zur Frage, wann der Beschwerdeführer und die mitbeteiligte Partei beabsichtigt haben, das Dienstverhältnis zu beenden bzw. was das Motiv für die Beendigung war.

Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass für das Vorliegen einer einvernehmlichen Auflösung im Krankenstand, insbesondere dafür, dass die mitbeteiligte Partei diese Auflösung aus freien Stücken wirklich wollte, grundsätzlich der Dienstgeber beweispflichtig ist.

Dies ist dem Beschwerdeführer aus folgenden Überlegungen gelungen:

Der Beschwerdeführer und seine Mitarbeiterin Frau Z. haben in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht übereinstimmend angegeben, dass die einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses von Seiten der mitbeteiligten Partei ausgegangen sei und Grund eine beabsichtigte Weiterbildung der mitbeteiligten Partei gewesen sei. Weiters haben beide übereinstimmend dargelegt, dass die Beendigung noch vor Bekanntwerden der Erkrankung der mitbeteiligten Partei vereinbart wurde.

Dieses Vorbringen wurde auch durch eine Bestätigung des damaligen Beschäftigers bekräftigt. So wird in diesem Schreiben angeführt, dass die mitbeteiligte Partei bereits vor Bekanntwerden der Erkrankung auch gegenüber dem Beschäftiger mitgeteilt habe, dass sie das Dienstverhältnis auf Grund ihrer Weiterbildung und eines davor geplanten Urlaubes nur noch bis Weihnachten aufrecht halte.

Auch die mitbeteiligte Partei hat in ihren Aussagen vor dem Landeshauptmann und in den schriftlichen Ausführungen an die belangte Behörde und im Fragebogen vom 30.09.2015 an das Bundesverwaltungsgericht diese Angaben bestätigt.

Zwar hat die mitbeteiligte Partei im Fragebogen vom 16.02.2012 an die belangte Behörde angegeben, dass hinsichtlich der Wiedereinstellung vereinbart worden sei, dass sie nach dem Krankenstand wieder eingestellt würde. Die Initiative sei vom Beschwerdeführer ausgegangen, damit dieser Geld sparen könne.

Hinsichtlich ihrer Angaben vor der belangten Behörde hat die mitbeteiligte Partei im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht selbst angegeben bzw. hält es selbst für wahrscheinlich, dass ihr damaliger physischer und psychischer Zustand ausschlaggebend für ihre (aus heutiger Sicht falschen) Angaben gegenüber der belangten Behörde waren.

Weiters gibt es keine Hinweise dafür, dass die mitbeteiligte Partei bezüglich ihrer nunmehr abgeänderten Aussagen beeinflusst worden wäre, da sie nicht mehr für den Beschwerdeführer tätig ist und sich in Deutschland aufhält.

Auf Grund der Unbeeinflusstheit der Aussagen der mitbeteiligten Partei und der Stimmigkeit des Vorbringens zur psychischen und physischen Ausnahmesituation der mitbeteiligten Partei zum Zeitpunkt ihres erstmaligen Vorbringens hat das Bundesverwaltungsgericht keine Zweifel daran, dass den Angaben der mitbeteiligten Partei im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Glauben zu schenken ist und früheres, entgegenstehendes Vorbringen - der Gesundheitssituation geschuldet - falsch waren.

Dies insbesondere auch deshalb, weil auch weitere Beweismittel, nämlich die Kursanmeldebestätigung und die Bestätigung des damaligen Auftraggebers, vorgelegt werden konnten, welche die späteren Angaben der mitbeteiligten Partei bestätigt haben.

Da bereits vor Bekanntwerden der Krebserkrankung der mitbeteiligten Partei eine Auflösung des Dienstverhältnisses im Einvernehmen dem Grunde nach vereinbart wurde, bleibt für die von der belangten Behörde vermutete Absicht der Umgehung von Entgeltfortzahlungsbestimmungen kein Raum.

Für das erkennende Gericht ist somit erwiesen, dass der Beschwerdeführer und die mitbeteiligte Partei vor Bekanntwerden der Krebserkrankung eine Beendigung des Dienstverhältnisses vereinbarten.

2.4. Die Feststellungen zur Krankheit der mitbeteiligten Partei und des damit zusammenhängenden Krankenstandes wurden den Verwaltungsakten entnommen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörden sind, auf die Verwaltungsgerichte über.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6-9 ASVG auf Antrag einer Partei, welche gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubringen ist, durch einen Senat. Ein diesbezüglicher Antrag wurde nicht gestellt, weshalb Einzelrichterzuständigkeit vorliegt.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. § 11 ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2011 hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

Ende der Pflichtversicherung

§ 11. (1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

(2) Wird ein gerichtlicher oder außergerichtlicher Vergleich über den dem mitbeteiligte Partei nach Beendigung des Dienstverhältnisses gebührenden Arbeitslohn oder Gehalt abgeschlossen, so verlängert sich die Pflichtversicherung um den Zeitraum, der durch den Vergleichsbetrag (Pauschbetrag) nach Ausscheidung allfälliger, gemäß § 49 nicht zum Entgelt im Sinne dieses Bundesgesetzes gehörender Bezüge, gemessen an den vor dem Austritt aus der Beschäftigung gebührenden Bezügen, gedeckt ist. Die Pflichtversicherung besteht weiter für die Zeit des Bezuges einer Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung) sowie für die Zeit des Bezuges einer Kündigungsentschädigung. Die zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses fällig werdende pauschalierte Kündigungsentschädigung ist auf den entsprechenden Zeitraum der Kündigungsfrist umzulegen. Gebühren sowohl eine Kündigungsentschädigung als auch eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung), so ist zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitraumes zunächst die Kündigungsentschädigung heranzuziehen und im Anschluss daran die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung). Wird Urlaubsabfindung nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz gewährt, so ist für die Versicherung die Wiener Gebietskrankenkasse zuständig. Die Versicherung beginnt mit dem achten Tag, der auf die Zahlbarstellung durch die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse folgt. Der Dienstgeberanteil (§§ 51 und 51b) ist von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zu entrichten.

...

§ 539a ASVG lautet:

Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

§ 539a (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

§ 2 Abs. 1, 5 und 6 EFZG lauten:

Anspruch auf Entgeltzahlung

§ 2 (1) Ist ein Arbeitnehmer nach Antritt des Dienstes durch Krankheit (Unglücksfall) an der Leistung seiner Arbeit verhindert, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, so behält er seinen Anspruch auf das Entgelt bis zur Dauer von sechs Wochen. Der Anspruch auf das Entgelt erhöht sich auf die Dauer von acht Wochen, wenn das Arbeitsverhältnis fünf Jahre, von zehn Wochen, wenn es 15 Jahre und von zwölf Wochen, wenn es 25 Jahre ununterbrochen gedauert hat. Durch jeweils weitere vier Wochen behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf das halbe Entgelt.

Beendigung des Arbeitsverhältnisses

§ 5. Wird der Arbeitnehmer während einer Arbeitsverhinderung gemäß § 2 gekündigt, ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen oder trifft den Arbeitgeber ein Verschulden an dem vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers, so bleibt der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die nach diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer bestehen, wenngleich das Arbeitsverhältnis früher endet.

Unabdingbarkeit

§ 6 Die Rechte, die dem Arbeitnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes zustehen, können durch Arbeitsvertrag, Arbeits(Dienst)ordnung, Betriebsvereinbarung oder, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, durch Kollektivvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden.

3.2.2. Vorauszuschicken ist, dass eine einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich keinen Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts darstellt, es handelt sich dabei um eine von mehreren rechtlichen Möglichkeiten, ein Arbeitsverhältnis zu beenden. Insbesondere kann nicht gesagt werden, dass es geradezu missbräuchlich oder dass es wirtschaftlich ganz ungewöhnlich wäre, die Absicht zur Auflösung eines Dienstverhältnisses nicht durch Kündigung zu verwirklichen, sondern durch eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Eine Auflösungsvereinbarung kann angesichts der differenzierenden Regelung des § 5 EFZG aber auch "bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise" nicht einer Arbeitgeberkündigung gleichgehalten werden. Ein "Umgehungsgeschäft" kann eine Vereinbarung nur dann sein, wenn der Bestand des Arbeitsverhältnisses schlechthin Schutzobjekt der §§ 5 und 6 EFZG wäre, ein "Scheingeschäft" nur dann, wenn es auch ein von den Parteien der Vereinbarung in Wahrheit gewolltes "verdecktes Geschäft" gäbe (vgl. etwa VwGH 27.04.2011, 2008/08/0154).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe VwGH 27.04.2011, 2008/08/0157) ist für die Zulässigkeit einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses im Krankenstand vor dem Hintergrund des § 539a ASVG Voraussetzung, dass beide Parteien tatsächlich die Absicht hatten, das Beschäftigungsverhältnis dauerhaft zu beenden, was durch eine Wiedereinstellungszusage oder durch eine faktische Wiedereinstellung nach dem Ende des Krankenstandes regelmäßig widerlegt wird.

Eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Erkrankung als bloß vorübergehende Sistierung der Hauptpflichten des Beschäftigungsverhältnisses hätte kein zureichendes Substrat, wenn und solange den Arbeitnehmer für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit eine Arbeitspflicht gar nicht getroffen hätte. Die denkmöglichen Zwecke einer solchen Vereinbarung würden sich bei Betrachtung ihres wahren wirtschaftlichen Gehalts in Ermangelung einer anderen, die Vereinbarung denkmöglich tragenden Absicht der Parteien auf eine bloße Abdingung der Entgeltfortzahlungspflicht im Krankheitsfall erstrecken, deren Zulässigkeit aber an § 6 EFZG scheitert (vgl. VwGH 14. 04.2010, 2007/08/0327 und 27.04.2011, 2008/08/0157).

3.2.3. Wie im Sachverhalt festgestellt und in der Beweiswürdigung ausführlich dargelegt, haben der Beschwerdeführer und die mitbeteiligte Partei bereits vor dem Bekanntwerden der Erkrankung und dem damit zusammenhängenden Krankenstand mündlich die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses vereinbart, da die mitbeteiligte Partei eine Weiterbildung absolvieren wollte und zuvor einen mehrwöchigen Urlaub geplant hatte. Motiv für die Beendigung war demnach nicht die Umgehung von Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes.

Die in der Folge ausgesprochene Wiedereinstellungszusage vermag dieses Ergebnis nicht zu verändern, da das Ermittlungsverfahren ergeben hat, dass die Wiedereinstellungszusage auf Tatsachen beruht, die zum Zeitpunkt der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung noch nicht bekannt waren.

Im vorliegenden Fall ist daher nicht von einem durchgehenden Arbeitsverhältnis auszugehen. Der angefochtene Bescheid war somit ersatzlos zu beheben.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Frage, ob das Dienstverhältnis während eines Krankenstandes einvernehmlich beendet wurde, nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.