W178 2109264-1•BVwG W178 2109264-1
W178 2109264-1Bundesverwaltungsgericht09.11.2015
Behebung der Entscheidung, Beitragszuschlag
W178 2109264-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER über den Vorlageantrag der Frau XXXX , vertreten durch RA Dr. Constantin COCH, gegen die Beschwerdevorentscheidung der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse (NÖGKK) vom 02.06.2015, Zl. VA/ED 0106/2015, betreffend Beitragszuschlag nach § 113 Abs 1 Z 1 und 2 ASVG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29.09.2015 zu Recht erkannt:
A)
Aufgrund des Vorlageantrages wird der angefochtene Bescheid behoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Aufgrund einer anonymen Anzeige führte die Finanzpolizei bei der Beschwerdeführerin (Bf) am 22.01.2015 abends eine Kontrolle durch.
Aufgrund der Ermittlungsergebnisse der Finanzpolizei hat die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (NöGKK) mit Bescheid vom 02.04.2015 die XXXX als Dienstgeberin zur Zahlung eines Beitragszuschlags in der Höhe von € 1300 verpflichtet.
Zur Begründung wurde angeführt, dass sie es als Dienstgeberin unterlassen habe, den Dienstnehmer XXXX vor Arbeitsantritt anzumelden. Dies sei im Rahmen der am 22.01.2015 erfolgten Betretung durch die Finanzpolizei Team 25 in 3500 Krems, Gewerbeparkstraße 35 festgestellt worden.
2. Gegen diesen Bescheid hat die Bf eine Beschwerde erhoben. Sie bringt darin zur Begründung vor, dass unrichtig sei, dass der Angetroffene von der Bf im Sinne des ASVG beschäftigt worden sei. Zum Zeitpunkt der Nachschau durch die Finanzpolizei habe der Betretene Müll gesammelt und in einen schwarzen Sack gesteckt. Der Angetroffene sei mit einem Angestellten der Beschwerdeführerin, Herrn XXXX befreundet. Der Betroffene habe diesen am selben Abend besucht und auf diesen gewartet. Offenbar aus Langeweile habe er unaufgefordert angefangen, den herumliegenden Müll einzusammeln. Diese Arbeit wurde dem Betroffenen jedoch weder von ihrem Mann noch einem ihrer Angestellten angeschafft, noch wurde der Betroffene von der Beschwerdeführerin bezahlt. Es wurde der Antrag gestellt, die Bf, den Herrn XXXX bzw. Herrn XXXX einzuvernehmen.
Eine verwaltungsrechtliche Verurteilung der Beschwerdeführerin sei bislang nicht erfolgt. Sofern das angerufene Gericht zur Ansicht gelange, der Angetroffene hätte angemeldet werden müssen, werde ersucht, aufgrund der erstmaligen verspäteten Anmeldung den Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf Euro 400,- herabzusetzen und den Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen zu lassen.
3. Die NöGKK hat mit 02.06.2015 eine Beschwerdevorentscheidung erlassen und die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung wurde angeführt, dass Herr XXXX bei der Betretung verschmutzte Arbeitskleidung (blauer Overall, Arbeitsschuhe) getragen habe und seine Hände mit Öl oder Fett verschmiert gewesen seien. Im Zuge der Kontrolle sei Herrn XXXX ein Personenblatt in rumänischer Sprache vorgelegt worden, worauf er angeführt habe, dass er als Lohn für diese Arbeit Euro 20 erhalte. Dem Argument, dass er lediglich ein Freund eines Mitarbeiters und zu Besuch in der Werkstatt gewesen sei, sei entgegenzuhalten, dass er im eigenhändig ausgefüllten Personenblatt, das ihm in rumänischer Sprache vorgelegt worden sei, anführe, dass er Euro 20 als Lohn erhalte. Die von der Bf vorgebrachten Angaben stellten reine Schutzbehauptungen dar, um die Dienstnehmerstellung des Herrn XXXX zu verschleiern. Im konkreten Fall liege bis dato für Herrn XXXX keine Nachmeldung als Dienstnehmer vor, daher seien keine unbedeutenden Folgen im Sinne der Judikatur des VwGH gegeben. Die Vorschreibung des gegenständlichen Beitragszuschlages sei somit dem Grunde und der Höhe nach zu Recht erfolgt. Herr XXXX sei als Dienstnehmer gegen Entgelt für die Beschwerdeführerin tätig gewesen.
4. Gegen diese Beschwerdevorentscheidung brachte die Bf, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Constantin Koch, einen Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht ein.
5. Am 29.09.2015 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Es wurden Herr XXXX , der Ehemann der Bf und im Betrieb beschäftigt, sowie Herr XXXX , ein früherer Dienstnehmer der Bf als Zeugen vernommen. Herrn XXXX konnte die Ladung nicht zugestellt werden; er scheint im Zentralen Melderegister als in Österreich gemeldet auf, hat die Ladung aber nicht behoben. Nach Aussagen in der Verhandlung ist er nach Rumänien zurückgekehrt.
Herr XXXX wies in der Verhandlung u.a. darauf hin, dass der Betrieb ("Garage") ein kleiner sei und man keine zweite oder dritte Arbeitskraft brauche. Herr XXXX und Herr XXXX hätten sich was ausgemacht, um zusammen nach Hause zu fahren. Herr XXXX habe sogar weiter zusammengeräumt als die Finanzpolizei bereits da war. Er habe ihm das Zusammenräumen nicht angeschafft. Seine Arbeitskleidung habe Farbflecken gehabt, weil er bei einem Freund ausgemalt habe. Die Angabe, dass er 20 € bekomme und 20 Stunden arbeite könne, müsste mit seiner früheren Beschäftigung bei der Fa. XXXX zusammenhängen.
Der Zeuge XXXX gab im Wesentlichen an, dass er Herrn XXXX öfters mit nach Hause genommen habe, weil dieser in seiner Richtung (Rehberg bei Krems) gewohnt und keinen Führerschein habe. Dieser habe ihn an diesem Tag angerufen, ob er mit ihm nach Hause fahren könne; er habe geantwortet, dass er in 10-20 Minuten fertig sein werde. Er habe ihn nicht gebeten zu helfen, sondern Herr XXXX habe gesehen, dass er nicht innerhalb von 10-20 Minuten fertig werde und habe geholfen, damit es schneller gehe. Herr XXXX habe Probleme mit dem Ausfüllen der Formulare gehabt, er könne seine Muttersprache schwer lesen. Herr XXXX sei mit Farbe bespritzt gewesen, weil er unter Tags als Maler gearbeitet habe. Die Angabe, dass er " 20 € verdiene und 20 Std - lt. Formular pro Tag, am Donnerstag, arbeite" erkläre er sich so, dass sich Herr XXXX nicht auskenne mit dem Ausfüllen und wenig Bildung habe. Er weist auf den Widerspruch hin, dass er schreibe, er arbeite nicht, er besuche einen Freund und gleichzeitig einen Lohn angebe.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Bf ist Inhaberin eines Betriebes in 3502 Krems- XXXX , mit den Gewerbeberechtigungen für Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhänger, wenn die Summe der höchstzulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt, eingeschränkt auf die Verwendung von 2 Kraftfahrzeuge (vgl. GIS-Ausdruck im Akt des BVwG).
Am Tag der Kontrolle durch die Finanzpolizei, am 22.01.2015 um 20:25 Uhr wurde durch den Ehegatten der Bf und dem damaligen Dienstnehmer, Herrn XXXX als seinen Helfer, ein Auto repariert, Herr XXXX hat auf Herrn XXXX gewartet und dabei Müll in einen Plastiksack gegeben. Herr XXXX trug Arbeitskleidung mit Farbflecken, die davon herrührten, dass er unter Tags als Maler gearbeitet hatte, offensichtlich- lt HVB-Auszug - ohne Anmeldung zur Sozialversicherung. Herr XXXX und Herr XXXX kommen beide aus Rumänien, aus demselben Ort. Herr XXXX wollte mit XXXX nach Hause fahren, sie wohnten beide in Krems, in der gleichen Richtung - vom Betrieb der Bf aus gesehen.
Aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung geht das Gericht davon aus, dass Herr XXXX nicht im Auftrag der Bf bzw. ihres Ehegatten als faktischen Betriebsführer tätig war und sich nur vorübergehend - ohne Entgeltanspruch - nützlich machen wollte.
Der Beschwerdeführerin wurden bis zum Zeitpunkt der gegenständlichen Kontrolle keine Meldepflichtverletzungen nachgewiesen.
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Personen, die arbeitend in einem Betrieb angetroffen werden, als Arbeiter in Arbeitskleidung in diesem Betrieb beschäftigt sind und nicht als Besucher oder Ähnliches. Eine weitwendige Beweisführung ist in der Regel nicht notwendig. Diese Regel ist dann nicht anzuwenden, wenn ungewöhnliche Umstände es glaubhaft scheinen lassen, dass es sich tatsächlich um einen Besucher und nicht um einen Beschäftigten handelt (vgl. Erk. des VwGH vom VwGH 19.02.2014, mwH.). Das ist bei Herrn XXXX der Fall, dies aus folgenden Gründen:
Herr XXXX hat schon im Personen-Erhebungsbogen der Finanzpolizei, den er in rumänischer Sprache vorgelegt bekam, in Rumänisch angegeben, dass er "bei keiner Firma arbeite. Er sei zu einem Freund gekommen". Diesen Passus hat die belangte Behörde bisher nicht in ihre Erwägungen einbezogen, er wurde durch das Gericht übersetzt.
Der Zeitpunkt der Kontrolle war nicht zur "normalen" Arbeitszeit, sondern um 20.25 Uhr abends; um diese Zeit ist es nicht unwahrscheinlich, dass ein Arbeiter einen anderen abholt, um gemeinsam mit dem PKW heimzufahren.
Gleichzeitig wäre es auch nicht sinnvoll, einen Arbeiter zu später Stunde nur wegen Aufräumarbeiten in einer kleinen Werkstatt zu beschäftigen, wobei es nach der Lebenserfahrung unüblich erscheint, dass bei einem einzigen tätigen Facharbeiter, der von einem Helfer unterstützt wird, auch noch eine weitere Hilfsperson in der Werkstatt beschäftigt (und bezahlt wurde)
Das Faktum, erkennbar auf dem Foto der Finanzpolizei, dass Herr XXXX die Tätigkeit nicht beendete, während die Finanzpolizei schon im Betrieb war zeigt, dass jedenfalls er keine Absicht hatte, sich bzw. seine Tätigkeit zu verbergen.
Das Vorbringen des Zeugen XXXX , der Betrieb sei zu klein, um neben dem (früher) Beschäftigten XXXX , der auch nicht in Vollzeit beschäftigt war, einen Hilfsarbeiter zu beschäftigen ist nachvollziehbar und ist auch nach dem Wortlaut der Gewerbeberechtigung (Beschränkung auf 2 KFZ) glaubhaft.
Die Gewebeberechtigung des Betriebes der Bf umfasste keine Reparaturarbeiten an KFZ, sondern Transportdienste. Es ist daher auch nicht anzunehmen, dass man für Hilfstätigkeiten in der Werkstatt einen Arbeiter braucht.
Herr XXXX trug zwar eine Arbeitskleidung, diese war laut Foto und Aussagen aber nicht mit Schmutz aus einer Reparatur-Werkstatt versehen, sondern mit Malerfarbe.
Dass er einen Lohn von Euro 20 erhalte, wobei er auch das Kästchen Donnerstag ankreuzte und die Zahl "20" hineinschrieb, spricht grundsätzlich für die Entgeltlichkeit der Beschäftigung, ergibt für sich allein noch keinen Beweis auf ein Dienstverhältnis, zumal die Angabe nicht eindeutig (was bedeute "20" am Donnerstag) und sie seiner Angabe, er besuche einen Freund widerspricht. Der Tag der Kontrolle, der 22.01.2015 war ein Donnerstag.
Die Erklärung, dass er damit seine frühere Tätigkeit bei der Fa. XXXX meinte, ist zu mindestens nicht auszuschließen; es entspricht den Informationen aus dem Versicherungsdatenauszug, dass er bis 30.12.2014 dort gearbeitet hat.
Herr XXXX und Herr XXXX stammen nach den glaubwürdigen Angaben und lt. ZMR-Auszug aus demselben Dorf ( XXXX ) in Rumänien Es verbindet sie also zumindest eine längere Bekanntschaft. Es stimmt, dass der Wohnort von Herrn XXXX auf dem Weg lag, wenn Herr XXXX vom Gewerbepark (Betrieb der BF) zu seinem Wohnort Rehberg bei Krems fuhr. Das spricht dafür, dass Herr XXXX Herrn XXXX als Mitfahrgelegenheit nutzte.
Der Zeuge XXXX arbeitet nicht mehr für die Bf, seine Aussage erhält daher mehr Beweiskraft, weil er nicht mehr auf die Interessen seiner Dienstgeberin Rücksicht nehmen muss.
Aus all diesen Gründen sind im vorliegenden Fall die Ermittlungsergebnisse, insbesondere die der mündlichen Verhandlung, zusammenschauend so zu würdigen, dass das Vorbringen der Bf und die Aussagen der Zeugen XXXX und XXXX der Wahrheit entsprechen und Herr XXXX tatsächlich - nur - auf Herrn XXXX gewartet hat und keine Beschäftigung für die Bf ausführte und kein Entgelt vereinbart wurde.
Zu A)
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Ein Antrag auf Senatszuständigkeit liegt nicht vor.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.2. Entscheidung in der Sache:
3.2.1. Als Vorfrage ist das Vorliegen der Pflichtversicherung nach dem ASVG zu klären:
Gemäß § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes u. a., wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 33 Abs 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Nach § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 leg.cit. für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a ASVG Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
(1) Den in § 111 Abs 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn
1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder
2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder
3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder
4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.
(2) Im Fall des Abs 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.
(3) - (7) [...]
Im vorliegenden Verfahren ist vor der Entscheidung über die Vorschreibung des Beitragszuschlages somit die Vorfrage des Vorliegens einer gemäß § 33 ASVG meldepflichtigen Beschäftigung zu beurteilen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH 19.02.2014, 2013/08/0267; 21.12.2011, 2010/08/0129; 04.06.2008, 2007/08/0252; 23.02.2005, 2002/08/0220; 27.07.2001, 99/08/0030; 20.11.2002, 2000/08/0021).
Da Herr XXXX nach dem oben dargelegten Sachverhalt keine entgeltliche Tätigkeiten auf Rechnung und Gefahr der Bf in ihrem Betrieb entfaltete und nur als Besucher Handgriffe erledigte, war die Beschäftigung nicht vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung anzumelden und liegt somit keine Meldepflichtverletzung vor.
Die sich im Verfahren zur Vorschreibung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 ASVG stellende Vorfrage des Vorliegens einer gemäß § 33 ASVG meldepflichtigen Beschäftigung ist daher zu verneinen.
Die Vorschreibung des Beitragszuschlages war daher mangels Meldepflichtverletzung aufzuheben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung strittig war. Zur Frage der einfachen manuellen Tätigkeit liegt eine umfangreiche Judikatur vor (vgl VwGH 2013/08/0267; 2010/08/0129; 2007/08/0252; 2002/08/0220; 99/08/0030; 2000/08/0021).
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