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L503 2007490-1•BVwG L503 2007490-1
L503 2007490-1Bundesverwaltungsgericht10.11.2015
Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit, Pflichtversicherung,<br/>Werkvertrag
L503 2007490-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Einzelrichter über die Beschwerden der XXXX und von XXXX , beide vertreten durch die Rechtsanwälte Mag. Friedrich Kühleitner und Mag. Franz Lochbichler, gegen den Bescheid der Salzburger
Gebietskrankenkasse vom 14.03.2014, GZ: 046-Mag.Kurz/PP 02/14a, zu
Recht erkannt:
A.) Die Beschwerden werden gemäß § 28 Abs 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.
B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 23.08.2012, GZ: 046-113(2) - 81/12, hat die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden kurz "SGKK") ausgesprochen, dass der nunmehrigen Erstbeschwerdeführerin, der XXXX (im Folgenden kurz: "B. GmbH"), aufgrund einer Meldepflichtverletzung gem. § 113 Abs. 1 Z 1 iVm § 113 Abs 2 ASVG ein Beitragszuschlag in der gemäß § 113 Abs. 2 ASVG gesetzlich festgelegten Mindesthöhe von 1.300 Euro vorgeschrieben werde. Dieser Betrag sei umgehend an die SGKK zu entrichten. Die Verpflichtung werde unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der §§ 30, 33, 35 Abs. 1, 111 Abs. 1, 111a sowie 113 ASVG ausgesprochen.
Begründend führte die SGKK aus, dass anlässlich einer Kontrolle am 05.07.2012 durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes nach den Bestimmungen des ASVG festgestellt worden sei, dass die B. GmbH hinsichtlich der Beschäftigung von XXXX (dem nunmehrigen Zweitbeschwerdeführer, im Folgenden kurz: "MB"), gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen habe.
2.1. Im Akt befindet sich diesbezüglich ein Strafantrag der Bezirkshauptmannschaft S. vom 27.7.2012 gegen die B. GmbH wegen Übertretung des ASVG. Darin wird ausgeführt, am 5.7.2012 ab 7:55 Uhr sei auf der Baustelle des Alpenressorts W. eine Beschäftigungskontrolle durch die Finanzpolizei durchgeführt worden. Dabei habe sich herausgestellt, dass die B. GmbH eine Person als Subunternehmer beschäftigt habe, obwohl den Feststellungen der Kontrollorgane zufolge von einer gewerblichen selbstständigen Tätigkeit dieses Subunternehmers nicht ausgegangen werden könne. Bei dem Beschäftigten habe es sich um Herrn MB gehandelt, der niederschriftlich erklärt habe, seit November 2011 einen Gewerbeschein für Erdbewegung zu besitzen und vorher ausschließlich unselbstständig als Baggerfahrer beschäftigt gewesen zu sein. Er arbeite zurzeit, das heißt, seit Ostern, nur für die B. GmbH auf diversen Baustellen. Er habe momentan keinen eigenen Bagger; für den Auftrag sei ihm das Arbeitsgerät unentgeltlich von der B. GmbH zur Verfügung gestellt worden. Er schreibe an die B. GmbH eine Monatsrechnung anhand der täglichen Stundenaufzeichnungen, die wöchentlich übergeben würden. Aufgrund dieser Umstände sei davon auszugehen, dass es sich um eine Scheinselbstständigkeit gehandelt habe.
2.2. Im Akt befindet sich zudem das Protokoll über die niederschriftliche Befragung von MB am 5.7.2012 durch Organe der Finanzpolizei. Darin gab MB an, er sei seit November 2011 selbstständig und habe den Gewerbeschein für Erdbau; vorher sei er nie selbstständig gewesen und sei Baggerfahrer bei einer anderen Firma in Wien und in Oberösterreich gewesen. Seit Ostern sei er als Subunternehmer für die B. GmbH auf diversen Baustellen tätig; zurzeit arbeite er nur für die B. GmbH. Er habe keine eigenen Bagger und Maschinen; für den gegenständlichen Auftrag der B. GmbH sei ihm der Bagger unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Er schreibe an die B. GmbH eine Monatsrechnung mit einem Stundensatz von 22,50 €. Die Stunden würden von ihm täglich aufgezeichnet und wöchentlich der B. GmbH übergeben werden. Es gebe keinen schriftlichen Vertrag, sondern seien nur mündliche Vereinbarungen getätigt worden.
2.3. Im Akt befindet sich weiters eine "Rechtfertigung" der B. GmbH vom 17.8.2012 an die Bezirkshauptmannschaft S. Darin wird ausgeführt, Herr MB habe am 14.11.2011 ein freies Gewerbe angemeldet; er leiste für die B. GmbH pauschalierte Arbeiten für gewisse Projekte, bei denen es an MB liege, wie diese zur Vollendung kommen beziehungsweise wie er sich seine Arbeit einteile. Beigelegt ist diesem Schreiben ein Auszug aus dem Gewerberegister, aus dem hervorgeht, dass MB am 14.11.2011 das freie Gewerbe "Erdbewegung" angemeldet hatte.
3. Mit Schreiben vom 17.9.2012 erhob die B. GmbH fristgerecht Einspruch (nunmehr: Beschwerde) gegen den Bescheid der SGKK vom 23.8.2012. Darin wird ausgeführt, Herr MB habe einen Gewerbeschein und arbeite für die B. GmbH als Subunternehmer. Die Arbeiten würden "nach Angebot in Pauschale an MB" vergeben werden. Der Umfang der Arbeit und der Fertigstellungstermin würden, wie bei Subunternehmern üblich, vereinbart werden; wie und mit wem Herr MB seine Aufträge erledige, liege allerdings nicht im Ermessen der B. GmbH.
4. Am 12.10.2012 legte die SGKK den Akt der Landeshauptfrau von Salzburg zur Entscheidung vor und gab unter einem eine Stellungnahme zum Einspruch ab.
In der Stellungnahme wird zunächst der bisherige Verfahrensgang wiederholt und insbesondere auf die Angaben von Herrn MB vor der Finanzpolizei verwiesen. Sodann wird seitens der SGKK betont, dass im Einspruch die abhängige Tätigkeit von Herrn MB an sich nicht bestritten werde; es werde lediglich vorgebracht, dass Herr MB einen Gewerbeschein habe und für die B. GmbH als Subunternehmer arbeite. Dem sei jedoch zu entgegnen, dass aufgrund der Tatsache, dass Herr MB ausschließlich für die B. GmbH arbeite und das wichtigste Betriebsmittel eines Baggerfahrers - nämlich den Bagger - von der B. GmbH (seiner Dienstgeberin) unentgeltlich zur Verfügung gestellt bekomme, dass seine Leistungen nach Stunden abgerechnet würden, die sich aus den täglichen Stundenaufzeichnungen ergeben würden, und dass der Stundensatz in Höhe von 22,50 € für einen eigenen, wirtschaftlich zu führenden Betrieb viel zu gering sei, es sich bei dem Beschäftigungsverhältnis von Herrn MB entgegen der Ansicht der B. GmbH um ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit handle.
Abschließend wurde seitens der SGKK der Antrag gestellt, den Einspruch abzuweisen und den Bescheid der SGKK vollinhaltlich zu bestätigen.
5. Mit Schreiben vom 12.11.2012 gab die B. GmbH gegenüber dem Land Salzburg eine Stellungnahme zum Vorlagebericht der SGKK ab. Darin wurde nochmals betont, dass Herr MB als Subunternehmer auf Werkvertragsbasis für die B. GmbH arbeite. Es würden für die jeweiligen Baustellen Pauschalsummen vereinbart; Herr MB sei weder an eine fixe Arbeitszeit gebunden, noch stelle ihm die B. GmbH Arbeitsmittel zur Verfügung; Herrn MB treffe auch keine persönliche Arbeitspflicht.
6. Mit Bescheid vom 29.11.2012, Zl. XXXX , wurde das Verfahren durch die Landeshauptfrau von Salzburg bis zur rechtskräftigen Abklärung der maßgeblichen Versicherungspflicht von MB ausgesetzt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der angefochtene Beitragszuschlagsbescheid gründe sich auf eine nicht rechtskräftig festgestellte und explizit bestrittene Sozialversicherungspflicht aufgrund der von der SGKK zugrunde gelegten unselbstständigen Beschäftigung. Die Klärung der Sozialversicherungspflicht stelle für das anhängige Einspruchsverfahren eine zwingend zu beantwortende Vorfrage im Sinne von § 38 AVG dar. Die eigenständige Beurteilung dieser Frage sei für die Einspruchsbehörde aufgrund der aktuellen Akten- und Beweislage aus verfahrensökonomischen Gründen nicht zweckmäßig.
7. Mit - im Akt befindlichen - Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S. vom 31.5.2013 wurde der Geschäftsführer der B. GmbH schuldig gesprochen, dass er es zu verantworten habe, dass die B. GmbH als Arbeitgeber Herrn MB als eine in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person in seinem Betrieb beschäftigt hat, ohne diesen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben. Begründend wurde auf das Kürzeste zusammengefasst ausgeführt, es seien im Laufe des Verwaltungsstrafverfahrens zwar diverse Werkverträge vorgelegt worden; dass es solche Werkverträge zwischen der B. GmbH und Herrn MB gebe, sei allerdings weder bei der Kontrolle noch bei der persönlichen Vorsprache von Herrn MB bekannt gegeben worden. Auch seien solche nicht mit der Rechtfertigung des Geschäftsführers der
B. GmbH am 17.8.2012 übermittelt worden. Es sei davon auszugehen, dass es sich um eine Scheinselbstständigkeit von Herrn MB gehandelt habe und liege somit ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor. Gegen den Geschäftsführer der BF wurde eine Strafe in Höhe von 800 €
verhängt.
8. Wie aus dem Akt hervorgeht, ersuchte die SGKK Herrn MB mehrfach, einen Fragebogen zu seiner selbstständigen Tätigkeit für die B. GmbH im Jahr 2012 auszufüllen. Letztlich langte - zu einem aus dem Akt nicht ersichtlichen Zeitpunkt - der von Herrn MB ausgefüllte Fragebogen bei der SGKK ein. Darin gab Herr MB an, er sei von Mai bis November 2012 für die B. GmbH tätig gewesen, es sei kein schriftlicher Vertrag geschlossen worden; er habe Tätigkeiten an den Außenanlagen, Pflasterungen sowie Baggerarbeiten durchgeführt. Die ausführlichen Fragestellungen zu einer allfälligen Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung und zu einem Vertretungsrecht beziehungsweise der Verpflichtung, sich hinsichtlich Vertretungen mit der B. GmbH abzusprechen, beantwortete er lediglich mit "nein". Bei seiner Tätigkeit sei er an keine Arbeitszeiten gebunden gewesen; die Frage, ob er an Weisungen durch einen Polier oder Vorarbeiter vor Ort gebunden gewesen sei, beantwortete MB lediglich wörtlich mit: "zum Teil". Die Frage, ob er auf der Baustelle mit anderen Mitarbeitern der B. GmbH zusammen gearbeitet habe, beantwortete MB mit "manchmal". Die Frage, ob er tatsächlich über kein eigenes Arbeitsgerät (Bagger) verfügte und ob ein solcher von der B. GmbH unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden sei, beantwortete MB nicht. Weiters gab Herr MB noch an, er sei in der betreffenden Zeit nicht für mehrere Auftraggeber tätig gewesen; die Entlohnung sei im Wege einer Pauschalabrechnung erfolgt; allfällige Sanktionen für den Fall, dass er seine Tätigkeiten nicht fristgerecht beendet hätte, hätte es nicht gegeben, da es zu so einem Fall nicht gekommen sei.
9. In einem internen Aktenvermerk vom 27.2.2014 hielt die SGKK fest, dass ein Telefonat mit Herrn MB geführt worden sei. Grund für das Telefonat sei gewesen, dass Herr MB den Fragebogen nur dürftig ausgefüllt habe und daher noch Fragen offen geblieben seien. Der Inhalt des Telefonats habe folgendermaßen gelautet:
Auf die Frage, wie und mit wem die Arbeit besprochen worden sei, habe Herr MB angegeben, dass er mit Herrn GB (Anmerkung: dem Geschäftsführer der B. GmbH) die Arbeit ausgemacht habe. Zum Beispiel sei ausgemacht worden, dass er eine Hauseinfahrt "macht", einen Gehsteig mit Randsteinen ausführt oder etwa einen Unterbau ausbaggert, weil dann am nächsten oder übernächsten Tag die Asphaltierer kommen würden. Auf die Frage, ob er einen Arbeitsauftrag hätte ablehnen können, habe Herr MB angegeben, dass er zwar nein hätte sagen können; dies habe er jedoch nie gemacht, da ansonsten jemand anders die Arbeit erledigt hätte. Er habe ausschließlich für die B. GmbH gearbeitet. Es sei auch richtig, dass er auf die Aufträge der B. GmbH angewiesen gewesen sei.
Im Hinblick auf die Frage, wie eine Arbeitswoche abgelaufen sei, sei seitens Herrn MB "nicht viel gekommen"; er habe meist um 7:00 Uhr zu arbeiten begonnen; er hätte zwar auch später anfangen können, aber dann wäre er mit seiner Arbeit nicht fertig geworden.
Auf die Frage, wie seine Arbeit abgerechnet worden sei, habe Herr MB zunächst mit "pauschal halt" geantwortet. Auf die Frage, wie hoch derartige Abrechnungen gewesen seien, habe Herr MB zunächst lediglich "zum Beispiel 2500 €" geantwortet. Das weitere Nachfragen, wie er kalkuliert habe, habe Herr MB nicht verstanden. Erst auf weiteren Hinweis, dass jeder Unternehmer seine Preise kalkulieren müsse, habe Herr MB gesagt, dass er "eigentlich nicht kalkuliert" habe, sondern habe ihm Herr GB beispielsweise etwa gesagt, dass etwas um 2500 € gemacht werden müsse. Auf die Frage, ob man das so verstehen könne, dass ihm die B. GmbH den Preis diktiert habe, habe Herr MB angegeben, dass man dies so sehen könne. Erst auf wiederholtes Nachfragen, ob es nicht einen bestimmten Stundensatz gegeben habe, habe Herr MB angegeben, dass er "halt Euro 22,50 haben wollte pro Stunde".
Auf die Frage nach seinen Arbeitsgeräten habe Herr MB angegeben, dass er nur Kleinwerkzeug und eine Flex besitze. Auf die Frage, wer die Randsteine gestellt habe, habe er angegeben, dass das Material auf jeder Baustelle von der B. GmbH gestellt worden sei; darüber hinaus seien ihm auch die Geräte zur Verfügung gestellt worden.
Auf die Frage, wieviel Diesel ein Bagger verbrauche und was der Liter koste, habe Herr MB keine genauen Angaben machen können. Falls er den Bagger beschädigen sollte oder am Bagger Reparaturen anfallen würden, so hätte sich die B. GmbH darum gekümmert.
Auf die Frage, ob er etwas für die Benutzung des Baggers hätte zahlen müssen, habe Herr MB angegeben, dass er eine Mietpauschale habe zahlen müssen. Konkret habe Herr MB zunächst angegeben, dass er für einen bestimmten Bagger 40 € pro Stunde hätte zahlen müssen. Auf den Hinweis, dass dies ein denkbar schlechtes Geschäft für ihn sei, wenn er selbst nur 22,50 € erhalte, habe Herr MB den Preis auf 55 €
korrigiert. Auf weiteres Nachfragen habe Herr MB angegeben, dass die 55 € der Preis inklusive Mann, also dem Baggerfahrer, seien. Auf weiteres Nachfragen, wieviel er tatsächlich bezahlt habe, habe Herr MB sodann 30 € pro Stunde angegeben. Herr MB sei sodann darauf hingewiesen worden, dass sich dies mit seiner Kalkulation nicht ausgehen könne; er möge der SGKK die entsprechenden Mietrechnungen in Kopie übermitteln.
Auf entsprechendes Nachfragen habe Herr MB schließlich angegeben, dass er im Grunde genommen schlechter gestellt als ein angestellter Bauarbeiter gewesen sei, da er nie Urlaub habe machen oder krank sein können.
10. Mit Schreiben vom 4.3.2014 ersuchte die SGKK Herrn MB um die noch ausstehende Übermittlung aller Rechnungen der B. GmbH an ihn über die Mieten für den Bagger, wie dies im Telefonat vom 27.2.2014 vereinbart worden sei. Zudem werde um Zusendung seiner Ausgangsrechnungen an die B. GmbH ersucht.
11. Am 10.4.2014 langte bei der SGKK seitens Herrn MB eine (einzige) Rechnung vom 31.12.2012 der B. GmbH an Herrn MB wegen des "Verleihs von Maschinen und Geräten im Jahr 2012 gemäß Vereinbarung" über 9000 Euro ein. Sonstige Angaben enthielt die vorgelegte Rechnung nicht.
12. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 14.3.2014 sprach die SGKK aus, dass Herr MB im Zeitraum vom 10.4.2012 bis zum 31.10.2012 aufgrund der für die B. GmbH in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll-)versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG unterlag.
Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensgangs führte die SGKK zum Sachverhalt insbesondere aus, Herr MB sei bis zum 10.10.2011 unselbstständig beschäftigt gewesen; am 14.11.2011 habe er das freie Gewerbe "Erdbewegungen" angemeldet. Einen Bagger oder sonstige Maschinen zur Ausführung des Gewerbes habe er - abgesehen von kleinem Werkzeug - nie erworben und sei dies auch nicht beabsichtigt gewesen. Herr MB habe keine Werbung für sein Unternehmen gemacht, er habe weder über Geschäftsräumlichkeiten noch über eine betriebliche Struktur verfügt. Herr MB habe seine Dienstleistungen vom 10.4.2012 bis zumindest zum 31.10.2012 ausschließlich auf diversen Baustellen für die B. GmbH erbracht. Der Geschäftsführer der B. GmbH habe ihm unterschiedliche Arbeiten auf den von der B. GmbH übernommenen Baustellen zugewiesen. Geräte, Bagger und Baumaterial seien grundsätzlich von der B. GmbH unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Weisungen seien durch den Geschäftsführer der B. GmbH und teilweise durch den Polier erfolgt; die Bauarbeiten seien von der B. GmbH kontrolliert worden.
Der Geschäftsführer der B. GmbH habe Herrn MB mitgeteilt, bis wann die Arbeiten fertiggestellt sein müssten. Herrn MB seien weder eigene Mitarbeiter zur Ausführung eines "Auftrags" zur Verfügung gestanden, noch habe er jemals selbst Arbeiten an weitere Subunternehmer vergeben. Es sei keine generelle Vertretungsmöglichkeit vereinbart worden und sei auch in der Praxis keine Verspätung vorgekommen. Nicht festgestellt werden könne hingegen, dass MB an starre Dienstzeiten gebunden gewesen sei.
Es sei ein Stundenlohn in Höhe von 22,50 € vereinbart worden; MB habe Stundenaufzeichnungen geführt, welche er wöchentlich der B. GmbH übergeben habe. Herr MB habe "pro forma" monatlich Rechnungen an die B. GmbH für die erbrachte Leistung gestellt.
Beweiswürdigendend führte die SGKK aus, der festgestellte Sachverhalt beruhe auf den Feststellungen der ermittelnden Organe der Finanzpolizei im Zuge der Betretung vor Ort, auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, den Einvernahmen von Herrn MB sowie dem von ihm ausgefüllten Fragebogen, dem Einspruch der B. GmbH samt Beilagen und der Stellungnahme der B. GmbH.
Die B. GmbH habe angegeben, dass Herr MB als Subunternehmer "pauschalierte" Arbeiten durchführe. Die B. GmbH und MB hätten diesbezüglich auf die Gewerberegistrierung von Herrn MB verwiesen. Die Organe der Finanzpolizei hätten anlässlich der Betretung jedoch festgestellt, dass nicht von einer gewerblichen selbständigen Tätigkeit von Herrn MB ausgegangen werden könne.
Hinsichtlich der Entlohnung habe die B. GmbH angegeben, dass eine Pauschalsumme vereinbart worden sei. MB hätte diesbezüglich widersprüchliche Angaben getätigt; anlässlich seiner Einvernahme vor Ort habe er einen Stundenlohn angegeben, danach habe er eine pauschale Abrechnung behauptet, deren Kalkulation er letztlich nur so erklären habe können, dass er 22,50 € pro Stunde erhalten habe. Aufgrund der zahlreichen Widersprüche sei daher die Erstaussage des MB, nach Stundenlohn bezahlt zu werden, glaubwürdiger. Darüber hinaus lasse der niedrige Stundenlohn von 22,50 € weder die Anschaffung eigener Betriebsmittel noch den Aufbau einer betrieblichen Organisation zu, wenn man bedenkt, dass von diesem Betrag Steuern, Gebühren und Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten seien.
In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass der Dienstnehmer nicht wie ein Werkunternehmer nach Abschluss und Abnahme des Werks dieses in Rechnung gestellt habe, sondern monatlich seine Arbeitsleistung verrechnet habe. MB habe diese, für ein abhängiges Dienstverhältnis typische Regelung, nicht zu erklären vermocht; es sei also offensichtlich ein Dauer- und kein Zielschuldverhältnis vorgelegen.
Herr MB habe über keine wesentlichen Betriebsmittel verfügt, insbesondere nicht über einen Bagger. Er habe zudem angegeben, dass er auch gar nicht beabsichtige, einen Bagger zu kaufen. Zudem habe Herr MB widersprüchliche Angaben hinsichtlich der Zurverfügungstellung des Baggers gemacht: Einmal habe er angegeben, diesen unentgeltlich zu benutzen, ein anderes Mal, dafür Miete zu bezahlen. Trotz Aufforderung der SGKK zur Vorlage dieser Mietrechnungen sei er diese schuldig geblieben, sodass davon auszugehen sei, dass in wirtschaftlicher Betrachtungsweise keine Miete bezahlt worden sei.
Herr MB habe sich im Übrigen zwar seine Arbeitszeit grundsätzlich frei einteilen können, jedoch seien Arbeitsumfang und Fertigungstermin mit der B. GmbH vereinbart worden und habe Herr MB tatsächlich meist um 7:00 Uhr zu arbeiten begonnen, da er ansonsten mit den Arbeiten nicht fertig geworden wäre. Für den Fall, dass es für Herrn MB absehbar war, dass er die Arbeiten in der vorgegebenen Zeit nicht fertigstellen hätte können, habe er die B. GmbH darauf hingewiesen und hätte diese für Zusatzarbeitskräfte Sorge getragen.
Die Tatsache, dass die B. GmbH mit Herrn MB einen bzw. mehrere mündliche Werkverträge abgeschlossen haben mag, sei für die Beurteilung, ob ein Dienstverhältnis vorliege, nicht maßgeblich, da für die Beurteilung von Sachverhalten der wahre wirtschaftliche Gehalt ausschlaggebend sei.
Diese Umstände sowie die Tatsache, dass MB ausschließlich für die B. GmbH gearbeitet habe, ihn vor allem der Geschäftsführer der B. GmbH anwies, was zu tun sei, und dass Herr MB de facto keine Arbeiten ablehnen habe können, würden eindeutig für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne von § 4 Abs. 2 ASVG sprechen. Selbst wenn man den Angaben von Herrn MB hinsichtlich einer freien Arbeitszeiteinteilung folgen würde, so würden dennoch die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit überwiegen.
In rechtlicher Hinsicht stellte die SGKK zunächst die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen dar und führte sodann aus, dass sich Herr MB zu einem bestimmten zeitraumbezogenen Arbeitsumfang, nämlich bestimmte Arbeiten an einer bestimmten Baustelle durchzuführen, verpflichtet habe. Es seien daher sowohl die Art und der Umfang der Tätigkeit, als auch der Arbeitszeitraum von der B. GmbH vorbestimmt worden. Herr MB sei dem persönlichen Weisungsrecht der B. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer oder den Polier, unterlegen.
Herr MB habe auch kein eigenes Werk erstellt, sondern genau jene Arbeiten erledigt, die ihm die B. GmbH zuwies. Es sei nicht zu erblicken, worin das konkretisierte und individualisierte gewährleistungstaugliche Werk liegen solle; es habe keine erfolgsbezogene Entlohnung stattgefunden, sondern eine Entlohnung nach Stunden.
Darüber hinaus werde ein Dienstverhältnis der Rechtsprechung zufolge nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt.
Zudem sei das Arbeitsmaterial (Bagger, Werkzeug, Randsteine) von der B. GmbH bereitgestellt worden. MB habe angegeben, dass er nicht einmal beabsichtigt gehabt habe, zumindest langfristig eigene Geräte anzuschaffen. Herr MB habe also lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt.
Sodann verwies die SGKK auf den Grundsatz, wonach für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise gemäß § 539a Abs 1 ASVG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend sei. Bei Würdigung aller Umstände des gegenständlichen Falles gelange die SGKK zu dem Ergebnis, dass Herr MB der Pflicht(Voll-)versicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG unterlag und entsprechend anzumelden gewesen wäre.
13. Mit Schriftsatz ihres (gemeinsamen) nunmehrigen rechtsfreundlichen Vertreters vom 14.4.2014 erhoben sowohl die B. GmbH, als auch Herr MB fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid der SGKK vom 14.3.2014.
Eingangs wird darin betont, dass beim Landesverwaltungsgericht Salzburg ein Beschwerdeverfahren anhängig sei, in dem dem Geschäftsführer der B. GmbH als handelsrechtlichen Geschäftsführer zur Last gelegt werde, dass die B. GmbH als Arbeitgeber Herrn MB nicht beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet hätte. Es werde in diesem Zusammenhang ein entsprechendes Beweisverfahren abgeführt und finde am 6.5.2014 eine Beschwerdeverhandlung beim Landesverwaltungsgericht Salzburg statt.
Der diesbezügliche Ausgang des Verfahrens stelle eine "Vorfrage" für das gegenständliche Verfahren dar und hätte die SGKK von der Bescheiderlassung vom 14.3.2014 bis zur Klärung dieser Vorfrage Abstand nehmen beziehungsweise das gegenständliche Verfahren unterbrechen müssen.
Im Übrigen wurde bemängelt, dass der Sachverhalt von der SGKK insofern nicht ordnungsgemäß ermittelt worden sei, als unterlassen worden sei, auch entsprechende entlastende Umstände aufzunehmen. In diesem Zusammenhang seien vier verschiedene Werkverträge, eine Rechnung über Maschinenmiete im Jahr 2012 der B. GmbH sowie eine eidesstattliche Erklärung von Herrn MB vom 16.1.2013 vorzulegen. Gegenständlich sei es nämlich verabsäumt worden, auf die wesentlichen Punkte beziehungsweise Unterschiede zwischen einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis und einem hier vorliegenden Werkvertrag einzugehen. Insbesondere habe Herr MB seinem rechtsfreundlichen Vertreter gegenüber angegeben, dass er entsprechende, wie von der SGKK angenommene Aussagen in Bezug auf Stundenaufzeichnungen, Arbeitsgeräte und Auftraggeber in der Form niemals getätigt habe, wobei auf die eidesstattliche Erklärung von MB zu verweisen sei. In der beigelegten eidesstattlichen Erklärung vom 16.1.2013 erklärte Herr MB, dass er im Zeitraum April bis November 2012 im Rahmen von Werkverträgen für die B. GmbH tätig gewesen sei und im Rahmen seiner Gewerbeausübung auch andere Bauvorhaben selbstständig abgewickelt habe. Weiters erklärte Herr MB darin, dass er im Zusammenhang mit den mit der B. GmbH abgeschlossenen Werkverträgen zu keinem Zeitpunkt in einen Arbeitsprozess der B. GmbH eingebunden gewesen sei und bei Erbringung seiner Leistung sowohl hinsichtlich der Art und Weise als auch der Arbeitszeit völlig weisungsfrei tätig gewesen sei. Schließlich erklärte er, dass im Zusammenhang mit den Werkverträgen vor allem Tätigkeiten zu erbringen gewesen seien, die er mit den in seinem Eigentum stehenden Arbeitsgeräten erbringen hätte können (Humusieren, Aufbringung Traufenkies, generell Bearbeitung Außenanlagen); falls schwereres Gerät erforderlich gewesen sei, sei dieses bei der B. GmbH angemietet und dafür ein entsprechender Mietzins bezahlt worden.
Tatsache - so wurde in der Beschwerde weiter argumentiert - sei, dass es zwischen der B. GmbH und Herrn MB die Vereinbarung gebe, dass Herr MB als Auftragnehmer mit Gewerbeschein selbständig für die B. GmbH tätig werde und diese Tätigkeit in Bezug auf Arbeitszeit völlig weisungsfrei erbringe. Herr MB sei zu keinem Zeitpunkt in irgendeinen Arbeitsprozess der B. GmbH eingegliedert gewesen und habe nur die Vorgabe gehabt, aufgrund des Werkvertrags binnen der vereinbarten Endigungstermine die "Gewerke" fertig zu stellen. Daneben sei Herr MB auch für andere Auftraggeber selbstständig tätig gewesen.
Ferner habe es zwischen der B. GmbH und Herrn MB die Vereinbarung gegeben, dass bei Bedarf von Herrn MB Maschinen von der B. GmbH angemietet werden könnten; diesbezüglich werde etwa auf eine beigelegte Rechnung verwiesen.
Herr MB verfüge sehr wohl über entsprechende Geräte, allerdings würden sich diese aufgrund seiner überwiegenden Tätigkeit von Humusieren, Aufbringung von Torf und Kies und generell Bearbeitung von Außenanlagen auf Arbeitsgeräte wie Scheibtruhen, Schaufeln, Flex etc. beschränken. Ein Bagger sei für Herrn MB "aus Kostengründen generell nicht erforderlich". Es sei unrichtig, dass Herr MB im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Gewerke seitens der B. GmbH unentgeltlich schweres Gerät wie zum Beispiel einen Bagger zur Verfügung gestellt bekommen habe.
Im Übrigen seien von Herrn MB auch keine Stundenaufzeichnungen geführt worden, da er bezüglich der Arbeitszeit völlig eigenständig habe arbeiten können und nur an den Endtermin des Bauvorhabens gebunden gewesen sei. Auch sei ein Stundensatz nicht vereinbart worden; allenfalls könne es sich bei der von der SGKK angenommenen Zahl um eine interne Kalkulation des MB selbst handeln, die für die B. GmbH irrelevant sei.
Zusammengefasst sei MB keinem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis bei der B. GmbH unterlegen, sondern habe er seine Tätigkeiten im Rahmen eines Werkvertrags durchgeführt.
Abschließend wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid der SGKK vom 14.3.2014 ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche Verfahren einzustellen; weiters wurde die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung beantragt.
14. Am 24.4.2014 legte die SGKK den Akt dem BVwG vor und gab unter einem eine Stellungnahme ab.
Zur Rüge in der Beschwerde, die SGKK hätte von der Bescheiderlassung im Sinne des § 38 AVG Abstand nehmen müssen, da ein Verwaltungsstrafverfahren beim Landesverwaltungsgericht anhängig sei, wurde ausgeführt, dass die SGKK zweifelsfrei selbstständig für die Klärung der Frage, ob eine Pflichtversicherung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorliegt oder nicht, zuständig sei.
Was die nunmehr vorgelegten Werkverträge anbelange, so sei darauf hinzuweisen, dass derartiges im gesamten Verfahren bisher noch niemals vorgebracht beziehungsweise vorgelegt worden sei. Diesbezüglich sei auch anzumerken, dass Herr MB anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme im Zuge der Betretung durch die Finanzpolizei sowie gegenüber der SGKK angegeben habe, dass es "keinen schriftlichen Werkvertrag" geben würde. Aus der Sicht der SGKK sei im vorliegenden Fall schon deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil es an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes fehle; "Hinterfüllen" und "Erdarbeiten" - wie etwa in den vorgelegten Werkverträgen vereinbart - seien keine tauglichen Beschreibungen. Aus den jetzt vorgelegten Werkverträgen gehe der Umfang der Arbeiten nicht hervor. Es liege vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor.
Aus der Sicht der SGKK würden die vorgelegten Rechnungen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses geradezu bekräftigen; es falle auf, dass Herr MB grundsätzlich monatsweise seine Arbeitsleistung abgerechnet habe; welche Leistungen er konkret erbracht habe, sei nicht nachvollziehbar; nicht einmal das Bauvorhaben habe er angeführt. Es sei offensichtlich, dass Herr MB nicht einzelne Werke, sondern monatsweise nichts anderes als seine Arbeitsleistung abgerechnet habe.
Die Rechnungen würden auch das Vorbringen in der Beschwerde, Herr MB habe mehrere Auftraggeber gehabt, widerlegen: Die Rechnungen seien nämlich fortlaufend nummeriert und es fehle lediglich die Rechnungsnummer 2012 07; ansonsten sei Herr MB gemäß den Rechnungen vom 1.3.2012 bis zum 30.11.2012 ausschließlich für die B. GmbH tätig gewesen.
Der in der Rechnung 2012 05 festgesetzte Arbeitsbeginn per 1.3.2012 widerspreche überdies den niederschriftlichen Angaben von MB, wonach er seit Ostern für die B. GmbH tätig gewesen sei und Punkt 1 der eidesstattlichen Erklärung vom 16.1.2013, wonach er seit April für die B. GmbH Leistungen erbracht habe. Zudem widerspreche die eidesstattliche Erklärung den schriftlichen Angaben von MB im Hinblick auf die Arbeitsgeräte; im Zuge der Betretung habe er nämlich angegeben, dass ihm der Bagger unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden sei.
Abschließend wurde beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den Bescheid der SGKK vollinhaltlich zu bestätigen.
15. Am 27.10.2015 langte auf Ersuchen des BVwG das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 18.8.2014, Zl. XXXX ein, mit welchem die Beschwerden des Geschäftsführers der B. GmbH gegen zwei Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft S., darunter auch das oben erwähnte Straferkenntnis vom 31.5.2013 wegen Übertretung des ASVG aufgrund der Beschäftigung von MB, als unbegründet abgewiesen wurden; einer durch das Finanzamt S. erhobenen Beschwerde wurde insofern stattgegeben, als die Strafen jeweils auf 2.500 € (anstatt zuvor etwa im Bescheid vom 31.5.2013: 800 €) erhöht wurden. Auf Anfrage gab das Landesverwaltungsgericht Salzburg dem BVwG zudem bekannt, dass gegen diese Entscheidung keine (außerordentliche) Revision bzw. Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof bzw. Verfassungsgerichtshof erhoben wurde.
Die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts erging nach Durchführung zweier mündlicher Verhandlungen, wobei sowohl der Geschäftsführer der B. GmbH, als auch Herr MB als Zeugen befragt wurden. Die deutliche Hinaufsetzung der Strafhöhe begründete das Landesverwaltungsgericht damit, die Erstbehörde habe weder eine "einschlägige Vorbeanstandung" noch den Umstand berücksichtigt, dass der Beschuldigte eine Vielzahl noch nicht getilgter Verwaltungsstrafen aufweise.
Zur Dienstnehmereigenschaft von MB führte das Landesverwaltungsgericht Salzburg begründend in seiner Entscheidung auszugsweise wie folgt aus:
"Im vorliegenden Fall überwiegen eindeutig die Merkmale unselbstständiger Tätigkeit:
Die beiden Personen haben ihre Arbeitstätigkeit auf der Baustelle gemäß ihren eigenen Angaben immer persönlich verrichtet, diese also nicht an andere Personen (Angestellte) weitergegeben.
Eigenes Gerät (bis auf auch im Heimwerkerhaushalt anzutreffendes Kleingerät) oder eigene Materialien wurden bei diesen Tätigkeiten nicht verwendet. Hinsichtlich der Verwendung von größerem Arbeitsgerät wie Bagger, Radlader etc. existieren unterschiedliche Angaben. Bei der Kontrolle auf der Baustelle haben die beiden Personen angegeben, über keine eigenen Betriebsmittel wie Bagger, Radlader oder Traktor zu verfügen, im Bedarfsfall werden diese Maschinen von der Firma B. zur Verfügung gestellt. Dies hat der Beschuldigte in der Verhandlung beim LVwG insofern präzisiert, als er zwar grundsätzlich einen Geräteverleih an diese Personen ausgeschlossen hat, aber eingeräumt hat, dass es im Einzelfall schon einmal vorgekommen sein kann, dass sie sich kurzfristig zB einen Radlader mit bestimmter Schaufel ausgeliehen haben. Diese Angabe aber passt wiederum nicht zur Aussage von Herrn MB beim LVwG, wonach er von der Firma B. für die Ausführung dieser und anderer Arbeiten einen Bagger gemietet und dafür auch Mietentgelt von € 30 pro Stunde bezahlt habe. Völlig unglaubwürdig ist diesbezüglich die Aussage von Herrn K. [Anmerkung des BVwG: einer anderen betretenen Person] beim LVwG, wonach er mit eigenem Bagger auf der besagten Baustelle tätig gewesen sei und nur bei der Kontrolle gerade mit einem Radlader der Firma B. gearbeitet habe, da wie erwähnt aus der Aussage von Herrn K. bei der Finanzpolizeikontrolle sich etwas völlig Anderes ergibt und auch vom Kontrollorgan Ing. H. beim LVwG auf die dezidierte Frage bezüglich eigenem Arbeitsgerät und der diesbezüglichen Verneinung von Herrn K. verwiesen wurde. Herr K. hat nach eigener Aussage das Protokoll seiner Aussage bei dieser Kontrolle durchgelesen und unterschrieben (ebenso wie der Zeuge MB) und auch in Kopie erhalten, beide wollen aber diese angeblichen Unrichtigkeiten damals nicht bemerkt haben. Die Existenz (und Verwendung auf der Baustelle) eines Herrn K. gehörenden Baggers zur Tatzeit ist daher mehr als fraglich, zumal als Beweismittel diesbezüglich auch lediglich eine (mit zwei unterschiedlichen Datumsangaben versehene) "Kaufvereinbarung" zwischen Herrn K. als Verkäufer und einem Käufer betreffend einen (defekten) Minibagger der Marke Takeuchi im Jahr 2013 vorgelegt wurde.
Ebenso verhält es sich bezüglich des Vorliegens eines schriftlichen (Werk)Vertrages. Beide haben auf der Baustelle (also nach Beginn der Arbeiten) angegeben, es existiere kein schriftlicher Vertrag und haben das auch bei den Zeugeneinvernahmen beim LVwG erst korrigiert, als sie mit den in den Verwaltungsstrafakten aufliegenden Verträgen konfrontiert worden sind.
Zu diesen Verträgen ist festzuhalten, dass diese zwar als "Werkvertrag" tituliert sind, als "Werk" jedoch nur folgende Angaben enthalten:
‚BVH Gebirgsresort W. Erdarbeiten
Fertigstellung: Ende August 2012'
bzw
‚BVH Gebirgsresort W. - Hinterfüllung
Fertigstellung bis 31.07.2012'
Ein konkret abgrenzbares Werk ist bei beiden Verträgen somit nicht benannt.
Herr MB hat überdies angegeben, dass er auf dieser Baustelle nicht nur Hinterfüllungen (Verschließen von Hohl- und Leerräumen - das kleine Baulexikon, www.enzyklo.de), sondern auch andere Arbeiten wie Randsteine setzen, Unterplanie für Gehsteig, Humusierung, Kabelvorbereitungen etc. geleistet hat.
Herr K. wiederum hat beim LVwG angegeben, definitiv erst nach Beginn der Erlangung seiner Gewerbeberechtigung per 06.08.2012 Arbeiten auf der Baustelle ausgeführt zu haben und dies unmittelbar nach Unterfertigung des Vertrags mit der Firma XXXX , weshalb das Datum der Werksvertragserrichtung (16.07.2012) nicht stimmen könne.
Die Abrechnung der Tätigkeit ist nach Aussage von Herrn MB durch Zusammenrechnung der geleisteten Arbeitsstunden (Stundenlohnbasis € 22,50) zu einer jeweiligen Monatsrechnung erfolgt. Herr MB hat sich nicht erklären können, wie es im Werkvertrag zur Angabe eines Honorars in Höhe von € 16.900,- kommen konnte, obwohl er laut den im Verwaltungsstrafakt aufliegenden (Teil)Rechnungen exakt diese Gesamtsumme gefordert und offenbar auch ausbezahlt erhalten hat.
Auch Herr K. hat von kalkulierten Stundensätzen gesprochen, die er als Grundlage für die Abrechnung herangezogen hat.
Somit ist dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach von einer Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden und nicht nach einem Erfolg (Werk) auszugehen.
Die beiden Personen hatten zwar keine fixen Arbeitszeitvorgaben, mussten aber in Zusammenarbeit mit den von anderen Firmen entsandten Arbeitern die Tätigkeiten dem Arbeitsablauf nach durchführen (Aussage MB) und hatten daher keine unternehmerische Entscheidungsfreiheit hinsichtlich des Arbeitsablaufes.
Herr MB hatte entgegen den Beschwerdeausführungen des Beschuldigten zur damaligen Zeit auch keine andere (selbstständige oder unselbstständige) Arbeit, er war laut eigener Aussage von Mai bis November 2012 ausschließlich für die Firma B. tätig, auch bezüglich Herrn K. liegen keine anderen Beweisergebnisse vor.
Im vorliegenden Fall ist daher nach der Gesamtbeurteilung der Tätigkeit dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach klar von unselbstständiger Beschäftigung auszugehen."
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Bei einer Kontrolle durch die Finanzpolizei am 5.7.2012 wurde Herr MB als Baggerfahrer auf einem Bagger der B. GmbH für die B. GmbH arbeitend angetroffen, ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.
Im November 2011 hatte MB das freie Gewerbe "Erdbewegungen" angemeldet.
MB verfügte über keinen eigenen Bagger oder sonstige Maschinen, sondern lediglich über Kleinwerkzeug. MB übte seine Tätigkeiten für die B. GmbH zumindest vom 10.4.2012 bis zum 31.10.2012 aus. Bei seiner Betretung gab MB an, der Bagger werde ihm unentgeltlich zur Verfügung gestellt; er führe täglich Stundenaufzeichnungen und erhalte er einen Stundensatz in Höhe von 22,50 € von der B. GmbH. Mit der B. GmbH gebe es nur mündliche Vereinbarungen.
1.2. Vom rechtsfreundlichen Vertreter der B. GmbH und von MB wurde in der gegenständlichen Beschwerde - neben der Rüge, das noch offene Verwaltungsstrafverfahren sei eine "Vorfrage" - im Wesentlichen argumentiert, die Arbeiten seien durch Herrn MB auf Werkvertragsbasis durchgeführt worden, wofür es auch Belege gebe.
1.3. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 18.8.2014, Zl. XXXX , wurden die Beschwerden des Geschäftsführers der B. GmbH gegen zwei Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft S., darunter auch das Straferkenntnis vom 31.5.2013 wegen Übertretung des ASVG aufgrund der Beschäftigung von MB, als unbegründet abgewiesen und wurde einer Beschwerde des Finanzamts S. insofern stattgegeben, als die Strafhöhe hinaufgesetzt wurde. Das Landesverwaltungsgericht kam in seiner Entscheidung zu dem Ergebnis, MB sei sehr wohl in einem Dienstverhältnis bei der B. GmbH gestanden; es könne nicht von einer Werkvertragsbasis ausgegangen werden.
2.1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SGKK sowie durch das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 18.8.2014, Zl. XXXX , dem der identische Sachverhalt - nämlich die Beschäftigung von MB durch die B. GmbH, wie sie anlässlich der Betretung am 5.7.2012 hervorkam - zugrunde liegt. In diesem Erkenntnis sind insbesondere die zeugenschaftlichen Angaben von MB und dem Geschäftsführer der B. GmbH in der Beschwerdeverhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht wiedergegeben.
2.2. Als völlig unstrittig kann die Betretung von MB bei der Durchführung von Baggerarbeiten für die B. GmbH am 5.7.2012 angesehen werden. Sowohl Herr MB, als auch die B. GmbH räumten diesen Umstand ein. Unbeanstandet blieb seitens der Parteien auch die Feststellung der SGKK, dass derartige Tätigkeiten von MB für die B. GmbH (zumindest) vom 10.4.2012 bis zum 31.10.2012 gedauert hätten; so hatte MB der Finanzpolizei gegenüber angegeben, er arbeite seit "Ostern" 2012 für die B. GmbH; der SGKK gegenüber gab er später das Ende seiner Tätigkeit mit November 2012 an; darüber hinaus sehen von der B. GmbH im Beschwerdeverfahren vorgelegte "Rechnungen" und "Werkverträge" bereits Arbeiten ab dem 1.3.2012 bis Ende November 2012 vor. Insofern ist der von der SGKK angenommene Zeitraum 10.4.2012 bis zum 31.10.2012 in unstrittiger Weise jedenfalls umfasst.
Unbestritten blieb auch, dass MB über keine eigenen Maschinen, sondern nur über Kleinwerkzeug verfügte. Dass MB Ende 2011 das freie Gewerbe "Erdbewegungen" angemeldet hatte, geht ebenfalls unstrittig aus dem Akt hervor.
Was im Übrigen das Vorbringen in der Beschwerde anbelangt, sämtliche Tätigkeiten von MB seien auf Werkvertragsbasis erfolgt - wozu (nachträglich in der Beschwerde) entsprechende "Rechnungen" und "Werkverträge" vorgelegt wurden - so sei dazu auf die Ausführungen unten im Rahmen der rechtlichen Beurteilung verwiesen, zumal es diesbezüglich mehr um rechtliche Überlegungen geht.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.
Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.2. Rechtliche Grundlagen im ASVG
3.2.1. § 4 ASVG lautet auszugsweise:
(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...]
[....]
(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
[...]
3.2.3. § 35 ASVG lautet auszugsweise:
(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
[...]
3.3. Einschlägige Rechtsprechung:
Nach der Rechtsprechung des VwGH (vgl. etwa VwGH v. 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH v. 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003;
v. 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; v. 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024).
Nach der Judikatur (OGH 9 ObA 225/91) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt ist. Die Herstellung eines Werkes als eine in sich geschlossene Einheit hat der VwGH bei der Erbringung einzelner manueller Beiträge zu einem Werk nicht angenommen (Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350; zu einer vergleichbaren Tätigkeit siehe auch OGH 9 ObA 54/97z). Ebenso wurde ein Werkvertrag verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (Erkenntnis vom 30. Mai 2001, 98/08/0388).
Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (VwGH v. 13.8.2003, Zl. 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH v. 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188;
v. 20.03.2014, Zl. Ro 2014/08/0044).
3.4. Im konkreten Fall bedeutet dies:
3.4.1. Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass die Tätigkeiten, bei deren Ausübung MB betreten wurde bzw. die er während der verfahrensgegenständlichen Zeit für die B. GmbH ausübte - im konkreten Fall etwa als Baggerfahrer im Bagger der B. GmbH - bereits grundsätzlich auf ein Dienstverhältnis hindeuten. Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, so ist die Behörde nämlich berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 2003, Zl. 98/08/0270).
In diesem Zusammenhang ist insbesondere auszuführen, dass MB in unbestrittener Weise keine eigenen Maschinen, sondern nur Kleinwerkzeug besaß. Während des gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraums führte er persönlich die Arbeiten für die B. GmbH aus; er selbst hatte angegeben, dass kein Vertretungsrecht vereinbart worden war und verfügte MB auch über keinerlei eigene Mitarbeiter. Es wurde ihm zwar keine bestimmte Arbeitszeit vorgegeben, er hatte jedoch seine Tätigkeiten entsprechend der jeweiligen Erfordernisse abzuschließen. Er unterlag der Aufsicht bzw. den Weisungen des Geschäftsführers der B. GmbH bzw. des Poliers.
Hinzu kommt, dass MB vor der Finanzpolizei angegeben hatte, er verrechne der B. GmbH einen Stundensatz in Höhe von 22,50 €, wobei er diesbezüglich monatlich eine Rechnung stelle; auch dies deutet klar auf eine Dienstnehmereigenschaft hin. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass MB auf Nachfragen der SGKK am 27.2.2014 - nachdem seitens der B. GmbH in den Raum gestellt worden war, dass MB lediglich im Rahmen eines Werkvertrages tätig sei - die Frage, wie er seine Preise kalkuliert habe, zunächst gar nicht verstand und nach entsprechenden Erklärungen, dass jeder Unternehmer seine Preise kalkulieren müsse, angab, er habe eigentlich nicht kalkuliert, sondern habe ihm die B. GmbH gesagt, dass etwas um einen bestimmten Preis gemacht werden müsse; auch konnte er beispielsweise nicht angeben, wie hoch in etwa die Treibstoffkosten eines Baggers pro Arbeitstag sind.
3.4.2. Was im Übrigen das nunmehrige Beschwerdevorbringen anbelangt, gegenständlich gäbe es (schriftliche) "Werkverträge" zwischen Herrn MB und der B. GmbH, so fällt zunächst auf, dass einerseits Herr MB selbst vor der Finanzpolizei ausgesagt hatte, es gebe lediglich mündliche Vereinbarungen, und dass andererseits noch im seinerzeitigen Einspruch der B. GmbH vom 17.9.2012 gegen den Beitragszuschlagsbescheid der SGKK vom 23.8.2012 keine Rede von allfälligen Werkverträgen war, sondern lediglich vorgebracht wurde, die Arbeiten würden "nach Angebot in Pauschale" an MB vergeben werden. In dieser Hinsicht kann der SGKK nicht entgegen getreten werden, wenn sie grundsätzlich den Erstaussagen von MB vor der Finanzpolizei mehr Glauben schenkt als den folgenden, wohl überlegten Angaben im Beschwerdeverfahren.
Mit dem Vorbringen hinsichtlich des Vorliegens von Werkverträgen hat sich im Übrigen das Landesverwaltungsgericht Salzburg in seinem Erkenntnis vom 18.8.2014, Zl. XXXX , - nach zeugenschaftlicher Befragung der Beteiligten - ausführlich und nachvollziehbar auseinandergesetzt und kam zum Ergebnis, dass dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach jedenfalls nicht von Werkverträgen gesprochen werden könne. Die B. GmbH und Herr MB haben in ihrer gegenständlichen Beschwerde selbst moniert, dass die SGKK den bekämpften Versicherungspflichtbescheid nicht hätte erlassen dürfen, ohne dass noch eine entsprechende Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts vorliegt, zumal es sich hier um eine Vorfrage handle. Dazu ist seitens des BVwG anzumerken, dass hier zwar entgegen den Ausführungen in der Beschwerde keine rechtlich bindende Vorfrage im Sinne von § 38 AVG vorliegt, allerdings hat die gegenständliche - nunmehr vorliegende - Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts sehr wohl vom BVwG berücksichtigt zu werden.
Konkret führte das Landesverwaltungsgericht durchaus nachvollziehbar etwa wie folgt aus und schließt sich das BVwG diesen Ausführungen an:
"Beide haben auf der Baustelle (also nach Beginn der Arbeiten) angegeben, es existiere kein schriftlicher Vertrag und haben das auch bei den Zeugeneinvernahmen beim LVwG erst korrigiert, als sie mit den in den Verwaltungsstrafakten aufliegenden Verträgen konfrontiert worden sind.
Zu diesen Verträgen ist festzuhalten, dass diese zwar als "Werkvertrag" tituliert sind, als "Werk" jedoch nur folgende Angaben enthalten:
‚BVH Gebirgsresort W. Erdarbeiten
Fertigstellung: Ende August 2012'
bzw
‚BVH Gebirgsresort W. - Hinterfüllung
Fertigstellung bis 31.07.2012'
Ein konkret abgrenzbares Werk ist bei beiden Verträgen somit nicht benannt.
Herr MB hat überdies angegeben, dass er auf dieser Baustelle nicht nur Hinterfüllungen (Verschließen von Hohl- und Leerräumen - das kleine Baulexikon, www.enzyklo.de), sondern auch andere Arbeiten wie Randsteine setzen, Unterplanie für Gehsteig, Humusierung, Kabelvorbereitungen etc. geleistet hat.
...
Die Abrechnung der Tätigkeit ist nach Aussage von Herrn MB durch Zusammenrechnung der geleisteten Arbeitsstunden (Stundenlohnbasis € 22,50) zu einer jeweiligen Monatsrechnung erfolgt. Herr MB hat sich nicht erklären können, wie es im Werkvertrag zur Angabe eines Honorars in Höhe von € 16.900,- kommen konnte, obwohl er laut den im Verwaltungsstrafakt aufliegenden (Teil)Rechnungen exakt diese Gesamtsumme gefordert und offenbar auch ausbezahlt erhalten hat.
...
Somit ist dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach von einer Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden und nicht nach einem Erfolg (Werk) auszugehen."
Letztlich kann somit die "Entstehungsgeschichte" der vorgelegten "Werkverträge" und "Rechnungen" dahingestellt bleiben, da es in rechtlicher Hinsicht jedenfalls auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ankommt, der im gegenständlichen Fall klar dazu führt, dass ein Dienstverhältnis zu bejahen ist.
3.4.3. Zusammengefasst hat die SGKK somit zu Recht ausgesprochen, dass Herr MB im Zeitraum vom 10.4.2012 bis zum 31.10.2012 aufgrund der für die B. GmbH in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll-)versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG unterlag und war die Beschwerde somit spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gem. Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung zum Vorliegen eines - dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach - versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.
Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.
Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art 6 EMRK für Art 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).
Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten ist. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht aufgrund der Aktenlage fest.
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