L510 2005849-1•BVwG L510 2005849-1
L510 2005849-1Bundesverwaltungsgericht06.11.2015
Dienstgebereigenschaft, Dienstvertrag, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung, Werkvertrag
L510 2005849-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch RAe Dr. Gernot Murko, Mag. Christian Bauer, Mag. Gerlinde Murko, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 02.12.2013, GZ: XXXX , zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Mit Bescheid vom 27.10.2009, GZ: XXXX , schrieb die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "GKK") der beschwerdeführenden Partei (folgend kurz "bP"), XXXX , aufgrund der Meldepflichtverletzung gem. § 113 (2) iVm § 113 (1) Z 1 ASVG einen Beitragszuschlag in der Höhe von € 2.800,-- vor.
Begründend wurde dargelegt, dass anlässlich einer Kontrolle am 13.05.2009 durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes nach den Bestimmungen des AVG festgestellt worden sei, dass die bP als Dienstgeberin hinsichtlich der Beschäftigung der angeführten Personen ( XXXX ) gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iSd § 33 (1) ASVG verstoßen habe.
Diesem Bescheid lag eine Anzeige des Finanzamtes vom 09.06.2009 zu Grunde, wonach bei einer am 13.05.2009 um 08:10 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem AuslBG und dem ASVG auf der Baustelle " XXXX , die vier oben genannten deutschen Staatsbürger beim Umstellen des Baustellenzaunes angetroffen worden seien.
Im Zuge dieser Kontrolle sei mit dem Partieführer, Herrn XXXX , eine Niederschrift verfasst worden, welche auch von den übrigen Beschäftigten unterzeichnet worden sei. Im Wesentlichen sei angegeben worden, dass sie gemeinsam auf der Baustelle die Trockenbauarbeiten der Wände und Decken, den Abriss der alten Gipskartonwände, sowie Reinigungsarbeiten durchführen würden. Auftragnehmer sei sein Sohn XXXX . Den Auftrag habe er von der Firma XXXX erhalten. Alle Arbeiten würden gemeinsam im Verbund durchgeführt werden. Niemand von ihnen errichte ein eigenes Werk. Die Arbeiten würden nach Absprache vom Bauleiter von XXXX , Herrn XXXX , vorgegeben werden. Am Ende würden die geleisteten Arbeiten von diesem dann abgenommen werden. Das Arbeitsmaterial wie Gipskartonplatten, Spachtelmasse, Befestigungsprofile, Kleinmaterial etc. würden von XXXX gestellt werden. Die Abrechnung und Bezahlung der geleisteten Arbeiten erfolge nach Stunden. Der Stundensatz betrage zwischen € 18,- und € 20,- die Stunde. Die Arbeitszeit sei von Mo - Fr von 07:00 - ca. 18.00 Uhr und am Sa von 07:00 - ca. 16:00 Uhr.
2. Gegen diesen Bescheid wurde durch die Vertretung der bP mit Schreiben vom 24.11.2009 Einspruch [nunmehr Beschwerde] erhoben.
Im Wesentlichen wurde dargelegt, dass die bP mit der XXXX , welche ihren Sitz in Deutschland, XXXX , habe, einen Werkvertrag betreffen die Ausführungen der Arbeiten für das Bauvorhaben " XXXX , abgeschlossen habe. Die Herren XXXX würden über eigene Gewerbebescheinigungen verfügen und demnach eigenständige Subunternehmer der XXXX sein.
3. Mit Vorlagebericht der GKK vom 12.02.2010 wurde der Verwaltungsakt der Landeshauptfrau von Salzburg vorgelegt.
Im Wesentlichen verwies die GKK auf die Angaben in der niederschriftlichen Einvernahme, weshalb von einem abhängigen Dienstverhältnis der genannten Personen zur bP auszugehen sei. Die vier Herren seien an die Weisungen der bP gebunden und würden lediglich ihre Arbeitskraft schulden. Von einer selbständigen Tätigkeit könne hier keine Rede sein. Auch eine Zuordnung der Arbeitskräfte zur XXXX sei nicht nachvollziehbar.
4. Mit Bescheid der Landeshauptfrau von Salzburg vom 09.08.2010, Zahl: 20305-V/14.701/4-2010, wurde das anhängige Rechtsmittelverfahren gegen den Bescheid der GKK vom 27.10.2009 bis zur rechtskräftigen Abklärung der Versicherungspflicht der Herren
XXXX , sowie einhergehend der Stellung der bP als deren Dienstgeberin, ausgesetzt.
5. Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 16.08.2011 erfolgte im Verfahren die Vorlage der UVS Berufungsbescheide v. 27.06.2011, wonach nicht davon ausgegangen wurde, dass die bP Dienstgeber der vier deutschen Staatsbürger gewesen ist.
6. Mit im Spruch angeführten Bescheid vom 02.12.2013 hat die GKK festgestellt, dass XXXX im Zeitraum 05.05.2009 bis 13.05.2009 aufgrund der für die bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeit der Pflicht(Voll)-versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlegen seien.
Verwiesen wurde auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11, 33, 35 Abs. 1, 41a, 43, 44, 49, 410 und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AlVG.
Zum Sachverhalt führte die GKK im Wesentlichen aus, dass die bP zum Schein die deutsche Firma XXXX , vertreten durch XXXX , am 29.04.2009 beauftragt habe, Trockenbau-, Abriss- und Reinigungsarbeiten auf der Baustelle " XXXX " zum Pauschalpreis von EUR 33.800,00 exklusive USt auszuführen. Dem Pauschalangebot sei ein Stundensatz von EUR 22,00 zu Grunde gelegen. Bei Zahlungen binnen 14 Tagen seien 3% Skonto gewährt worden. Die Dienstnehmer verrechneten für ihre Dienstleistung EUR 18,00 EUR 20,00 pro Stunde. Die Kosten für Anfahrt und Unterkunft trugen sie selbst und seien im Stundensatz einkalkuliert gewesen. Die Dienstnehmer verfügten ihrerseits über Gewerbeberechtigungen. XXXX und XXXX jeweils vom XXXX , XXXX vom XXXX und XXXX vom XXXX .
Die Dienstnehmer hätten im Zeitraum 05.05.2009 bis zumindest 13.05.2009 im Team Trockenbauarbeiten ausgeführt und ihre Dienstleistung persönlich erbracht; eine generelle Vertretungsmöglichkeit sei nicht vorgesehen gewesen. Sie hätten nach Plan und Weisung von XXXX , Bauleiter der Dienstgeberin, gearbeitet. XXXX hätte die Arbeiten direkt mit den Dienstnehmern besprochen und kontrolliert.
Nicht hätte festgestellt werden können, dass Besprechungen über Art und Umfang der Arbeiten oder allfällige Beanstandungen mit der XXXX , stattgefunden habe, oder dass dieser gegenüber der Dienstgeberin tatsächlich gewährleistungspflichtig gewesen sei. XXXX sei bis zum Betretungstag nicht auf der Baustelle gewesen. Gemäß dem Firmenverzeichnis und Firmenstempel verfüge XXXX lediglich über eine Mobilnummer.
Das Baumaterial sei von der Dienstgeberin bereitgestellt worden. Die Arbeitszeit sei von der Dienstgeberin von Montag bis Freitag von 07:00h Uhr bis 18:00 Uhr und am Samstag von 07.00 bis 16.00h vorgegeben gewesen.
Beweiswürdigend wurde auf den Feststellungen der ermittelnden Organe der Finanzpolizei im Zuge der Betretung, insbesondere der Niederschrift, dem Einspruch samt Beilagen, der Stellungnahme der Dienstgeberin, sowie dem Akt des UVS Kärnten verwiesen.
Aus dem festgestellten Sachverhalt gehe hervor, dass der vermeintliche Sub- Auftragnehmer XXXX mit einem Stundenlohn von EUR 22,00 kalkulierte, wovon abzüglich Skonto nur mehr EUR 21,34 verblieben seien. Die Dienstnehmer geben an, dass sie ihrerseits einen Stundenlohn von EUR 18,00 bis EUR 20,00 verrechnen würden. Bereits auf Grund dieser Kalkulation sei davon auszugehen, dass die Firma XXXX wirtschaftlich keine Unternehmensstruktur aufrechterhalten könne. Abgesehen davon verfüge sie lediglich über eine Mobilnummer.
Für die Beurteilung der Frage, ob ein Dienstverhältnis vorgelegen sei, sei der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgebend.
Das Vorbringen der Dienstgeberin im Verfahren vor dem UVS Kärnten widerspreche hinsichtlich der tatsächlichen Umstände zur persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit der Dienstnehmer, deren niederschriftlichen Einvernahme am Betretungstag, sowie den Angaben der Finanzpolizei. Für die Salzburger Gebietskrankenkasse bestehe kein Grund an den Angaben der Dienstnehmer anlässlich der Betretung zu zweifeln. Ebenso wenig Zweifel bestehe an den Ermittlungsergebnissen der Finanzpolizei, deren Mitarbeiter besonders geschult seien und die ihre Fragen mit Bedacht stellen würden. Die Behauptungen der Dienstgeberin, es habe keine festen Arbeitszeiten gegeben, XXXX sei täglich vor Ort gewesen und habe dieser das Arbeitsmaterial gestellt und die Haftung übernommen, erscheine dagegen weniger glaubhaft, weil den Angaben der Dienstnehmer weder im Einspruch noch in der Mitteilung widersprochen worden seien. Erst im Verfahren vor dem UVS sei der Sachverhalt anders dargestellt worden.
Rechtlich wurde unter Zugrundelegung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, dass kein Unternehmerrisiko bestehe, welches sich insbesondere durch die selbständige Beeinflussung der Höhe der Einnahmen oder der Ausgaben durch eigene Geschäftseinteilung bemerkbar mache. XXXX hätten die geleisteten Arbeitsstunden vollständig abrechnen können. Reise- und Unterbringungskosten seien im Stundensatz einkalkuliert gewesen.
XXXX hätten sich zu einem bestimmten zeitraumbezogenen Arbeitsumfang verpflichtet, bestimmte Arbeiten an einer bestimmten Baustelle durchzuführen. Es sei daher sowohl die Art und der Umfang der Tätigkeit, als auch der Arbeitszeitraum von der XXXX vorbestimmt gewesen. Sie wären daher dem persönlichen Weisungsrecht der Gesellschaft, vertreten durch den Bauleiter XXXX , unterstellt gewesen.
Die Dienstnehmer hätten anlässlich ihrer Einvernahme klar gestellt, kein Werk zu errichten. Es handle sich gegenständlich um keine im Vertrag genau konkretisierte und individualisierte Leistung, um kein abgrenzbares und gewährleistungstaugliches Zielschuldverhältnis; es habe keine erfolgsbezogene Entlohnung sondern eine Entlohnung nach Stunden stattgefunden. Die Innehabung eines Gewerbescheins schließe die Dienstnehmer nicht per se von der Pflichtversicherung nach ASVG aus.
Für die Dienstgebereigenschaft kommt es nicht nur darauf an, wer letztlich aus den im Betrieb getätigten Geschäften (nach den hierfür in Betracht kommenden Regeln des Privatrechtes) unmittelbar berechtigt und verpflichtet werde, sondern überdies darauf, dass der in Betracht kommenden Person, wenn schon nicht das Recht zur Geschäftsführung, so doch eine so weitreichende Einflussmöglichkeit auf die Betriebsführung zukommen müsse, dass ihr die Erfüllung der dem Dienstgeber nach dem ASVG auferlegten Verpflichtungen in Bezug auf das an das Beschäftigungsverhältnis anknüpfende Versicherungsverhältnis und Leistungsverhältnis entweder selbst oder durch dritte Personen möglich sei (VwGH 10.12.1986, 83/08/0200; VwGH 22.05.1990, 89/08/0016; VwGH 3.07.2002, 99/08/0173).
Nicht entscheidend für die Dienstgebereigenschaft einer aus der Betriebsführung unmittelbar berechtigten und verpflichteten Person sei es, ob sie den Betrieb selbst oder durch dritte Personen (Organe, Bevollmächtigte, Beauftragte, Familienangehörige, Dienstnehmer, usw.) führe, wenn ihr nur (auch) im Falle der Betriebsführung durch dritte Personen (weiterhin) zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung zustehe. An der Dienstgebereigenschaft der Person, die das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar treffe, ändere es ferner nichts, wenn sie den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen habe oder ihn an Stelle des Entgelts ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter verweise (VwGH 25.01.1994, 92/08/0264) oder dadurch, dass ein (mit ihrem Wissen und Willen den Betrieb führender) Dritter bei einzelnen betrieblichen Geschäften, so auch bei der Indienstnahme und Beschäftigung einer Person im Betrieb und für den Betrieb, einschließlich Weisungserteilung und tatsächlicher Entgeltzahlung als "Mittelsperson", nach außen hin im eigenen Namen auftrete; dabei komme es nicht darauf an, dass die Indienstnahme "ohne Wissen" oder gar "gegen den Willen" des Dienstgebers erfolgt sei (VwGH 17.12.1991, 90/08/0222; VwGH 21.09.1993, 92/08/0248).
Vor diesem rechtlichen Hintergrund würde das Vorbringen der Dienstgeberin, die Dienstnehmer seien ihr nicht zuzurechnen voraussetzen, dass ihre Gesellschaft, auf deren Baustelle die Dienstnehmer beschäftigt waren, auf Rechnung und Gefahr der XXXX geführt worden sei. Ein Baustellenbetrieb der XXXX im Sinne der obigen Ausführungen sei den Feststellungen jedoch nicht zu entnehmen. Als ein Betrieb iSd § 35 Abs. 1 ASVG komme gegenständlich der Betrieb der Dienstgeberin in Betracht, welche den " XXXX " auf ihre Rechnung und Gefahr leite und durchführe. Dieser Betrieb werde zweifellos nicht auf Rechnung und Gefahr der XXXX geführt. Aus der Ausübung von einzelnen Funktionen, wie der Aufnahme und der Entlassung von Arbeitnehmern bzw. die Beauftragung von "Subunternehmern", der Ausbezahlung der Stundenlöhne und dgl. könne für sich allein nicht auf die Dienstgebereigenschaft geschlossen werden (vgl. VwGH 12.11.1991,89/08/0262).
Überdies sei das Arbeitsmaterial (Gipskartonplatten, Spachtelmasse, Befestigungsprofile und Kleinmaterial) von der Dienstgeberin bereitgestellt worden. Obwohl es für die (abschließende) Beantwortung der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt werde, nicht ausreiche festzustellen, wem das Eigentum an den Betriebsmitteln, mit deren Hilfe der Betrieb geführt werde, zukomme, so sei dennoch das Eigentum entsprechend dem Gegenstand der Betriebsführung schon nach sachenrechtlichen Grundsätzen die primär ausschlaggebende rechtliche Gegebenheit für die Zurechnung von Rechten und Pflichten aus der Betriebsführung (VwGH 02.04.2008, 2007/08/0296).
Für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei gemäß § 539a Abs. 1 ASVG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Die Behörde komme bei Würdigung aller Umstände des gegenständlichen Falles zu dem Ergebnis, dass Dienstgeber nur die XXXX und nicht die XXXX , sei.
7. Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 03.02.2014 wurde nach erfolgter Verbesserung fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid der GKK vom 02.12.2013 erhoben.
Es wurde nach Darlegung des Verfahrensganges ausgeführt, dass die GKK in nicht nachvollziehbarer Weise von ihrer Dienstgebereigenschaft ausgehe.
Zwischen der Firma XXXX und den ihr (zu Unrecht) vermeintlich zugeordneten Dienstnehmern würden im Innenverhältnis rechtsgültige Sub- Subunternehmeraufträge vorliegen, diese datieren jeweils mit 03.05.2009.
Zur rechtlichen Qualifikation ihres Werkvertrages vom 29.04.2009 werde ausgeführt, dass dieser im Sinne der §§ 1151 und 1165 ff ABGB einen Werkvertrag darstelle. Der Auftragnehmer ( XXXX ) habe sich durch Abschluss dieses Vertrages ihr gegenüber dazu verpflichtet, die Trockenbauarbeiten hinsichtlich des Bauvorhabens " XXXX " gegen eine Pauschalauftragssumme von € 33.800,00 zuzüglich USt zu übernehmen, sodass aus zivilrechtlicher Sicht die für den wirksamen Abschluss eines Werkvertrages vorausgesetzten essentialia negotii vorgelegen haben.
Nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis komme lediglich derjenige, der das unternehmerische Risiko trage und organisatorisch nicht in das Unternehmen seines Vertragspartners eingegliedert sei, als Werkvertragsnehmer in Betracht, was gegenständlich definitiv der Fall sei. Gemäß § 1165 ABGB sei es die Pflicht des Unternehmers, das Werk entweder persönlich (bei expliziter vertraglicher Ausgestaltung) oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen. Sei der Unternehmer, wie im vorliegenden Fall, nicht zur persönlichen Ausführung des Werkes verpflichtet, stehe ihm die Heranziehung von Dritten, insbesondere auch weitere Subunternehmer, grundsätzlich frei und komme diese Vorgehensweise speziell im Baugewerbe in der Praxis zur ständigen Anwendung.
Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs sei in der Regel immer dann ein Werkvertragsverhältnis anzunehmen, wenn - wie gegenständlich - ein Auftragnehmer sich bei seiner Arbeitsleistung vertreten lassen könne und das Bestimmungsrecht darüber nicht dem Auftraggeber zustehe, sondern im Belieben des Auftragnehmers liege (VwGH 92/13/0149; 97/14/0167 uvm.). Es sei allein in der Sphäre und Entscheidungsgewalt des XXXX als Inhaber der XXXX gelegen gewesen, sich weiterer (Sub)Unternehmer zu bedienen.
Im Gegensatz zum Arbeitsverhältnis handle es sich beim Werkvertrag um ein sogenanntes "Zielschuldverhältnis", was schon von vorne herein bedeute, dass das Vertragsverhältnis auf die Herbeiführung einer bereits bei Vertragsabschluss konkretisierten Leistung abgestellt worden sei und dass das Vertragsverhältnis durch Erfüllung der Leistung bzw. Herbeiführung des geschuldeten Erfolges
Es wurde diesbezüglich auf die Aussagen des XXXX und XXXX vom 16.12.2010 vor dem UVS verwiesen.
In sozialversicherungsrechtlicher Sicht würden Werkvertragsleistungen nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des AÜG oder des ASVG fallen. Die hier tätig gewesenen Sub- bzw. Sub-Subunternehmer auf Werkvertragsbasis würden nicht zum Personenkreis gehören, für welche das AÜG und das ASVG Anwendung finde. Sie sei demzufolge zu keinem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, die ausführenden Subunternehmer der XXXX zur Sozialversicherung anzumelden.
Laut zitierten Berufungsbescheiden des UVS habe das öffentlich durchgeführte, mündliche Beweisverfahren für den erkennenden Verwaltungssenat ergeben, dass sie die vier deutschen Staatsangehörigen nicht im Sinne des ASVG beschäftigt habe. Entgegen den Feststellungen der belangten Behörde erkannte der UVS in seinen Feststellungen auf Grundlage seiner Beweisergebnisse nach in öffentlicher mündlicher Verhandlung durchgeführtem Beweisverfahren unter anderem, dass XXXX selbst auf der Baustelle mitgearbeitet habe, jeden Tag vor Ort gewesen sei und jeden Tag die Personen eingeteilt habe, zumal eine Pauschale ausgemacht gewesen sei. Eine fixe Arbeitszeit habe es nicht gegeben, jedoch einen Endtermin, der vom Auftraggeber vorgegeben gewesen sei. Das Material sei von der XXXX gekommen, das Kleinwerkzeug hätten die jeweiligen Personen selbst gehabt. Die Haftung im Nachhinein gegenüber ihr habe die XXXX getragen. XXXX und XXXX hätten Einzelunternehmen gehabt und in Deutschland ihre Steuern selbst geleistet. Es handle sich um deutsche Staatsbürger. Bauleiter vor Ort sei ihr XXXX (Seite 8 des zitierten UVS-Bescheides) gewesen.
Eben solche Feststellungen und rechtliche Ausführungen seien in den zitierten Bescheiden des UVS enthalten. Vernommen worden sei ihr Geschäftsführer XXXX und XXXX als Beschuldigte, sowie XXXX , XXXX und XXXX als Zeugen und hätten genannte Zeugen wahrheitserinnert unter Hinweis auf die Folgen einer falschen Zeugenaussage den Sachverhalt, wie in den bezughabenden Protokollen ersichtlich, wahrheitsgetreu dargetan. Genannte Protokolle über die öffentliche mündliche Berufungsverhandlung sowie die bezughabenden Berufungsbescheide des UVS für Kärnten, je vom 27.06.2011, würden gemeinsam mit gegenständlicher Beschwerde unter einem zur Vorlage gebracht.
Ungeachtet der (zumindest fragwürdigen) Rechtsprechung des VwGH, wonach für die belangte Behörde grundsätzlich keine Bindungswirkung hinsichtlich der bereits als Vorfrage im Verwaltungsstrafverfahren gelösten Beurteilung der Pflichtversicherung bestehe (u.a. VwGH 2008/08/0040), gehe sie davon aus, dass gegenständliches Ermittlungsverfahren der belangten Behörde mangels unmittelbarere Vernehmung ihrer Geschäftsführer oder anderer von ihr namhaft gemachter Zeugen als auch mangels öffentlicher mündlicher Verhandlung hinter den schon bisher im Bereich der Verwaltungsstrafverfahren gewährleisteten Verfahrensrechten wie jener eines Verfahrens vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten zurück bleibe.
Einer aufgrund reinen Aktenverfahrens (ohne eigene beweisschöpfende Tätigkeit) entstandenen Behördenentscheidung könne bei richtiger Betrachtung nicht dasselbe Gewicht beigemessen werden, wie dem Spruch einer von unabhängigen, weisungsfreien richterähnlichen Amtsträgern aufgrund im Rahmen öffentlicher mündlicher Verhandlung nach eigener Überzeugung gewonnener Beweisergebnisse und darauf fußend getroffener Sachverhaltsfeststellungen.
Die belangte Behörde habe sich im bekämpften Bescheid mit den Beweisergebnissen der ihr bekannten (parallelen) Verwaltungsstrafverfahren überhaupt nicht auseinandergesetzt. Sie liefere keinerlei plausible Begründung, weshalb den einhelligen Angaben ihrer Geschäftsführer XXXX , sowie der vernommenen Zeugen XXXX nicht, hingegen den niederschriftlichen Angaben des XXXX anlässlich der KIAB-Kontrolle, welcher sich die übrigen tätigen Unternehmer zumindest durch Unterfertigung des Schriftstücks anschlossen (eigene Vernehmungen dieser Personen seien nicht erfolgt), zu folgen sei.
Der Bescheid stütze sich auf eine überschlagsmäßige wirtschaftsfremde "Gewinnberechnung" und Details wie den Umstand, dass ihr Vertragspartner, XXXX , "lediglich" über eine mobile Rufnummer (wohl seitens der belangten Behörde gemeint - keine "Festnetznummer") verfüge.
Dass die deutschen Unternehmer jeweils über eigene Gewerbeberechtigungen verfügten und ihre Steuerleistung im Land ihres Firmensitzes entrichteten, blieb offenbar ohne weitere Beachtung durch die Behörde.
In rechtlicher Hinsicht sei unter Verweis auf VwGH 2002/08/0165 auszuführen, dass aufgrund der im relevanten Zeitpunkt in Kraft stehenden nationalen österreichischen Rechtslage bei fehlender Betriebsstätte im Inland die Melde- und Beitragspflicht immer nur dem Dienstnehmer obliege. Nach Art. 13 Abs. 2 lit. a der VO (EWG) Nr. 1408/71 ist Österreich als Beschäftigungsstaat zwar für die Anwendung seiner sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften zuständig, anders als bei einem inländischen Dienstgeber obliegt die Melde- und Beitragspflicht aber eben nicht dem Dienstgeber, sondern dem Dienstnehmer (vgl. Popen [ASVG und APG-Sozialversicherungshandbuch Teil l44 Rz 11 zu § 35 ASVG).
Abgesehen davon, dass die tätigen Unternehmer nicht als Dienstnehmer zu qualifizieren sind, konnte uns bereits aus den angeführten rechtlichen Erwägungen unter keinen Umständen Dienstgebereigenschaft zukommen.
8. Mit Schreiben der GKK vom 12.02.2014 wurde eine Beschwerdevorlage eingebracht.
Im Wesentlichen wurde dargelegt, dass die GKK Einsicht in die Entscheidung des zuständigen UVS genommen habe. Es gelte der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Die GKK habe die Beweise anders als der UVS gewürdigt. Die Erstaussage habe die Vermutung für sich, dass sie der Wahrheit am nächsten komme.
Seitens der GKK wurden in ihrem Schreiben Widersprüchlichkeiten zu den Niederschriften vom 13.05.2009 im Verhältnis zu den Aussagen vor dem UVS in einer Übersicht tabellarisch dargestellt.
Es fehle an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes. Zudem könne bei einfachen manuellen Tätigkeiten in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden. Das Dienstverhältnis werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Dienstnehmer über einen Gewerbeschein verfüge. Bescheinigungen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften (Formular E 101) seien nicht vorgelegt worden. Alle Sub-Subunternehmer hätten die Möglichkeit gehabt, sich zu entsenden. Dieser Umstand indiziere zweifellos ein Beschäftigungsverhältnis zwischen den Arbeitern und der bP.
Die durch die bP zitierte Entscheidung des VwGH, Zl. 2002/08/0165, basiere auf einem anderen Sachverhalt, nämlich dass eine Gesellschaft mit Sitz in Lichtenstein Bauarbeiter auf einer Baustelle in Österreich beschäftigte, also entsendete. Dies sei jedoch gegenständlich nicht der Fall, die Arbeiter hätten Dienstleistungen direkt für die bP erbracht. Im Übrigen sei das einschlägige Formular E 101 nicht vorgelegt worden.
9. Am 26.03.2014 lange der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG) ein.
10. Mit Schreiben des BVwG vom 29.07.2015 wurde der bP Parteiengehör zu den Ausführungen der GKK in ihrer Beschwerdevorlage mit der Möglichkeit der Stellungnahme gewährt.
Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 20.08.2015 wurde eine Stellungnahme abgegeben.
Im Wesentlichen wurde auf die bisherigen Ausführungen verwiesen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
XXXX waren im Zeitraum 05.05.2009 bis 13.05.2009 aufgrund ihrer Tätigkeiten bei der angeführten Baustelle Dienstnehmer der XXXX und unterlagen aufgrund der für diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeiten der Vollversicherungspflicht in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung.
Während dieser Beschäftigungen waren XXXX nicht entsprechend als Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsverfahrensaktes der GKK, aus welchem sich der maßgebliche Sachverhalt zweifelsfrei ergib.
Das BVwG stützt sich beweiswürdigend u. a. auf die Ermittlungsergebnisse des UVS, welche im Akt enthalten sind und in den zitierten Erkenntnissen wiedergegeben werden.
Der UVS hat dabei u. a. auch die Herren XXXX und XXXX als Zeugen einvernommen, weshalb es keiner nochmaligen Einvernahme im gegenständlichen Verfahren bedarf und die Aussagen dieser Zeugen auch als ausreichend repräsentativ in Bezug auf die sonst noch im Verfahren involvierten Personen anzusehen sind. Auf Grund der im Verwaltungsverfahren herrschenden Maxime der Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 46 AVG), war es dem BVwG nicht verwehrt, die Ermittlungsergebnisse des UVS zur Beurteilung heranzuziehen.
Unstreitig wurde von der bP keine Anmeldung zur Sozialversicherung gem. § 33 ASVG beim zuständigen Krankenversicherungsträger getätigt.
Strittig war im gegenständlichen Fall, ob die vier genannten Personen zu den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen Dienstnehmer der bP iSd § 4 Abs. 2 ASVG waren, oder ob die bP auf Werkvertragsbasis die XXXX einsetzte, für welche wiederum die vier genannten Personen auf Werkvertragsbasis als Sub- bzw. Sub-Subunternehmer tätig waren. Diesbezüglich liegen dem Verfahren unterschiedliche Beweise zugrunde.
Einerseits beinhaltet der Verwaltungsverfahrensakt eine am 13.05.2009 im Zuge einer Kontrolle nach dem AuslBG und ASVG mit Herrn XXXX aufgenommene Niederschrift. Die Angaben des XXXX wurden auch von den Personen XXXX und XXXX durch deren Unterschrift am Ende der mit XXXX aufgenommenen Niederschrift bestätigt.
Im Wesentlichen führte Herr XXXX in dieser Niederschrift aus, dass er selbständig tätig sei und den Auftrag betreffend des Umbaus " XXXX " von seinem Sohn, XXXX , erhalten habe. Dieser habe den Auftrag von der XXXX erhalten. Der Auftrag beinhalte Trockenbauarbeiten von Decken und Wänden. Den Auftrag würden sie gemeinsam durchführen, das seien XXXX , XXXX und XXXX . Jeder habe eine Einzelfirma, niemand habe Angestellte. Sie würden alle zusammen im Verbund arbeiten. Ein eigenes Werk errichte niemand. Die Trockenbauarbeiten hätten sie gemeinsam hier am 05.05.2009 begonnen. Die Arbeitszeit sei von 07:00 bis ca. 18:00 Uhr und am Samstag von 07:00 Uhr bis ca. 16:00 Uhr. Sie würden nach Plan arbeiten, ihre Arbeit würde besprochen werden mit Herrn XXXX , er sei der Bauleiter der XXXX . Er gebe die Arbeit nach Absprache vor. Nach Beendigung der Arbeiten werde das Werk von Herrn XXXX abgenommen, die Bezahlung erfolge nach Stunden, wofür jeder von ihnen eine Rechnung schreibe. Jeder verrechne zwischen € 18,-- und 20,--. Das Arbeitsmaterial (Gipskartonplatten, Spachtelmasse, Befestigungsprofile, Kleinmaterial etc.) werde von der XXXX gestellt. Dieser Auftrag sei das zweite XXXX für die XXXX . Wie der Auftrag zustande gekommen sei wisse der Sohn, XXXX . XXXX sei derzeit nicht auf der Baustelle, er komme erst nächste Woche. Der Auftrag werde noch 4 - 5 Wochen dauern. Die Anfahrt und das Zimmer würden sie selbst bezahlen, die Kosten seien im Stundensatz berücksichtigt. Die Hauptaufgabe sei der Trockenbau, sie würden auch Abrissarbeiten (alte Gipskartonwände) und allgemein anfallende Arbeiten (Reinigung) durchführen.
Andererseits erfolgten vor dem UVS im Zuge einer mündlichen Verhandlung zeugenschaftliche Einvernahmen der Herren XXXX und XXXX
.
Hr. XXXX gab im Wesentlichen zu Protokoll, dass er Subunternehmer von XXXX gewesen sei. Er habe ein Einzelunternehmen, welches nur aus ihm bestehe. Er leiste seine Steuern in Deutschland selbst. Er arbeite für mehrere Firmen, habe auch als er in Salzburg gearbeitet habe, davor und danach für andere Firmen gearbeitet. Er habe mit XXXX einen Subunternehmervertrag abgeschlossen. Details könne er nicht angeben, er habe den Vertrag nicht mit. XXXX habe sich an ihn gewandt, er habe ihm die Quadratmeter mitgeteilt und habe er ihm einen Fixpreis genannt. Material sei von XXXX gestellt worden. Er habe auch keine Stunden geschrieben. Ich habe einen Endtermin für die Fertigstellung gehabt. Die Grundspachtelarbeiten habe er auf der Baustelle alleine durchgeführt. Er habe mit niemandem Hand in Hand gearbeitet. Die XXXX kenne er deshalb, weil Werbung vor dem Haus gewesen sei. Ich glaube nicht, dass er auch ein T-Shirt der XXXX angehabt habe. Die Spachtelarbeiten seien ziemlich schmutzig.
Über Vorhalt der Angaben im Zuge der Amtshandlung führte der Zeuge aus, dass sie sich die Arbeitszeit selbst eingeteilt hätten. Er fahre selbst, er habe eine Tochter und wenn er weg müsse, fahre er weg. Die Unterkunft in Salzburg habe XXXX bezahlt. Er sei am Wochenende und manchmal unter der Woche nach Hause gefahren. Er habe mit Herrn XXXX eine Pauschale ausgemacht, auf Befragen des Beamten im Zuge der Amtshandlung hätten sie ungefähr einen Stundensatz errechnet. Seine Arbeiten seien durch XXXX kontrolliert worden. Er habe sie angeschaut und wenn es nicht gepasst habe, sei es sofort ausgebessert worden.
Herr XXXX gab im Wesentlichen zu Protokoll, dass seine Firma bei der Baustelle " XXXX " in Salzburg im Auftrag der XXXX tätig gewesen sei. Der Auftrag umfasste Trockenbau- und Abbrucharbeiten. Er habe einen Vertrag diesbezüglich mit der XXXX geschlossen. Er sei vor Ort mit seinem Vater XXXX , mit XXXX und XXXX tätig gewesen. Mit XXXX habe er einen Vertrag gemacht und habe dann dieser wiederum von sich aus Steve König mitgebracht, mit dem er wiederum einen Vertrag gemacht habe. Mit seinem Vater habe er auch einen Subunternehmervertrag gemacht. Er habe selbst auch mitgearbeitet. Jeder habe für sich gearbeitet. Wie es genau geteilt gewesen sei, könne er jetzt nicht mehr genau sagen. Er habe eingeteilt, wer etwas mache. Sie hätten nicht zusammengearbeitet. Er sei jeden Tag vor Ort gewesen und habe jeden Tag eingeteilt. Er habe mit allen eine Pauschale ausgemacht. Trockenbauarbeiten sind normalerweise keine qualifizierten Arbeiten, man brauche keinen Meistertitel. Sie hätten ca. am Tag 9 Std. gearbeitet. Eine fixe Arbeitszeit habe es nicht gegeben. Wenn jemand später begonnen habe, habe er später begonnen. Einen Endtermin habe es gegeben, der sei vom Auftraggeber vorgegeben gewesen. Er habe selten ein XXXX T-Shirt getragen.
Stundenaufzeichnungen habe es nicht gegeben. Ich habe die Qualität der Arbeit der anderen drei kontrolliert. Das Material sei von seiner Firma gekommen. Das Kleinwerkzeug, das man für den Trockenbau benötige, hätten die jeweiligen Personen selbst gehabt. Die Haftung im Nachhinein gegenüber der XXXX habe er getragen. Er habe damals keine Dienstnehmer gehabt. Glaublich hätte es damals 2 Privatfahrzeuge gegeben und sie hätten Fahrgemeinschaften gebildet um Kosten zu sparen.
Fest steht gegenständlich, dass die Angaben in der Niederschrift zum Kontrollzeitpunkt gegenüber den vor dem UVS getätigten Angaben der vernommen Zeugen in wegweisenden Punkten voneinander abweichen. Zur Beweiskraft der einzelnen vorliegenden Beweisergebnisse ist festzustellen, dass der zeugenschaftlichen Aussage vor dem UVS jedenfalls volle Beweiskraft zukommt. Ebenso kommt der am 13.05.2009 im Zuge einer Kontrolle nach dem AuslBG und ASVG mit Herrn XXXX aufgenommene Niederschrift volle Beweiskraft zu. Bezüglich der Bestätigung der Angaben des XXXX durch die Personen XXXX und XXXX durch deren Unterschrift am Ende der mit XXXX aufgenommenen Niederschrift ist festzustellen, dass, auch wenn mit diesen Personen keine eigenen Niederschriften aufgenommen wurden, diese Unterschriften dennoch zumindest den (einfachen) Beweis dafür liefern, dass diese Personen die Richtigkeit der Angaben des XXXX in dessen Niederschrift bestätigten.
Entsprechend der Judikatur des VwGH muss die Beweiswürdigung den Denkgesetzen entsprechen. Demzufolge hat auch die Erstaussage die Vermutung für sich, dass sie der Wahrheit am nächsten kommt.
Im gegenständlichen Fall tätigten zum Zeitpunkt der Kontrolle alle vier auf der Baustelle arbeitend angetroffenen Personen völlig übereinstimmende Sachverhaltsdarstellungen. Festzustellen ist zudem, dass sich diese Angaben auch plausibel darstellen, während bestimmte Angaben im Zuge der UVS Verhandlung weniger plausibel erscheinen. Beispielsweise führte der Zeuge D. an, dass er die Grundspachtelarbeiten alleine ausgeführt habe. Aus der Niederschrift ergibt sich, dass sämtliche Personen gemeinsam gearbeitet hätten. Die Arbeiten hätten den Trockenbau, Abrissarbeiten und Reinigungsarbeiten betroffen. Bedenkt man nun, dass alle Personen mit denselben Arbeiten betraut waren, so wäre es lebensfremd, wenn jede Person für sich alleine Grundspachtelarbeiten bzw. andere Arbeiten durchgeführt hätte, ohne sich an den anderen Personen zu orientieren, sich mit diesen abzusprechen und somit im weiteren Sinn gesehen zusammen zu arbeiten, weshalb dies für die Glaubwürdigkeit der niederschriftlichen Arbeiten spricht. Auch widersprechen die Angaben des Zeugen D. vor dem UVS insofern seinen ursprünglichen Angaben am Ort der Kontrolle, als er vor dem UVS ausführte, dass er die bP nur deshalb kenne, weil Werbung vor dem Haus gelegen sei. Im Zuge der Kontrolle bestätigte er jedoch durch seine Unterschrift u. a., dass der Auftrag ursprünglich durch die bP erteilt wurde, weshalb sie ihm jedenfalls auch von da her bekannt gewesen sein musste.
Verstärkt wird diese Ansicht auch dadurch, dass der Zeuge XXXX vor dem UVS ausführte, dass er jeden Tag anwesend gewesen sei und jeden Tag eingeteilt habe. Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurde dagegen einhellig dargelegt, dass XXXX derzeit nicht anwesend sei, sondern erst nächste Woche komme, wobei der Tag der Kontrolle ein Mittwoch war und somit von einer längeren Abwesenheit des Herrn XXXX ausgegangen werden muss. Zudem ergibt sich aus der Anzeige der Finanzpolizei, dass nur die vier befragten Personen anwesend waren und Herr XXXX somit auch tatsächlich nicht bei auf der Baustelle präsent war, wodurch jedenfalls feststeht, dass seine Angaben als Zeuge nicht der Richtigkeit entsprechen können.
Zu einem anderen Ergebnis können auch die vor dem UVS im verbunden geführten Verfahren getätigten Angaben des dort als Beschuldigten einvernommenen XXXX , Geschäftsführer der bP, und des Zeugen XXXX , Mitarbeiter der bP, nicht führen, welche im Wesentlichen nur zu Protokoll gaben, dass die XXXX für die bP auf Werkvertragsbasis tätig gewesen sei.
Insgesamt ist aufgrund der angeführten Fakten für den gegenständliche Fall somit festzustellen, dass die Erstangaben der Personen XXXX und XXXX als wahr erachtet werden und somit die in der Niederschrift getätigten Angaben dem Verfahren zu Grunde gelegt werden.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
[....]
§ 10 ASVG
(1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Für das Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, ohne daß dem Ausgeschiedenen ein Ruhegenuß und seinen Hinterbliebenen ein Versorgungsgenuß aus dem Dienstverhältnis zusteht, gilt hinsichtlich des Beginnes der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Bestimmung des § 11 Abs. 5 entsprechend.
[....]
§ 11 ASVG
(1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
[....]
§ 33 ASVG
(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
[...]
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
§ 35 ASVG
(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
[...]
§ 42 ASVG
(1) Auf Anfrage des Versicherungsträgers haben
2. Personen, die Geld- bzw. Sachbezüge gemäß § 49 Abs. 1 und 2 leisten oder geleistet haben, unabhängig davon, ob der Empfänger als Dienstnehmer tätig war oder nicht,
3. sonstige meldepflichtige Personen und Stellen (§ 36),
4. im Fall einer Bevollmächtigung nach § 35 Abs. 3 oder § 36 Abs. 2 auch die Bevollmächtigten, längstens binnen 14 Tagen wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen. Weiters haben sie den gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie sonstigen Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind. Die Versicherungsträger sind überdies ermächtigt, den Dienstgebern alle Informationen über die bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer zu erteilen, soweit die Dienstgeber diese Informationen für die Erfüllung der Verpflichtungen benötigen, die ihnen in sozialversicherungs- und arbeitsrechtlicher Hinsicht aus dem Beschäftigungsverhältnis der bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer erwachsen.
(2) [....]
(3) Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht aus, so ist der Versicherungsträger berechtigt, diese Umstände aufgrund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen. Der Versicherungsträger kann insbesondere die Höhe von Trinkgeldern, wenn solche in gleichartigen oder ähnlichen Betrieben üblich sind, anhand von Schätzwerten ermitteln.
(4) [....]
§ 539a ASVG
(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
§ 1 AlVG
(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
(...)
soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
[....]
2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:
2.1. Seitens der GKK wird argumentiert, dass es sich bei den Personen XXXX zum verfahrensgegenständlichen Zeitraum um Dienstnehmer der bP iSd § 4 Abs. 2 ASVG gehandelt habe. Die GKK verweist dabei auf die Feststellungen der Finanzpolizei zum Kontrollzeitpunkt und auf die zum Zeitpunkt der Kontrolle verfasste Niederschrift mit Herrn XXXX , sowie auf die Bestätigung der Angaben der Niederschrift durch die Personen XXXX .
Von der bP wird vertreten, dass sie mit der XXXX , mit Firmensitz in XXXX , einen Werkvertrag betreffend die Ausführungen von Bauarbeiten beim Bauvorhaben " XXXX " abgeschlossen habe, wobei der bezughabende Werkvertrag vom 29.04.2009 bei der GKK in Vorlage gebracht wurde. Aus diesem geht eine Pauschalauftragssumme von € 33.800,-- zuzüglich USt hervor. Die XXXX sei als Subunternehmer für sie tätig gewesen. Die Personen XXXX seien ihrerseits wiederum selbständige Subunternehmer der XXXX gewesen. Als Beweis dafür wurden die deutschen Gewerbebescheinigungen dieser Personen vorgelegt.
Seitens der XXXX , wurde ebenfalls auf den mit der bP abgeschlossenen Werkvertrag verwiesen. Zudem habe er mit XXXX einen Vertrag gemacht, welcher wiederum von sich aus XXXX mitgebracht habe. Mit seinem Vater, XXXX , habe er auch einen Subunternehmervertrag gemacht. Die XXXX habe damals keine Dienstnehmer gehabt. Vorgelegt wurden Verträge jeweils vom 03.05.2009 seitens der XXXX hinsichtlich der Beauftragung von XXXX und XXXX , sowie ein Vertrag der XXXX , vom 03.05.2009 mit XXXX (Auftraggeber XXXX , Subunternehmer XXXX , und Auftragnehmer XXXX ).
2.2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grundsätzlich auch, wer nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH v. 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH v. 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003;
v. 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; v. 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024).
Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (VwGH v. 13.8.2003, Zl. 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH v. 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188;
v. 20.03.2014, Zl. Ro 2014/08/0044).
Wie in der Beweiswürdigung erörtert wurde, sind gegenständlich die Angaben der Herren XXXX dem Verfahren zu Grunde zu legen.
Demnach bestand deren Leistung darin, den Trockenbau von Decken und Wänden auszuführen, sie führten auch Abrissarbeiten und Reinigungsarbeiten durch. Den Auftrag führten sie gemeinsam durch. Die Arbeit wurde mit Herrn XXXX , Bauleiter der bP, besprochen. Dieser gab die Arbeit nach Absprache vor. Die Bezahlung erfolgte nach Stunden, in der Höhe von € 18,-- bis € 20,--. Das Arbeitsmaterial (Gipskartonplatten, Spachtelmasse, Befestigungsprofile, Kleinmaterial etc.) werde von der bP gestellt. Der Auftrag würde noch 4 - 5 Wochen dauern.
Bei einem Werkvertrag handelt es sich um ein Zielschuldverhältnis. Das heißt, dass nach Erbringung des "Werkes" das Vertragsverhältnis idR endet. Hier bestand jedoch die Vereinbarung vielmehr darin, regelmäßig wiederkehrende Arbeiten am Bau in Form von Trockenbau-, Abriss- und Reinigungsarbeiten durchzuführen. Es steht damit die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft für eine wiederholte, fortlaufende Tätigkeit im Vordergrund und nicht die Erbringung eines in sich geschlossenen Werkes, was gegen ein Zielschuldverhältnis und damit gegen das Vorliegen von Werkverträgen spricht.
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH v. 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).
2.4. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die Erkenntnisse v. 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und v. 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH v. 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (VwGH v. 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).
Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032).
Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2009/08/0135).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen ( VwGH v. 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).
Im Verfahren kam nicht hervor und wurde auch nicht behauptet, dass sich die Personen XXXX vertreten ließen bzw. sie die Möglichkeit dazu gehabt hätten. Jedenfalls wurde derartiges in der Praxis nicht gelebt.
Ein generelles und nach Gutdünken vertraglich geregeltes bzw. gelebtes Vertretungsrecht lag somit nicht vor und spricht dies für eine persönliche Abhängigkeit und damit für einen Dienstvertrag und gegen das Vorliegen von Werkverträgen.
2.5. Die Personen XXXX legten dar, dass ihre Arbeitszeit mit 07:00 bis 18:00 Uhr und am Samstag mit 07:00 bis 16:00 Uhr festgelegt ist.
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass sie den konkreten Beginn ihrer Arbeitszeit in einem gewissen engen Rahmen selbst bestimmten konnten, ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen, dass ihnen der zeitliche Rahmen doch derart vorgegeben gewesen ist, dass sie keinesfalls völlig frei über ihre Arbeitszeit disponieren konnten. Sie hatten somit jedenfalls ihre Arbeitszeit an den Bedürfnissen der Dienstgeberin zu orientieren gehabt.
2.6. Der Arbeitsort ergab sich im konkreten Fall aus der Natur der Sache und war durch den Ort der Baustelle festgelegt.
2.7. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft dar (VwGH 19.1.1999, 96/08/0350).
Das Verhalten des Beschäftigten findet seinen sinnfälligen Ausdruck als arbeitsbezogenes Verhalten in der Art und Weise der zu verrichtenden Tätigkeit, also in der Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsabfolge. Gegenständlich wurden die Arbeiten mit dem Bauleiter der bP, Hr. XXXX , besprochen, sodass sich der Gestaltungsspielraum - wenn überhaupt - in einem sehr engen Rahmen gehalten hat.
XXXX unterlagen insofern den Anweisungen des Hr. XXXX , als dieser die Arbeit nach Absprache vorgegeben hat. Somit war der bP, gegenständlich durch den Bauleiter Hr. Hr. XXXX , eine Überprüfung der vier Personen jederzeit möglich.
Konkrete Weisungen im Einzelnen erübrigten sich, weil die vier Personen von sich aus wussten, wie sie sich im Betrieb der bP zu verhalten hatten bzw. das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten ("stille Autorität" des Arbeitgebers; VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252) zum Ausdruck kam. Selbst bei einfach qualifizierten Tätigkeiten besteht in der Regel ein gewisser fachlich eigenständiger Entscheidungsbereich des Arbeitenden. Für den gegenständlichen Beschwerdefall bedeutet dies aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, dass eine faktische Kontrollunterworfenheit festgestellt werden kann. Die genannten Personen waren in einer Weise in die betriebliche Organisation der bP eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden konnten.
2.8. Wirtschaftliche Abhängigkeit
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179).
Wie von den Personen XXXX ausgeführt, wurde das Arbeitsmaterial (Gipskartonplatten, Spachtelmasse, Befestigungsprofile, Kleinmaterial etc.) von der bP gestellt. An der wirtschaftlichen Abhängigkeit bestehen somit keine Zweifel.
Die Personen XXXX wurden nach Stunden bezahlt, womit der Entgeltbegriff jedenfalls erfüllt ist. Jeder von ihnen schrieb eine Rechnung und verrechnete zwischen € 18,-- und € 20,-- für die Stunde. Selbst der Umstand einer leistungsbezogenen Entlohnung spricht für und nicht gegen die Dienstnehmereigenschaft. Auch im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG kann es zu einer leistungsbezogenen Entlohnung kommen (VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179). Am Charakter von Zahlungen als Entgelt würde es auch nichts ändern, wenn dieses zur Gänze faktisch unmittelbar durch Dritte geleistet würde (VwGH v. 9.10.2006, Zl. 2005/09/0086).
2.10. Eine andere Feststellung ergibt sich gegenständliche auch nicht aus der Tatsache, dass die Personen XXXX im Besitz von deutschen Gewerbebescheinigungen sind. Diesbezüglich ist festzustellen, dass es keineswegs ausgeschlossen ist, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über eine Gewerbeberechtigung verfügt (VwGH v. 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322). Die Innehabung einer Gewerbeberechtigung hindert nicht die Einbeziehung des Beschäftigten in das ASVG, wenn er tatsächlich unselbständig tätig wird. Der Gewerbeberechtigung allein drückt nur die Berechtigung aus, eine solche selbständige Tätigkeit auszuüben, bedeutet aber nicht, dass der Gewerbeinhaber unabhängig von der tatsächlichen Gestaltung der Tätigkeit eine selbständige Tätigkeit ausübt (VwGH v. 03.11.2004, Zl. 2001/18/0129), weshalb diese Berechtigungen daher gegenständlich vor dem Hintergrund der erfolgten Feststellungen nicht geeignet sind zu dokumentieren, dass die Herren XXXX für die bP selbständig tätig waren.
Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber iSd Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (VwGH 19.10.2011,2008/08/0030). Ein "Beschäftigungsverhältnis" iSd § 35 ASVG wird durch den "Einstellungsakt" (das ist die Aufnahme der Beschäftigung) begründet und bleibt so lange aufrecht, als ein übereinstimmender Wille vorliegt, dass (abhängige) Dienste entgeltlich geleistet und diese entgegengenommen werden.
Für die Frage der Dienstnehmereigenschaft der Beschäftigten zu einem bestimmten Dienstgeber kommt es daher gegenständliche darauf an, ob die Baustelle auf denen die Beschäftigten gearbeitet haben auf Rechnung und Gefahr der bP oder auf Rechnung und Gefahr der Fa XXXX geführt worden ist.
Die Dienstnehmer XXXX arbeiteten auf der Baustelle " XXXX " und erhielten ihre Anweisungen für ihre Arbeit von Herrn XXXX , dem Bauleiter der bP. Sie bekamen ihre Anweisungen somit von der bP. Die bP stellte auch das Arbeitsmaterial und wurde die Arbeit von Herrn XXXX kontrolliert und abgenommen. Bei der XXXX handelte es sich nach eigenen Angaben um ein Einzelunternehmen. XXXX war nicht auf der Baustelle anwesend, erteilte keine Anweisungen an die Dienstnehmer und stellte kein Arbeitsmaterial. Es kam im Verfahren auch nicht hervor, dass Besprechungen über Art und Umfang der Arbeit bzw. allfällige Beanstandungen über die XXXX erfolgten.
Vor dem Hintergrund der bereits getätigten Ausführungen ist somit feststellen, dass die Baustelle " XXXX " auf Rechnung und Gefahr der bP geleitet und durchgeführt wurde. Ein Baustellenbetrieb der XXXX im Sinne der obigen Ausführungen ist den Feststellungen nicht zu entnehmen.
Zudem wurden durch die bP keine sonstigen Beweismittel vorgelegt, aus welchen ableitbar wäre, dass sie zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt nicht Dienstgeberin der Personen XXXX gewesen ist.
4. Im Ergebnis ergibt sich hier bei einer Gesamtbetrachtung unter Zugrundelegung der wahren Verhältnisse, dass die Personen XXXX als Dienstnehmer der bP tätig waren und sämtliche im Verfahren vorgelegten Werkverträge folgerichtig nur zum Schein abgeschlossen wurden. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet. Es überwogen bei der Prüfung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit. Die Personen XXXX wurden im verfahrensgegenständlichen Zeitraum somit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt von der bP beschäftigt und waren daher als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 1 u. 2 ASVG zu betrachten.
Dadurch wurde gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG auch die Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung begründet. (VwGH v. 13.8.2003, Zl. 99/08/0174).
5. Hinsichtlich des Antrages der Vertretung der bP auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus advokatorischer Vorsicht dahingehend, dass in der (zunächst) unrichtigen Einbezahlung der Eingabegebühr gem. BVwG-EGebV ein wie immer gearteter Formmangel gelegen sein sollte, welcher der Rechtzeitigkeit der Einbringung der Bescheidbeschwerde entgegenstehe, wird festgestellt, dass die gegenständliche Beschwerde rechtzeitig eingebracht wurde und dem Eventualantrag somit nicht entsprochen werden musste.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. Auch wurden die Beweisergebnisse der erfolgten UVS Verhandlung in die Beweiswürdigung miteinbezogen. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen und wurde damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) Rechnung getragen.
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