G311 2014079-1•BVwG G311 2014079-1
G311 2014079-1Bundesverwaltungsgericht10.11.2015
Aufenthalt im Bundesgebiet, Behebung der Entscheidung,<br/>Einzelfallprüfung, familiäre Interessen, Interessenabwägung,<br/>Rückkehrentscheidung, strafrechtliche Verurteilung
G311 2014079-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX,
Staatsangehörigkeit: Serbien, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.10.2014, Zahl XXXX, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen
Verhandlung am 18.06.2015 zu Recht erkannt:
A)
In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm
§ 27 VwGVG idgF aufgehoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX, rechtskräftig am XXXX, Zahl XXXX, erging über den Beschwerdeführer folgender Schuldspruch:
"D. J. ist schuldig, er hat in XXXX
A./ sich in einer Vielzahl von Angriffen in der Zeit von XXXX bis XXXX von seiner Arbeitgeberin, der M. T. GmbH, anvertraute Güter in einem insgesamt EUR 3.000,-- übersteigenden, EUR 50.000,-- jedoch nicht übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten dadurch unrechtsmäßig zu bereichern, zugeeignet, nämlich Euro-Paletten in einem Wert von jeweils zumindest EUR 3,--, indem er diese bei der R. I. AG mit dem von ihm gelenkten LKW der M.T. GmbH mit dem behördlichen Kennzeichen MD. übernahm und vereinbarungswidrig nicht bei der S.L. GmbH ablieferte, sondern an Dritte verkaufte, und zwar:
1. / am XXXX 300 Stück Paletten,
2. / am XXXX 300 Stück Paletten,
3. / am XXXX 500 Stück Paletten,
4. / am XXXX 400 Stück Paletten,
5. / am XXXX 150 Stück Paletten,
6. / am XXXX 475 Stück Paletten,
7. / am XXXX zumindest 50 Stück Paletten,
8. / am XXXX zumindest 45 Stück Paletten,
9. / am XXXX zumindest 68 Stück Paletten,
10. / am XXXX zumindest 40 Stück Paletten,
sowie
B./ am XXXX den Kontrollschein der R. I. AG mit dem Namen J. D. unterschreiben, somit eine falsche Urkunde mit dem Vorsatz hergestellt, dass diese im Rechtsverkehr zum Beweis einer Tatsache, nämlich, dass nicht er der Übernehmer von 400 Stück Paletten war, gebraucht werde.
D. J. hat hiedurch zu A./ das Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 erster Fall StGB und zu B./ das Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB begangen und wird hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 133 Abs 2 StGB zu einer
Freiheitsstrafe von 8 (acht) Monaten
sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.
Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen."
Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX, Zahl XXXX, rechtskräftig am XXXX, erging über den Beschwerdeführer folgender Schuldspruch:
"Sachverhalt: I.P. und D.J. sind schuldig im Sinne der Anklageschrift der StA W.N. mit der Modifikation, dass der Wert der beiden Aluminiumrollen ca. € 44.000,-- beträgt und somit die Wertqualifikation des § 128
Abs 2 StGB entfällt.
I.P. und D.J. sind schuldig, sie haben am XXXX in E. im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter fremde bewegliche Sachen, nämlich zwei Aluminiumrollen im Gesamtwert von ca. € 44.000,-- Verfügungsberechtigten der Firma R. mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie Sachen zu stehlen trachteten, deren Wert € 3.000,-- übersteigt.
Strafbare Handlungen:
Vergehen des versuchten schweren Diebstahls nach §§ 15, 127, 128 Abs 1 Z 4 StGB"
Der Beschwerdeführer wurde zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten (davon 11 Monate bedingt) verurteilt.
Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den Beschwerdeführer gemäß § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt I.); Weiters wurde gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt II.)
Unter Spruchpunkt III. wurde ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat gemäß § 70 Abs. 3 FPG erteilt.
Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Begründend wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer verfüge über einen Aufenthaltstitel und sei seit 11 Jahren durchgehend und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen. Der Beschwerdeführer habe bis zur Schulpflicht (6. Lebensjahr) großteils bei seinen Eltern in Österreich gelebt. Er sei mit 14 Jahren wieder nach Österreich eingewandert. Die Mutter des Beschwerdeführers sei österreichische Staatsangehörige. Da sich der Beschwerdeführer rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, komme § 52 Abs. 5 FPG zur Anwendung.
Das Bundesverwaltungsgericht führte am 18.06.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Beschwerdeführer, sein Rechtsvertreter und die Mutter des Beschwerdeführers als Zeugin teilnahmen.
Der Rechtsvertreter legte einen Dienstzettel des Beschwerdeführers vor, in diesem wird der Beginn des Dienstverhältnisses mit 02.06.2015 festgelegt.
Er führte aus: "Der Beschwerdeführer war schon vor 2003 in Österreich. Er ist mit seinen Eltern, die als Gastarbeiter tätig waren und noch immer sind, nach Österreich gekommen. Er verfügte über einen Aufenthaltstitel, der im Reisepass der Mutter vermerkt war. Ab seinem 6. Lebensjahr hat er in Serbien gelebt und dort seine Schulpflicht erfüllt. Auch in dieser Zeit war er regelmäßig (in allen Ferien) bei seinen Eltern in XXXX. Die Eltern leben in Österreich, ebenso sein 1-jähriges Kind."
Der Beschwerdeführer gab an:
"Meines Wissens nach sind meine Eltern erstmals 1991 nach Österreich gekommen. Wann genau ich nach Österreich gekommen bin, kann ich jetzt nicht sagen, da ich damals noch sehr klein war. Ich habe in Serbien die 8-jährige Grundschule besucht und auch abgeschlossen. In Serbien habe ich keine Berufsausbildung gemacht. In Österreich bin ich XXXX.
Meine Großeltern leben nach wie vor in Serbien. Es besteht hin und wieder telefonischer Kontakt zu meinen Großeltern.
Mit der Mutter meines Kindes bin ich nicht mehr zusammen. Das Kind ist österreichischer Staatsangehöriger, ebenso wie mein Mutter. Mein Vater verfügt über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG"
Ich habe Kontakt zu meinem Kind. Ich wurde im ersten strafrechtlichen Urteil verpflichtet der Geschädigten 6.000 Euro zu zahlen, dieser Verpflichtung bin ich bereits nachgekommen. Mit meiner jetzigen Freundin Jelena bin ich seit ca. 7 Monaten zusammen. Sie ist serbische Staatsangehörige. Sie hat einen Aufenthaltstitel in Österreich."
Die Richterin hält fest, dass der BF, die an ihn gerichteten Fragen, in einfachen Sätzen auf Deutsch beantworten kann.
Die als Zeugin einvernommene Mutter des Beschwerdeführers gibt an:
"Ich bin 1991 nach Österreich gekommen. Ich habe hier gearbeitet. Ich habe hier als XXXX gearbeitet. Ich bin seit 1991 in Österreich. Mein Sohn ist mit mir 1991 mitgekommen. Die Schulpflicht beginnt in Serbien mit 6 Jahren. Mein Sohn ist 1995 nach Serbien zurückgegangen und hat dort die Schule besucht. Er lebte dort bei meinen Schwiegereltern. Sie leben nach wie vor in Serbien. Mein Sohn hat nach wie vor Kontakt zu den Großeltern. Er hat in Serbien die 8-jährige Grundschule gemacht. In den Ferien oder wenn ich mehrere Tage frei hatte, habe ich meinen Sohn immer nach Österreich geholt, manchmal auch an den Wochenenden. Seit 2003 lebt mein Sohn wieder in Österreich, wir haben immer im gemeinsamen Haushalt gelebt.
Mein Sohn hatte auch bei seinem ersten Aufenthalt in Österreich einen Aufenthaltstitel, dieser war in meinem Reisepass. Der Reisepass ist nicht mehr vorhanden.
Die Zahlungsverpflichtungen aus dem ersten Urteil wurden befolgt. Ich habe meinen Sohn bei der Rückzahlung unterstützt."
Über Anfrage des Bundesverwaltungsgerichtes teilte das Amt der XXXX, mit Schreiben vom 11.06.2015 mit, dass der Beschwerdeführer über folgende Aufenthaltstitel verfügte bzw. verfügt.
"Familiengemeinschaft, § 20 Abs. 1 FrG - 05.05.2003 bis 05.05.2004
Familiengemeinschaft, § 20 Abs. 1 FrG - bis 26.04.2005
Familienangehöriger - bis 10.04.2008
Daueraufenthalt - EG - bis unbefristet"
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Feststellungen (Sachverhalt):
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Serbien und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.
Er ist im 1991 im Alter von drei Jahren mit seinen Eltern nach Österreich gekommen. Im Alter von sechs Jahren ist er zu seinen Großeltern nach Serbien gezogen und hat dort die Grundschule besucht. Er lebt seit 2003 wieder in Österreich.
Der Beschwerdeführer verfügte bzw. verfügt über die oben genannten Aufenthaltstitel.
Der Eltern des Beschwerdeführers leben in Österreich. Die Mutter ist österreichische Staatsangehörige, ebenso wie das Kind des Beschwerdeführers. Die Beziehung des Beschwerdeführers zur Kindesmutter ist nicht mehr aufrecht. Die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers lebt in Österreich und verfügt über einen Aufenthaltstitel.
Aufgrund der zitierten strafgerichtlichen Urteile wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die in den genannten Urteilen festgestellten strafbaren Handlungen begangen und je das umschriebene Verhalten gesetzt hat.
Der Beschwerdeführer konnte in der Beschwerdeverhandlung die an ihn gerichteten Fragen in einfachen Sätzen auf Deutsch beantworten.
Der Beschwerdeführer weist beginnend ab 05.04.2007 Beschäftigungszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern mit Unterbrechungen auf.
Zum Verfahrensgang:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:
Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.
Die genannten strafgerichtlichen Urteile sind aktenkundig. Das Bundesverwaltungsgericht holte einen Zentralmelderegister- und Sozialversicherungsdatenauszug ein, ebenso wurde eine Auskunft hinsichtlich der erteilten Aufenthaltstitel beim XXXX eingeholt.
Feststellungen zu seinen persönlichen Verhältnissen gründen auf den eigenen Angaben des Beschwerdeführers und seiner Mutter, die einen äußert zuverlässigen und wahrheitsliebenden Eindruck hinterließ.
Zu Spruchteil A):
Der mit "Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK" betitelte § 55 AsylG lautet:
"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn
1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und
2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.
(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."
§ 57 Abs. 1 AsylG ("Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz") lautet:
"§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zu erteilen:
1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,
2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder
3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist."
Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:
"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich
1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder
2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.
(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn
1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,
2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,
3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder
4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird
und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.
(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn
1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,
1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,
2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,
3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,
4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder
5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.
Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.
(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.
(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.
(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."
Der mit "Einreiseverbot" betitelte § 53 FPG lautet wie folgt:
"§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
(Anm.: Abs. 1a aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)
(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
(5) Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.
(6) Einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht."
Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:
"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn
1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder
2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.
(6) Einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht."
Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt. Die belangte Behörde hat daher unzutreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf § 52 Abs. 1 Z 1 FPG gestützt. Vielmehr war im Gegenstand zu prüfen, ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 5 FPG zulässig ist.
Gemäß § 52 Abs. 5 FPG ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
Zentrale Punkte bei der hinsichtlich des Beschwerdeführers zu erstellenden Gefährdungsprognose sind seine strafgerichtlichen Verurteilungen.
Der Beschwerdeführer hat zunächst in der Zeit von Juli 2012 bis Oktober 2012 Euro-Paletten seines Arbeitgebers nicht an den ordnungsgemäßen Abnehmer übergegeben, sondern sich selbst zugeeignet und an Dritte verkauft, dabei fällt auf, dass der Beschwerdeführer mehrere Angriffe in dem genannten Zeitraum gesetzt hat. Weiters versuchte er am 17.07.2014 mit seinem Mittäter Aluminiumrollen im Wert von ca. Euro 44.000,-- zu stehlen.
Die Verhinderung von Eigentumsdelikten stellt jedenfalls ein Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar, das dargestellte Verhalten des Beschwerdeführers ist diesem Interesse in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergelaufen. In Hinblick auf den Tatzeitpunkt der letzten Straftat ist jedenfalls von einer gegenwärtigen Gefahr auszugehen. Bleibt noch zu beurteilen, ob eine hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gemäß § 52 Abs. 5 FPG vorliegt. Hier ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer eine Mehrzahl von Angriffen auf fremdes Eigentum gesetzt hat. Andererseits hat das Strafgericht bei der ersten Verurteilung mit einer bedingten Freiheitsstrafe das Auslangen gefunden. Auch bei der zweiten Verurteilung wurde der Großteil der Strafe bedingt nachgesehen. In Hinblick auf die Strafzumessung der Strafgerichte ist nach Auffassung des erkennenden Gerichtes eine hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit iSd § 52 Abs. 5 FPG im Gegenstand zum Entscheidungszeitpunkt noch nicht gegeben (vgl auch VwGH 29.02.2012, 2009/21/0074, zur Rechtslage des § 56 FPG idF BGBl. I Nr. 157/2005)
Selbst wenn man das Vorliegen einer hinreichend schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit bejahen würde, ist im Rahmen einer gewichtenden Abwägung zwischen der Schutzwürdigkeit des Privat- und Familienlebens des Beschwerdeführers und dem Interesse an der Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit mit einer Behebung der gegenständlichen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen vorzugehen.
Die Erlassung von Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot steht unter dem Vorbehalt des den 2. Abschnitt des 8. Hauptstückes des FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 bildenden § 61 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011, nunmehr § 9 BFA-VG, ("Schutz des Privat- und Familienlebens"). Die Beurteilung nach § 9 BFA-VG, ob ein Einreiseverbot zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 MRK genannten Ziele dringend geboten ist, verlangt eine abwägende Gegenüberstellung der persönlichen Interessen des Fremden am Verbleib in Österreich mit den öffentlichen Interessen an der Erlassung der fremdenpolizeilichen Maßnahme (vgl VwGH 22.09.2009, 2009/22/0147; 02.10.2012, 2012/21/0044, mwN)
Dem beträchtlichen öffentlichen Interesse an der Verhinderung weiterer Eigentumsdelikte stehen die familiären und privaten Interessen des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer ist 27 Jahre alt und hat zumindest 15 Jahre - damit den überwiegenden Teil seines Lebens - in Österreich verbracht. Er hat trotz seiner Verurteilungen wieder am Arbeitsmarkt Fuß gefasst, weshalb jedenfalls von einer sozialen Integration auszugehen war. Darüber hinaus wohnen seine Eltern hier, die Mutter ist österreichische Staatsangehörige, ebenso wie das Kind des Beschwerdeführers. Seine Lebensgefährtin verfügt über einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet, es liegen daher auch intensive private und in Hinblick auf das Kind mit österreichischer Staatsbürgerschaft familiäre Bindungen zum Bundesgebiet vor (vgl VwGH 12.09.2012, 2011/23/0307).
Aufgrund der dargelegten Umstände des vorliegenden Einzelfalles - wobei hier insbesondere die lange Aufenthaltsdauer im Bundesgebiet und die gesetzten Integrationsschritte hervorzuheben sind - treten die öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung hier in den Hintergrund, zumal der Beschwerdeführer durch seine Tochter auch intensive familiäre Beziehungen zum Bundesgebiet hat. Bei Gesamtbetrachtung der vorliegenden Umstände ist von einem Überwiegen der privaten und familiären Interessen an einem Verbleib im Bundesgebiet auszugehen. Eine aufenthaltsbeendende Maßnahme würde in Anerkennung dieser Umstände eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens bewirken, weswegen spruchgemäß zu entscheiden war.
In Hinblick auf diese Erwägungen war auf die Frage, ob allenfalls eine Aufenthaltsverfestigung gemäß § 9 BFA-VG nicht näher einzugehen.
Abschließend wird der Beschwerdeführer eindringlichst darauf hingewiesen, dass im Falle eines allfälligen zukünftigen Fehlverhaltens auch unter Berücksichtigung der bisherigen Straftaten wiederum die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen in Betracht kommen kann.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133
Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots sowie zur Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK ab, noch fehlt es dazu an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch ist diese Rechtsprechung als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen somit keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen vor.
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