W141 2115150-1•BVwG W141 2115150-1
W141 2115150-1Bundesverwaltungsgericht05.11.2015
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W141 2115150-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter
Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservices, Landesstelle XXXX vom 17.09.2015, VN XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3, § 14 Abs. 1 und 2 und § 25 Abs. 12 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1.1. Die Beschwerdeführerin hat am 17.11.2014 bei der belangten Behörde einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt. Darüber hinaus auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung. Der Antrag langte bei der belangten Behörde am 26.11.2014 ein.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
1.2. Im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde von der belangten Behörde ein medizinisches Sachverständigengutachten nach der Einschätzungsverordnung mittels persönlicher Untersuchung eingeholt.
In diesem Gutachten vom 22.07.2015 von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, wird Folgendes festgehalten:
"Anamnese:
Vorgutachten 05/2011: Entzündliche Darmerkrankung - Colitis ulcerosa - 40 v.H..
Die damals durchgeführte Remicadeinfusionen wurde mittlerweile abgesetzt, da sich unter der Therapie unerklärliche Gelenks- und Ganzkörperschmerzen eingestellt haben. Mittlerweile lautet diesbezüglich die Diagnose: Fibromyalgiesyndrom, eine orale Therapie wurde begonnen.
Derzeitige Beschwerden: Bezüglich der Colitis wird eine strenge Diät eingehalten. Sie meidet Fleisch, Süßes, Scharfes, Fettes. Die Stuhlfrequenz: 3 - 4x/Tag, kein Schleim, kein Blut, in der Nacht muss sie nur selten aufs WC.
Es kann jedoch jederzeit passieren, dass sie einen plötzlichen Stuhldrang verspürt, dann muss sie unmittelbar eine Toilette aufsuchen.
Die Beschwerdesymptomatik des Fibromyalgiesyndroms beschreibt sie wie einen starken, permanenten Muskelkater, es fühlt sich an, als würde permanent an der Haut und den Weichteilen gezogen werden. Die orale Therapie hilft nicht gegen die Schmerzen, sie kann jedoch deutlich besser schlafen.
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel: Saroten 10 mg 1x1, Gastroloc 20 mg 1x1, Imodium 2 mg bei Bedarf, Imurek 3x1, Ferretab bei Bedarf, Parkemed 500 mg bei Bedarf.
XXXX
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): Colitis ulcerosa Fibromyalgiesyndrom.
Untersuchungsbefund: Allgemeinzustand: Gut. Ernährungszustand: Gut.
Größe: 163,00 cm. Gewicht: 76,00 kg.
Klinischer Status - Fachstatus:
Caput: Sichtbare Häute und Schleimhäute gut durchblutet, Bulbusmotorik seitengleich, beidseits prompte Pupillenreaktion.
Wirbelsäule: im Lot, kein Schulter- oder Beckenschiefstand, kein Klopfschmerz, physiologischer Krümmungsverlauf. Unauffälliger
Bewegungsumfang in allen Segmenten. Obere, untere Extremitäten:
sämtliche Gelenke werden altersentsprechend endlagig frei, schmerzlos bewegt, MER seitengleich prompt, periphere DMS in Ordnung. Kniegelenksvalgus beidseits von 10°, keine Beinlängendifferenz, Lasegue beidseits negativ, im Bereich beider Schienbeinköpfe streckseitig bland abgeheilte Narben nach
Knieachsenkorrektur vor vielen Jahren. Thorax: symmetrisch,
Herzaktion rein, rhythmisch, Pulmo beidseits VA. Abdomen: weich, auf Thoraxniveau, kein Druckschmerz, keine Abwehrspannung.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Sie kommt alleine, selbstständig gehend zur Untersuchung, trägt normales Schuhwerk ohne Einlagenversorgung. Das Barfußgangbild unauffällig, sicher, keine Abrollstörung. Zehenspitzenstand, Fersenstand, Einbeinstand, Kniebeuge, Nacken- und Schürzengriff sowie das An- und Auskleiden im Stehen möglich.
Status Psychicus: Unauffällig.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
1
Colitis ulcerosa Oberer Rahmensatz, da orale Dauertherapie, erhöhter Stuhlfrequenz, keine Blut- oder Schleimbeimengun, guter Allgemeinzustand.
20 v.H.
2
Fibromyalgiesyndrom Orale Dauertherapie, da nicht opioidhaltige medikamentöse Dauertherapie. Keine Bewegungsbeeinträchtigung.
20 v.H.
Gesamtgrad der Behinderung
20 v.H.
Begründung:
Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da keine maßgebliche wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt.
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Leiden 1 (ehemals 1) wird nach Reduktion der Therapie, Stabilisierung der Stuhlfrequenz und -konsistenz und gutem Allgemeinzustand um 2 Stufen reduziert, Leiden 2 wird ergänzt.
Der Gesamtgrad der Behinderung reduziert sich um 2 Stufen.
Es liegt ein Dauerzustand vor."
2. Mit Bescheid vom 17.09.2015 wies die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den §§ 2 und 14 Abs. 1 und 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 in der jeweils geltenden Fassung, ab.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass im Ermittlungsverfahren eine ärztliche Begutachtung zur Feststellung des Grades der Behinderung durchgeführt wurde. Nach diesem Gutachten betrage der Grad der Behinderung 20 v.H..
3. Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin am 22.09.2015, eingelangt bei der belangten Behörde am 29.09.2015, fristgerecht Beschwerde eingebracht.
Die Beschwerdeführerin führt aus, dass die angeführte Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung laut Bescheid "Reduktion der Therapie, Stabilisierung des Stuhlverhaltens" für sie nicht nachvollziehbar sei. Sie müsse täglich Medikamente (Immurek, Gastroloc - jeden Tag, Immodium und Ferretab - bei Bedarf) nehmen, um ihre Colitis ulcerosa halbwegs im Griff zu haben und ihre Ernährung sehr anpassen.
Die Einstellung der Infusionstherapie erfolgte nur aus dem Grund, dass sie rheumaähnliche Beschwerden habe, aber nicht weil die Colitis ulcerosa geheilt sei. Die Beschwerden in Bezug auf die Colitis ulcerosa seien auch nicht immer gleich. Wenn sie eine gute Woche habe (die hatte sie z.B. beim Untersuchungstermin im Juli) dann sei der Stuhlgang vermindert
(3 - 4 x Tag). Derzeit habe sie wieder teilweise Blut im Stuhl und der Stuhlgang variiere zwischen 4 - 10x/Tag. Eine Untersuchung im Landesklinikum (Darmspiegelung) stehe an.
Außerdem sei darauf hingewiesen, dass die Colitis ulcerosa nicht nur eine körperliche Erkrankung sei, sondern dies auch psychische Auswirkungen auf ihren ganzen Alltag habe. Sie meide Fahrten mit öffentlichen Verkehrsmitteln, Besuch von Kaufhäuser; nur wenn ein WC vorhanden sei, seltene Ausflüge mit dem Bus usw..
Nach einem Ärztemarathon (Internist, Orthopäde, Hausarzt, Rheumaambulanz, Neurologin) sei nun die Ursache für ihre ständigen Muskel- und Gelenksbeschwerden gefunden. Fibromyalgie-Syndrom. Für diese Diagnose gebe es leider auch keine Medikamente, um die Symptome zu lindern. Sie habe Antidepressiva und Schmerzmittel verschrieben bekommen. (Saroten und Parkemed). Diese Beschwerden habe sie ständig (Tag und Nacht!!). An guten Tagen könne sie halbwegs durchschlafen, an schlechten Tagen werde sie munter, weil die Schmerzen unerträglich seien und sie könne dann stundenlang nicht einschlafen. Kurzfristig habe ihr der Kuraufenthalt in XXXX 2015 geholfen, aber leider nur kurzfristig. Seit einigen Wochen seien die Schmerzen wieder so stark, wie vor der Kur. Die ständigen Schmerzen (Tag und Nacht) würden eine große psychische Belastung für sie darstellen.
Sie ersuche die Feststellung des Grades der Behinderung nochmals zu überprüfen und ihre Beschwerde positiv (den Grad der Behinderung zumindest gleich zu lassen mit 40 % oder anzuheben) zu behandeln.
Mittels Beschwerdevorlage vom 01.10.2015, eingelangt am 02.10.2015, wurde die eingebrachte Beschwerde und der gegenständliche Akt dem BVwG zur Verwendung vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.
1.1. Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.
Die Beschwerdeführerin ist in der Lage, eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 20 v.H..
1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 26.11.2014 bei der belangten Behörde eingelangt.
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorliegenden Staatsbürgerschaftsnachweis Zahl XXXX vom 21.07.1995 und dem eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung mit Stichtag 20.10.2015.
Zu 1.2.) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).
Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das zitierte, seitens der belangten Behörde in Auftrag gegebene ärztliche Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf der Aktenlage und den im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Aus dem Sachverständigengutachten von Dr. XXXX vom 22.07.2015 geht hervor, dass folgende Gesundheitsschädigungen bei der persönlichen Untersuchung berücksichtigt wurden: Colitis ulcerosa (Lfd. Nr. 1) sowie Fibromyalgiesyndrom (Lfd. Nr. 2).
Zu Leiden 1 wird im Gutachten ausgeführt, dass eine orale Dauertherapie durchgeführt wird, eine erhöhte Stuhlfrequenz sowie ein guter Allgemeinzustand vorliegt.
Zu Leiden 2 wird erläutert, dass auch hier eine orale Dauertherapie durchgeführt wird. Es liegt laut Gutachten auch keine Bewegungsbeeinträchtigung vor.
Da eine Reduktion der Therapie und eine Stabilisierung des Stuhlverhaltens vorliegt, kam es zu einer Änderung des Gesamtgrades der Behinderung (im Vergleich zum Gutachten von Dr. XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin; GdB 40 v.H.).
Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellung in Zweifel zu ziehen.
Die Angaben der Beschwerdeführerin konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.
Das eingeholte Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zu 1.3.) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 26.11.2014 auf.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise).
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Wie bereits unter Punkt II. ausgeführt, liegt ein Grad der Behinderung von 20 vH vor und sind somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt.
Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH vom 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173).
Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.04.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.04.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993).
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 02.09.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 04.03.2008, 2005/05/0304).
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher seitens der belangten Behörde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Und auch sei darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der entscheidungswesentlichen Frage der Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände an der einheitlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgehalten hat.
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