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W141 2112923-1•BVwG W141 2112923-1
W141 2112923-1Bundesverwaltungsgericht05.11.2015
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W141 2112923-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald Sommerhuber, als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, vom 10.08.2015, XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3, § 14 Abs. 1 und 2 und § 25 Abs. 12 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer hat am 27.04.2015, eingelangt am 29.04.2015 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt.
Nachstehend angeführte Unterlagen und medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
? Kopie des Dienstausweises der XXXX) vom 13.10.2010
? Befund, XXXX vom 11.12.1987
? Befund, XXXX vom 15.02.2005
? Unfallchirurgisches Gutachten, Dr. XXXXvom 23.05.2006
? Krankengeschichte inkl. Röntgenbefund, XXXXvom 08.03.2010
? Meldung des Beschwerdeführers an die XXXX bezüglich Verletzung im Dienst vom 03.03.2010
? Unfallchirurgisches Gutachten, Dr. XXXX vom 16.05.2011
? Vorläufiger Patientenbrief, XXXX Orthopädie vom 02.02.2015
? Entlassungsbericht, XXXXOrthopädie vom 10.02.2015
1.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX, Facharzt für Unfallchirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 04.08.2015, zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Status auszugsweise:
Allgemeinzustand: gut. Ernährungszustand: gut.
Größe 176 cm. Gewicht: 86 kg.
Caput: unauffällig, HN frei, Collum: o.B.
HWS: R 70-0-70, F 35-0-35, KJA: 0 cm, Reklin. 18 cm. BWS: normale
Kyphose. LWS: normale Lordose, Schober: 10/14 cm. FKBA: 15 cm.
Seitneigung bis 5 cm ober Patella. Becken: kein Schiefstand.
Thorax: symmetrisch. Abdomen: weiche Decken.
Obere Extremitäten: Schultergelenk rechts S 40-0-175, F 175-0-40, R (F 90) 80-0-80, zu links 40-0-140, 140-0-40, 80-0-70, Ellbogengelenk rechts 0-10-135 zu links 0-0-135. Handgelenke 60-0-60. Faustschluss bds. frei.
Untere Extremitäten: Hüftgelenke S 0-0-100, F 40-0-30, R(S 90) 30-0-10. Kniegelenke: rechts 0-0-125 zu links 0-0-115, hier geringer Gelenkserguss. Obere Sprunggelenke 15-0-40, untere Sprunggel. seitengleich.
Gesamtmobilität-Gangbild: Gang in Straßenschuhen ohne Gehbehelf durchführbar. Zehenspitzenstand und Fersenstand möglich.
Status Psychicus: Normale Vigilanz, adäquate Fragenbeantwortung. Ausgeglichene Stimmungslage.
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Funktionseinschränkungen beide Kniegelenke, links Endoprothese. Fixer Rahmensatz.
40 vH
02
Posttraumatisches Funktionsdefizit der linken Schulter. Fixer Rahmensatz.
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Der Gesamtgrad
der Behinderung beträgt 40 vH. Leiden 2 von zu geringer funktioneller Relevanz um zu erhöhen.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: geringes Funktionsdefizit rechter Ellbogen erreicht keinen GdB.
Der Beschwerdeführer kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigungen mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen.
1.2. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht zur Kenntnis gebracht.
2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 10.08.2015 hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2, 3, 14 und § 27 Abs. 1 BEinstG abgewiesen.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt und ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 vH festgestellt worden sei.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
3. Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben.
Unter Vorlage medizinischer Beweismittel wurde zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass er bei der Untersuchung angegeben habe, dass es ihm aufgrund der Beschwerden beider Kniegelenke nicht möglich sei, eine Wegstrecke von 300 m ohne Pausen zurückzulegen. Der Sachverständige scheine dies überhört zu haben, da er in seinem Gutachten eine wesentliche Mobilitätseinschränkung ausschließe. Die Beurteilung seines rechten Ellbogens sei anscheinend nach einer Schätzung erfolgt, da das Ellbogengelenk nicht vermessen wurde und dennoch mit einer Einschränkung von 0-10-135 angegeben werde. Die Untersuchung des rechten Ellbogens durch einen gerichtlich zertifizierten Sachverständigen der BVA habe, nach Vermessung mittels Messgerät, eine Einschränkung von 0-30-130 ergeben und sei mit 10% bewertet worden. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Sachverständige der belangten Behörde ohne Vermessung des Ellbogens feststelle, dass nur ein geringes Funktionsdefizit bestehe, welches keinen Grad der Behinderung erreiche. Er lege Beweismittel vor. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.
Nachstehend angeführte Unterlagen wurden in Vorlage gebracht:
? Chirurgisch-orthopädisches Sachverständigengutachten, Dris. XXXX vom 15.02.2011
? MRT Befund rechter Ellbogen, XXXX vom 09.06.2011
? Röntgenbefund beide Knie und Patella, XXXXvom 05.11.2014
? Röntgenbefund, rechtes Knie und Patella, Dr. XXXX vom 28.05.2012
? Einschätzungsverordnung auszugsweise
4. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
Im ergänzenden medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Facharzt für Unfallchirurgie, wird basierend auf der Aktenlage zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Relevante Anamnese: Zustand nach Kreuzbandriss rechtes Knie, Zustand nach Knieendoprothese links, Zustand nach Schulterbruch links, Zustand nach Speichenköpfchenbruch rechts bei Arthrose.
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Pos.Nr.
GdB
01
Funktionseinschränkung beider Kniegelenke. Fixer Rahmensatz berücksichtigt den Zustand nach Endoprothese links und die Abnützung rechts bei Zustand nach Kreuzbandriss. Wahl der Position, da Belastungsbeschwerden trotz guter Beweglichkeit, beidseits Beugung deutlich über 90°.
40 vH
02
Posttraumatisches Funktionsdefizit der linken Schulter. Fixer Rahmensatz berücksichtigt das Bewegungsdefizit. Wahl der Position, da Vorwärts- und Seitwärtsheben deutlich über 90°.
10 vH
03
Posttraumatisches Funktionsdefizit des rechten Ellbogens. Unterer Rahmensatz, da geringes Streckdefizit. Wahl der Position, da geringe Bewegungs- und Belastungseinschränkung, die zu gering für eine Einstufung unter 02.06.11 ist.
gZ 02.02.01
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40vH
Zu Gesamtgrad der Behinderung: Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH, da Leiden 2 und 3 von zu geringer funktioneller Relevanz sind um Leiden 1 zu erhöhen. Der Gesamtgrad der Behinderung ist ab Untersuchung anzunehmen.
Zu den Einwendungen: Es fanden sich keine Defizite der Kniegelenke, die eine höhergradige Mobilitätseinschränkung bewirken könnten. Die Gehstrecke ist ausreichend, das sichere Einsteigen, das sichere Aussteigen und der sichere Transport sind gewährleistet. Das Ellbogengelenk wurde vermessen; ich darf auf das letzte vorliegende GA Dris. XXXX vom Mai 2011 verweisen, wo auch ein Streckdefizit von 10 Grad festgestellt wurde, wie auch in einem GA Dris. XXXX.
Zum Gutachten erster Instanz: Das Leiden 3 wurde neu aufgenommen, um den in den vorgelegten Gutachten festgestellten Bewertungen zu entsprechen (10% MdE Dris. XXXX, 10% vom Armwert = 7% Dris. XXXX). Das Leiden wurde im Erstgutachten korrekt als zu gering angesprochen, weil das Defizit zu gering für die dafür vorgesehene Einstufung ab 20% für einseitige Leiden ist. Am Gesamtkalkül ändert sich allerdings nichts.
5. Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer und der belangten Behörde mit Schreiben vom 12.10.2015 das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gemäß
§ 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
Weder vom Beschwerdeführer noch von der belangten Behörde wurde eine Stellungnahme abgegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.
1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor. Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.
Der Beschwerdeführer ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH.
1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 29.04.2015 bei der belangten Behörde eingelangt.
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorliegenden Dienstausweis der XXXX vom 13.10.2010 und dem eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung mit Stichtag 22.10.2015.
Zu 1.2.) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).
Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das zitierte, durch das Bundesverwaltungsgericht in Auftrag gegebene, medizinische Sachverständigengutachten schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes, ist das im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeholte, auf der Aktenlage basierende medizinische Gutachten Dris. XXXX in Zusammenschau mit dem durch die belangte Behörde eingeholten, auf persönlicher Untersuchung basierenden Gutachten Dris. XXXX schlüssig und nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf der Aktenlage und den im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. So findet sich darin eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen und es wird auch auf die vorgelegten Befunde eingegangen (siehe dazu die Ausführungen unter Punkt I. 4.1.).
Deren Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.
Es wird durch den Facharzt für Unfallchirurgie schlüssig und nachvollziehbar dargelegt dass, nunmehr durch Befunde belegt, zwar ein posttraumatisches Funktionsdefizit des rechten Ellbogens vorliegt, welches aber so gering ist, dass es nicht unter der für Ellbogengelenke vorgesehenen Richtsatzposition 02.06.11 beurteilt werden kann, da diese Position einen fixen Rahmensatz von 20 vH aufweist. Es wurde somit in nachvollziehbarer Weise diese Gesundheitsschädigung unter der gZ Richtsatzposition 02.02.01 beurteilt, bei welcher es sich um die Beurteilung generalisierter Erkrankungen des Bewegungsapparates handelt, und mit einem Grad der Behinderung von 10 vH, dem unteren Rahmensatz dieser Position, eingeschätzt. Auch wird schlüssig dargelegt, dass auf Grund der Geringfügigkeit dieses Leidens keine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung erfolgen kann.
Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer beeinspruchten Beurteilung der Knieleiden wird schlüssig dargelegt, dass eine Einschätzung mit einem Grad der Behinderung von mehr als
40 vH nicht möglich ist, da sich im Rahmen der persönlichen Untersuchung keine Defizite der Kniegelenke fanden, welche eine höhergradige Mobilitätseinschränkung bewirken könnten. Auch war bei der persönlichen Untersuchung kein Gehbehelf erforderlich und waren der Zehenspitzenstand und Fersenstand möglich. Auch wurden vom Beschwerdeführer keine Beweismittel in Vorlage gebracht, welche eine höhergradige Mobilitätseinschränkung im Sinne einer Funktionseinschränkung der Kniegelenke belegen würden.
Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilungen beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Die Angaben des Beschwerdeführers konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.
Das eingeholte Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zu 1.3.) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 29.04.2015 auf.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise).
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Hinsichtlich des vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwandes, er sei nicht in der Lage 300m in einem Stück ohne Pause zu bewältigen und dass er auf Grund dessen mit dem PKW fahre, wird festgehalten, dass dieser Einwand nach Ansicht der erkennenden Behörde auf die Eintragung des Zusatzvermerkes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass abzielt und es wird daher festgehalten, dass im gegenständlichen Verfahren nicht darüber abgesprochen werden kann, da die Ausstellung eines Behindertenpasses und die Eintragung von Zusatzvermerken in denselben nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. "Sache" des Beschwerdeverfahrens vor dem BVwG ist - ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgegebenen Prüfumfangs - jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (B 17.12.2014, Ra 2014/03/0049).
Wie bereits unter Punkt II. ausgeführt, liegt ein Grad der Behinderung von 40 vH vor und sind somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt.
Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173)
Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993).
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 04.03.2008, 2005/05/0304).
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher seitens des Bundesverwaltungsgerichtes ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt und wurde das Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens im Rahmen des Parteiengehörs nicht bestritten.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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