BVwG G309 2107274-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G309.2107274.1.00

Spruch

G309 2107274-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef EBERHARD und Thomas WIEDNER als Beisitzer über den Vorlageantrag in Verbindung mit der Beschwerde der XXXX (Arbeitgeberin), in Marburg, Slowenien etabliert, sowie der XXXX (Auftraggeberin) in Graz etabliert, vertreten durch XXXX, Rechtsanwalt in Graz, gegen die Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle XXXX des Arbeitsmarktservices vom 23.03.2015, Zl. XXXX, betreffend Ablehnung der Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung des XXXX, Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl 1975/218 idgF iVm § 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) BGBl 196/1988 idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Firma XXXX, Slowenien, etabliert (im Folgenden: BF), meldete am 16.12.2014 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina (im Folgenden: Mitbeteiligter) sowie weitere sechs Personen für die berufliche Tätigkeit als Angestellter im Baugewerbe (Schreiner) beim Bauvorhaben "XXXX" gemäß § 7b AVRAG und § 18 Abs. 12 AuslBG an. Als Arbeitgeberin wurde die BF und als inländische Auftraggeberin die XXXX (im Folgenden: S-GmbH), in XXXX, etabliert, angeführt. Als Art des Betriebes wurde in beiden Fällen "Bauunternehmen" genannt.

2. Mit Bescheid vom 16.12.2014 wurde der Antrag auf Bestätigung der EU-Entsendung für den Mitbeteiligten für die berufliche Tätigkeit als Angestellter im Baugewerbe (Schreiner) gemäß § 18 Abs. 12 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgelehnt.

Begründend wurde ausgeführt, dass aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes (wahrer wirtschaftlicher Gehalt) davon auszugehen sei, dass hier eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, bei der es sich bei der BF um den Überlasser iSd § 3 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) und bei der Auftraggeberin um den Beschäftiger iSd § 3 Abs. 3 AÜG handle.

3. Dagegen erhob die rechtsfreundliche Vertretung der beschwerdeführenden Parteien am 12.01.2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Es wurde beantragt der Beschwerde Folge zu geben, die angefochtenen Bescheide aufzuheben und auszusprechen, dass antragsgemäß die EU-Entsendebestätigungen ausgestellt werden, in eventu die bekämpften Bescheide aufzuheben und der Behörde erster Instanz die neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Darin wurde vorgebracht, dass dem angefochtenen Bescheid nicht ansatzweise zu entnehmen sei, auf welche Grundlage die belangte Behörde ihre Vermutungen, dass im gegenständlichen Fall Arbeitskräfteüberlassung vorliege, stütze. Es sei auf Basis derselben vertraglichen Grundlage vor etwa zwei Monaten für einen Arbeitnehmer eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden. Durch das Unterbleiben von Beweisaufnahmen bzw. der richtigen Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse habe die belangte Behörde eine Fehlbeurteilung vorgenommen. Dem angefochtenen Bescheid sei nicht zu entnehmen, warum die Behörde davon ausgehe, dass die Normen des AÜG anzuwenden seien. Der belangten Behörde würde ein Werkvertrag vorliegen, aus dem ersichtlich sei, dass keine Eingliederung von Arbeitern in den Betrieb des Werkbestellers, nämlich der S-GmbH, erfolgt sei. Die angefochtene Entscheidung enthalte kein einziges Beweisergebnis, welches die getroffene Entscheidung legitimieren würde. Die Begründung des angefochtenen Bescheides sei derart unbestimmt, dass eine konkrete Zuordnung der der Entscheidung zugrundeliegenden rechtlichen Beurteilung der BF nicht möglich sei. Die belangte Behörde habe es unterlassen, Beweise aufzunehmen, ob eine Arbeitskräfteüberlassung oder eine Entsendung vorliege. Der Bescheid sei nicht begründet und sei alleine schon aus diesem Grund rechtswidrig. Eine bloße Spekulation oder Vermutung, welche durch kein wie auch immer geartetes Beweisergebnis belegt sei, würde für sich alleine bereits die inhaltliche Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung begründen.

4. Mit Schriftsatz vom 09.03.2015 brachte die rechtsfreundliche Vertretung der BF ein Konvolut an Unterlagen (Reisepässe, Dienstzetteln und Aufenthaltsarbeitsgenehmigungsdokumente) in Vorlage. Des Weiteren wurde im Wesentlichen zusammengefasst vorgebracht, dass die Angabe zur wöchentlichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer der ZKO 3 Meldung zu entnehmen sei. Da die Arbeitnehmer der BF ihre Tätigkeit bislang nicht aufnehmen haben können, könne naturgemäß keine darüber hinausgehende Information erteilt werden. Weiters wurde bekanntgegeben, dass Mitarbeiter des Entsendeunternehmens zum Teil gemeinsam mit Mitarbeitern des beauftragenden Unternehmens auf der gegenständlichen Baustelle arbeiten würden. Sämtliche Maurer- und Zimmerarbeiten würden laut Projekt vom entsandten Unternehmen verrichtet werden. Dieses übernehme auch die Gewährleistung für das von ihm errichtete Werk. Auch ist die Frage, warum Arbeiten von Dienstnehmern des Entsendeunternehmens ausgeführt werden müssen, keine Voraussetzung für die Erteilung einer EU-Entsendebestätigung, sodass die Beantwortung dieser Frage keine Relevanz entfalte.

5. Die belangte Behörde wies die oben angeführte Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung, datiert mit 23.03.2015, gemäß § 14 VwGVG iVm §§ 20f und 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 ab. Die Bestätigungen der EU-Entsendungen wurden abgelehnt und die Entsendungen untersagt.

Im Wesentlichen führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen aus, dass der belangten Behörde seitens der BF ein "Werkvertrag/Rahmenvereinbarung" vom 20.01.2014 abgeschlossen zwischen S-GmbH, XXXX als Auftraggeberin einerseits sowie XXXX als Auftragnehmerin andererseits vorgelegt worden sei. Laut Angaben im Meldeformular ZKO 3 des Bundesministeriums für Finanzen handle es sich bei beiden Vertragsteilen um Bauunternehmen.

Aus einer Kontrollmeldung der Finanzpolizei an die belangte Behörde gehe hervor, dass vier Dienstnehmer der BF bei einer Baustellenkontrolle am 30.01.2014 auf der Baustelle XXXX, angetroffen worden seien, welche organisatorisch eingegliedert im Betrieb des Werkbestellers (S-GmbH) beschäftigt gewesen seien. Ein bei der Firma S-GmbH beschäftigter Arbeitnehmer habe als Vorarbeiter von 11 auf der Baustelle angetroffenen Dienstnehmern - unter Ihnen die genannten vier Arbeitnehmer der BF, welche im Verbund gearbeitet hätten, agiert. Es sei kein vom Werkbesteller abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk erkennbar, der Werkunternehmer habe nicht für den Erfolg der Werkleistung gehaftet. Die Abrechnung sei aufgrund der geleisteten Arbeitsstunden erfolgt, die Dienstnehmer der BF seien weder in fachlicher noch zeitlicher Disposition freigestellt, weshalb es sich dort um Arbeitskräfteüberlassung nach dem Beurteilungsmaßstab des § 4 Abs. 2 AÜG gehandelt habe.

Der "Werkvertrag/Rahmenvereinbarung" vom 20.01.2014, solle offensichtlich Betriebsentsendungen simulieren. Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG sei für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliege, der wahre wirtschaftliche Gehalt, nicht jedoch die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich. Aus dem Umstand, dass die oben beschriebene Sachlage der belangten Behörde zwischenzeitlich bekannt geworden sei, ergebe sich auch der Grund dafür, dass für Dienstnehmer der BF, bei sonst vergleichbaren Voraussetzungen, bereits EU-Entsendebestätigungen ausgestellt worden seien.

Zum Vorbringen der BF vom 09.03.2015 wurde angemerkt, dass auf die vorgehaltenen Feststellungen der Finanzpolizei seitens des rechtsfreundlichen Vertreters weder determiniert noch in sonstiger Weise Bezug genommen werde. Wenn die BF sich auf Aussagen eines Werkvertrages berufe, dessen Inhalt offensichtlich, wie die Finanzpolizei festgestellt habe, nicht gelebte Realität auf der Baustelle sei, könne sich die belangte Behörde nicht auf den Inhalt dieses Vertrages stützen. Zusammenfassend betrachtet ergebe sich, dass nicht beabsichtigt sei, Arbeitskräfte zu entsenden, sondern dass tatsächlich Arbeitnehmer im Sinne des AÜG überlassen werden sollen.

6. Im rechtzeitig eingebrachten Vorlageantrag der BF vom 03.04.2015 wurde kein weiteres Vorbringen erstattet, insbesondere ging die BF nicht auf die Argumentation der belangten Behörde ein, dass keine Entsendung vorliege, und legte auch nicht die geforderten Unterlagen vor.

7. Mit Aktenvorlage vom 07.04.2015 wurden dem Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten zur weiteren Entscheidung vorgelegt.

8. Am 08.10.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Geschäftsführer der S-GmbH, XXXX, der Rechtsanwalt XXXX, die Zeugin FOI XXXX sowie der Zeuge FOI XXXX teilgenommen haben. Die geladenen Zeugen XXXX und XXXX sind nicht erschienen und die Zeugin AR XXXXwar wegen Erkrankung von der Teilnahme entschuldigt. Seitens der belangten Behörde ist kein Vertreter erschienen.

Gemäß § 17 VwGVG iVm § 39 Abs. 2 AVG wurden folgende Verwaltungssachen zur gemeinsamen Entscheidung und Verhandlung verbunden:

G309 2107272-1, betreffend Arbeitnehmer XXXX (Nat. im Akt), G309 2107274-1, betreffend Arbeitnehmer XXXX (Nat. im Akt), G309 2107276-1, betreffend Arbeitnehmer XXXX (Nat. im Akt), G309 2107277-1, betreffend Arbeitnehmer XXXX (Nat. im Akt), G309 2107279-1, betreffend Arbeitnehmer XXXX (Nat. im Akt), G309 2107282-1, betreffend Arbeitnehmer XXXX (Nat. im Akt).

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung gab der Geschäftsführer der S-GmbH im Wesentlichen zusammengefasst an, dass das Geschäftsverhältnis zwischen der S-GmbH und der BF seit Anfang 2013 bis Ende 2014 bestanden habe. Er wisse nicht, ob diese Firma in Slowenien eigene Baustellen betreibe bzw. betrieben habe. In Österreich sei es jedenfalls nicht so gewesen, da habe diese slowenische Firma immer einen Teil der Arbeiten erledigt, und mit seiner Firma zusammengearbeitet. Die BF habe ganz alleine keine eigene Baustelle betrieben, habe aber eigenes Werkzeug auf der Baustelle verwendet. Der Geschäftsführer der BF,XXXX, sei ca. 3-4 Mal in der Woche auf der Baustelle erschienen, um seine Mitarbeiter zu kontrollieren und Besprechungen mit den Auftraggebern vorzunehmen. Auf der Baustelle in der XXXX hätte die BF bzw. die S-GmbH für die Firma XXXX Schallungsarbeiten vorzunehmen und Mauerwerk zu errichten gehabt. Die BF mache das Mauerwerk zu 80 % und wenn zu wenige Leute auf der Baustelle seien, dann würden sie auch bei den Schallungsarbeiten helfen. Der Polier von der Firma XXXX bestimme, wann die Mitarbeiter der BF und der S-GmbH auf der Baustelle sein sollen. Der Polier der Firma XXXX teile die Mitarbeiter ein und erteile der Partie der S-GmbH sowie der Partie der BF die Arbeitsaufträge. Beide Partien verrichten die für sie vorgesehenen Aufträge eigenständig. Im Vertrag zwischen der S-GmbH und der BF sei nicht konkret festgehalten, welches Werk von der BF zu errichten sei, da sich das immer sehr kurzfristig ergebe. Im Vertrag sei lediglich die Rahmenleistung vereinbart worden, zum Beispiel, dass die BF 120 m² Mauerwerk errichtet habe und wieviel kg Eisen verwendet worden sei. Das konkrete Bauwerk sei nicht vereinbart worden. Beide Firmen würden dieselben Tätigkeiten auf der Baustelle verrichten. Das Material, welches auf der Baustelle verbaut werde, werde von der Firma XXXX geliefert. Die BF und die S-GmbH würden das gleiche Baumaterial verwenden. Auf die Frage, ob es sich unterscheiden lasse, was konkret von der BF und von der S-GmbH gebaut wurde, wurde vorgebracht, dass anhand der Rechnungen und der Wochenberichte sowie nach m² abgerechnet werde und es könne im Nachhinein festgestellt werden, welcher Teil von wem gebaut worden sei.

Befragt gab die Zeugin XXXX zusammengefasst an, dass sie an der Kontrolle in der XXXX teilgenommen habe, und sich diese wie im Protokoll vermerkt zugetragen habe. Nähere Details seien ihr nicht mehr bekannt und könne sie auch nicht sagen, welche genauen Unterlagen kontrolliert worden seien. Einige Unterlagen würden sich im Kontrollakt befinden. Die Einsatzleiterin bei dieser Kontrolle sei Frau Amtsrätin XXXX gewesen. Die Zeugin könne sich an keine Kontrolle in der XXXX erinnern.

Befragt gab der Zeuge XXXX zusammengefasst an, dass er an der Kontrolle in der XXXX teilgenommen habe, er sich aber an Details nicht mehr erinnern könne. Er sei als Kraftfahrer eingeteilt gewesen und habe beim Zufahren die später kontrollierten Personen in der Baugrube gesehen. Frau XXXX sei die Einsatzleiterin gewesen, und habe die vor Ort befindlichen Dokumente und Unterlagen gesichtet. Auf die Frage, ob die 11 Personen auf der Baustelle im Verbund gearbeitet und eine Einheit gebildet hätten, gab der Zeuge an, dass es sich für ihn so dargestellt habe, er habe aber keine Befragung durchgeführt, sondern sei dies die Aufgabe der Einsatzleiterin XXXX gewesen.

Abschließend verwies die rechtsfreundliche Vertretung auf das bisherige Vorbringen und wiederholte den Antrag auf Stattgebung der Beschwerde. Des Weiteren brachte die rechtsfreundliche Vertretung vor, dass das heutige Beweisverfahren ergeben habe, dass die BF selbständig Arbeiten verrichtet habe. Die einvernommenen Finanzbeamten seien gar nicht auf der Baustelle in der XXXX gewesen, sodass sie keine unmittelbaren Wahrnehmungen hinsichtlich der dort tätigen Firmen und Arbeitnehmer hätten. Es wäre rechtsstaatlich höchst bedenklich, wenn man Spekulationen und Vermutungen, welche in anderen Verfahren aufgetreten seien, als Gegenstand einer behördlichen Entscheidung heranziehe. Fakt sei, dass die Kontrolle in der XXXX am 30.01.2014 stattgefunden habe und die belangte Behörde mit Bescheid vom 09.10.2014 die EU-Entsendung sämtlicher verfahrensgegenständlicher Arbeitnehmer bestätigt habe. Lediglich der Ordnung halber werde abschließend darauf hingewiesen, dass die Kontrollorgane der Finanzpolizei nicht einmal zur Baustelle in XXXX konkrete Angaben machen konnten, die geeignet seien, die zur Unterscheidung zur Arbeitskräfteüberlassung und Entsendung vorzunehmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Antrag vom 16.12.2014 meldete die Beschwerdeführerin bei der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina, zusammen mit sechs weiteren Personen (alle Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina) für die berufliche Tätigkeit als Angestellter im Baugewerbe (Schreiner) beim Bauvorhaben XXXX, gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG an. Der Beginn der Beschäftigung in Österreich wurde in dem von der BF der ZKO übermittelten Formular ZKO 3 zur Meldung einer Entsendung mit Beginn 07.01.2015 und Enddatum 31.03.2015 angegeben. Als beauftragte Person (Weisungsberechtigt gegenüber den entsandten Arbeitnehmern) wurde XXXX angegeben.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass der mitbeteiligte bosnische Staatsangehörige gewöhnlich in Slowenien tätig bzw. nach seinen Arbeitseinsätzen dorthin zurückkehren wird bzw. zurückgekehrt ist.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass die XXXX in Slowenien, dem Staat ihres Betriebssitzes, eine über eine interne Verwaltungstätigkeit hinausgehende Geschäftstätigkeit ausübt.

Die XXXX stand mit der XXXX in den Jahren 2013 und 2014 in Geschäftsbeziehung. In diesem Zeitraum verrichtete die XXXX mit der XXXX dieselben Arbeiten an diversen Baustellen. Eigene Baustellen, dh. Baustellen an denen nicht auch die XXXX mitwirkte, wurden von der XXXX in Österreich nicht betrieben.

Auf der Baustelle in der XXXX waren Schalungsarbeiten und die Errichtung von Mauerwerk für den Generalunternehmer die Firma XXXX geplant bzw. bis zur Untersagung der Entsendung auch von den mitbeteiligten Personen vorgenommen.

Zwischen der XXXX und der XXXX wurde im geschlossenen Vertrag die Errichtung von keinem bestimmten Werk (Bauwerk) im Vorhinein vereinbart. Es wurde im Vertrag lediglich die Rahmenleistung zB.:

die Errichtung von X m² Mauerwerk, oder die Verwendung von X kg Eisen vereinbart. Der Einsatz der Mitarbeiter der Firma XXXX erfolgte meistens kurzfristig, wenn zB. die Firma XXXX zu wenig Mitarbeiter auf der Baustelle hatte.

Das Material für die Errichtung der geplanten Arbeiten auf der Baustelle in der XXXX stammt ausschließlich vom Generalunternehmer der Firma XXXX. Die Firma XXXX verwendet kein eigenes Baumaterial. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Mitarbeiter der Firma XXXX vorwiegend eigenes Werkzeug verwendeten. Die Firma XXXX als auch die Firma XXXX stellen das gleiche Produkt (nämlich Mauerwerk und Schalungsarbeiten) her.

Der Polier des Generalunternehmers der Firma XXXX gibt die Arbeitszeiten vor und erteilt den Mitarbeiter der XXXX als auch den Mitarbeiter der XXXX die Arbeitsaufträge. Beim im Formular ZKO 3 als beauftragte Person (Weisungsberechtigt gegenüber den entsandten Arbeitnehmern) bekannt gegebene Person handelte es sich um XXXX, dem Geschäftsführer der XXXX, welcher ca. 3 bis 4 Mal die Woche auf der Baustelle erschienen ist.

Die XXXX, wird durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer, XXXX, geb. XXXX, vertreten. Mit Straferkenntnis vom 16.05.2012, UVS XXXX, rechtskräftig seit 29.05.2013, sowie mit Straferkenntnis vom 27.06.2012, rechtskräftig seit 29.05.2013, wurde über XXXX, geb. XXXX, gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG iVm § 9

Abs. 1 VStG 1991 eine Verwaltungsstrafe in Höhe von EUR 8.000,-- sowie in Höhe von

EUR 3.000,-- verhängt.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice sowie der nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsakten. Beweis wurde in der mündlichen Verhandlung erhoben.

Die Feststellungen zum Vertragsverhältnis zwischen der XXXX und der XXXX und den durchgeführten bzw. geplanten Arbeiten auf der Baustelle in der XXXX, beruhen auf den Angaben des Geschäftsführers der XXXX in der mündlichen Verhandlung.

Der Behauptung des Geschäftsführers, wonach die BF auf der Baustelle eigenes Werkzeug verwendet hat, war kein Glaube zu schenken, da es sich bei den zu verrichtenden Arbeiten um dieselben Tätigkeiten handelt, die Arbeiten gemeinsam mit der XXXX verrichtet wurden und die BF auf keinen eigenen Baustellen ohne die XXXX gearbeitet hat. Auch waren die Mitarbeiter der XXXX laut Angaben des Geschäftsführers der XXXX auch nicht immer auf der Baustelle anwesend. Zudem wurde auch von der Firma XXXX überhaupt kein eigenes Baumaterial verwendet.

Dass es sich bei XXXX um den Geschäftsführer der XXXX handelt, beruht auf den im Akt einliegenden Firmenbuchauszug, die Feststellungen über die verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen, ergeben sich aus dem amtswegig eingeholten Auszug aus dem Verwaltungsstrafregister.

Es wurde im gesamten Beschwerdeverfahren kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens des erkennenden Gerichtes entgegenstehender oder darüberhinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58

Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).

Die Frist zur Erlassung der Beschwerdevorentscheidung beträgt gemäß § 20f Abs. 3 AuslBG zehn Wochen.

Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

3.2. Zu Spruchteil A: (Abweisung der Beschwerde):

Die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 regelt die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie).

Gemäß Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie gilt als entsandter Arbeitnehmer jener Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als demjenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet.

Gemäß Art. 12 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gilt als betriebsentsandter Arbeitnehmer "eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, [...]".

Gemäß Art. 14 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit beziehen sich bei der Anwendung von Art. 12 Abs. 1 der Grundverordnung (VO 883/2004) die Worte "der gewöhnlich dort tätig ist" auf einen Arbeitgeber, der gewöhnlich andere nennenswerte Tätigkeiten als reine interne Verwaltungstätigkeiten auf dem Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen niedergelassen ist, ausübt, unter Berücksichtigung aller Kriterien, die die Tätigkeit des betreffenden Unternehmens kennzeichnen; die maßgebenden Kriterien müssen auf die Besonderheiten eines jeden Arbeitgebers und die Eigenart der ausgeübten Tätigkeiten abgestimmt sein.

Die Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit hat am 12.06.2009 den Beschluss Nr. A2 zur Auslegung des Art. 12 der Verordnung (EG)

Nr. 883/2004 hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften gefasst (2010/C 106/02). In ihrem diesbezüglichen Erwägungsgrund (5) führt die Verwaltungskommission aus, dass "als zweite ausschlaggebende Voraussetzung für die Anwendung des Artikels 12 Absatz 1 dieser Verordnung [...] eine Bindung zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist, bestehen [muss]. Die Möglichkeit der Entsendung muss daher auf Unternehmen beschränkt sein, die ihre Tätigkeit normalerweise im Gebiet des Mitgliedstaats ausüben, dessen Rechtsvorschriften der entsandte Arbeitnehmer weiterhin unterliegt. Es wird davon ausgegangen, dass dies nur für die Unternehmen gilt, die gewöhnlich nennenswerte Tätigkeiten im Mitgliedstaat ihres Sitzes verrichten."

Unter der Nummer 1 dieses Beschlusses wird ausgeführt, dass erforderlichenfalls oder im Zweifelsfall zur Feststellung, ob ein Arbeitgeber gewöhnlich eine nennenswerte Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedstaats verrichtet, in dem er niedergelassen ist, "dabei u.a. der Ort, an dem das Unternehmen seinen Sitz und seine Verwaltung hat, die Zahl der im Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte bzw. in dem anderen Mitgliedstaat in der Verwaltung Beschäftigten, der Ort, an dem die entsandten Arbeitnehmer eingestellt werden, der Ort, an dem der Großteil der Verträge mit den Kunden geschlossen wird, das Recht, dem die Verträge unterliegen, die das Unternehmen mit seinen Arbeitnehmern bzw. mit seinen Kunden schließt, der während eines hinreichend charakteristischen Zeitraums im jeweiligen Mitgliedstaat erzielte Umsatz sowie die Zahl der im entsendenden Staat geschlossenen Verträge" zu berücksichtigen sind, wobei diese Aufstellung nicht erschöpfend ist, da die Auswahl der Kriterien vom jeweiligen Einzelfall abhängt, und auch die Art der Tätigkeit, die das Unternehmen im Staat der Niederlassung ausübt, zu berücksichtigen ist. Unter Nummer 3 lit. c hat die Verwaltungskommission zudem beschlossen, dass, wenn die Entsendung eines Arbeitnehmers abgelaufen ist, eine weitere Entsendung für denselben Arbeitnehmer, dieselben Unternehmen und denselben Mitgliedstaat erst nach Ablauf von mindestens zwei Monaten nach Ende des vorangehenden Entsendezeitraums zugelassen werden kann, wobei unter besonderen Gegebenheiten allerdings von diesem Grundsatz abgewichen werden kann.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seinem Urteil vom 09.08.1994 in der Rechtssache C-43/09 Vander Elst u.a. ausgeführt, dass die Arbeitnehmer, die von einem in einem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen beschäftigt und vorübergehend zur Erbringung einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden, keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt dieses zweiten Staates verlangen, da sie nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnland zurückkehren (ebendort, Rz 21). Im Urteil C-168/04 Kommission/Österreich vom 21.09.2006 hat der EuGH festgehalten, dass ein Mitgliedstaat kontrollieren darf, ob ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und von dort Arbeitnehmer aus einem Drittstaat entsendet, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck als dem der Erbringung der betreffenden Dienstleistung nutzt, beispielsweise dazu, sein Personal kommen zu lassen, um Arbeitnehmer zu vermitteln oder Dritten zu überlassen (ebendort, Rz 56).

Gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl Nr 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln.

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18 Abs. 12 AuslBG ist Voraussetzung für die Erlangung einer EU-Entsendebestätigung, dass die Ausländer zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung in Erfüllung eines dem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR erteilten Auftrages entsandt werden. Dies entspricht der Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 96/71/EG (VwGH 19.03.2014,

Zl. 2013/09/0159).

Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass eine Untersagung der Entsendung dann in Betracht kommt, wenn die angezeigte Beschäftigung der Sache nach sich gar nicht als Entsendung (iSd Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 und § 18 Abs. 12 AuslBG), sondern als eine andere Form der Beschäftigung erweist (VwGH 06.11.2012, 2012/09/0130; 19.03.2014, 2013/09/0159).

Der Verwaltungsgerichtshof hat schließlich noch ausgesprochen, dass im Verfahren betreffend Bestätigung von EU-Entsendungen die zentrale Frage ist, "ob das entsendende Unternehmen einen von einer reinen Arbeitskräfteüberlassung zu unterscheidenden "vorübergehenden Ortswechsel von Arbeitnehmern" (dem entspricht die in § 18 Abs. 12 AuslBG enthaltene Wortfolge: "Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung") vornimmt, um eine Dienstleistung im Aufnahmemitgliedstaat zu verrichten [...]" (VwGH 06.11.2012, 2012/09/0130).

Wesentliche Bestimmungen aus dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), BGBl 196/1988 idgF lauten:

"§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden.

§ 1. (5) Dieses Bundesgesetz gilt unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis sonst anzuwendenden Rechts auch für aus der Europäischen Union (EU), dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) oder aus Drittstaaten überlassene Arbeitskräfte. Die Überlassung von Arbeitskräften aus der Schweiz ist wie die Überlassung aus dem EWR zu behandeln.

§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Die Erläuterungen in der Regierungsvorlage zum Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) sehen zu § 4 folgendes vor (BGBl. Nr. 196/1988, RV 450 AB 511 S. 17):

"Abs. 2 befasst sich speziell mit dem Werkvertrag, der erfahrungsgemäß am häufigsten zur Umgehung der bei der Arbeitskräfteüberlassung zu beachtenden Regeln Verwendung findet. Sofern ein für den Werkvertrag typisches Merkmal nicht vorhanden ist (Z 1, 2 und 4) oder ein für den Werkvertrag völlig untypisches Merkmal (Z 3) gegeben ist, wird das Vorliegen des Tatbestandes der Arbeitskräfteüberlassung angenommen. Auch wenn für die Klassifizierung als Werkvertrag an sich bereits die Kombination einzelner für den Werkvertrag typischer Sachverhaltselemente ausreichend sein mag, muss zur Abgrenzung von der Arbeitskräfteüberlassung die Erfüllung sämtlicher im Regelfall zutreffenden Merkmale (einschließlich des Fehlens bestimmter, auf eine Arbeitskräfteüberlassung hinweisenden Sachverhaltselemente) verlangt werden, um der Erfahrung Rechnung zu tragen, dass häufig die Überlassung von Arbeitskräften den eigentlichen Zweck des Werkvertrages bildet.

Z 1 stellt darauf ab, dass von den Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers ein völlig eigenständiges Werk erbracht wird oder diese an der Herstellung eines Werkes mitwirken, das sich von allen im Bestellerbetrieb gewöhnlich erbrachten Leistungen deutlich abhebt. Eine Einbindung in die üblichen Arbeitsgänge des Bestellerbetriebes unter dem Deckmantel der Erfüllung eines Werkvertrages soll ausgeschlossen werden. Die Rückführbarkeit des Arbeitsergebnisses auf den Werkunternehmer als dessen Leistung verlangt vor allem die ihm hinsichtlich der Werkentstehung zukommende Dispositionsgewalt.

Zur Erreichung dieses Zieles tragen auch die Z 2 und 3 bei. Aber nicht jede Benutzung von Geräten soll die Einstufung als Überlassung zur Folge haben, sondern nur jene, die bei Würdigung aller Umstände des konkreten Falles das Vorliegen des Tatbestandes der Überlassung von Arbeitskräften erhärtet.

Eine ergänzende Verwendung von Material oder Werkzeug des Werkbestellers, die in der Praxis aus Zweckmäßigkeitsgründen oft unvermeidlich ist, wird zugestanden. Dasselbe gilt für Weisungen des Werkbestellers, mit denen im Regelfall zu rechnen ist, zum Beispiel die Zuweisung von Räumlichkeiten, die Einschärfung besonderer Rücksichtnahme auf bestehende Einrichtungen, die Warnung vor Gefahrenquellen, schließlich auch die vertraglich vereinbarte Spezifikation, wie etwa die Mitteilung von Wünschen hinsichtlich der farbigen Gestaltung, die Auswahl unter mehreren möglichen Varianten (etwa welche Fliesen, Tapeten, Furniere Verwendung finden sollen) usw. Die zur Erstellung des Werkes erforderlichen fachlichen, organisatorischen und zeitlichen Dispositionen müssen jedoch beim Werkunternehmer verbleiben.

Durch das in Z 4 genannte Erfordernis der Haftung des Werkunternehmers für den Erfolg der Werkleistung soll klargestellt werden, dass der Werkunternehmer die Gefahr für das von ihm beigestellte Material und für das Werk bis zur Übernahme trägt."

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung nicht entscheidend, ob und welche Rechtsbeziehung zwischen dem Beschäftiger (Auftraggeber) und der Arbeitskraft, aber auch zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser bestehen (vgl. VwGH vom 23.05.2012, Zl. 2009/11/0250). Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt oder nicht, ist - unabhängig von der zivilrechtlichen Form, in die das Arbeitsverhältnis gekleidet ist - die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.01.2002, Zl. 2000/09/0147, mwN).

Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinn von § 4 Abs. 2 AÜG insbesondere auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt doch dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinn der Z 3 leg. cit.) nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (vgl. VwGH vom 17.07.1997, Zl. 95/09/0218, vom 18.03.1998, Zl. 96/09/0131, und vom 22.10.1996, Zl. 94/08/0178). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt danach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinn des § 4 Abs. 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn durch den Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist (vgl. VwGH 10.03.1998, Zl. 95/08/0345, sowie zum Ganzen VwGH vom 3.10.2013, Zl. 2013/09/0042).

Nach der Judikatur des VwGH ist für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung iSd § 4 Abs. 2 AÜG im Wege der Arbeitskräfteüberlassung stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig (Hinweis E 17.11.1994, 94/09/0223). [GRS wie 94/09/0097 E 21. März 1995 RS 2] Zudem hat der VwGH festgehalten: Bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z. 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale liegt jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinne des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinn des § 3 Abs. 3 AÜG vor. (GRS wie 2005/09/0068 E 4. September 2006 RS 1). (beide: VwGH 19.05.2014, Ro 2014/09/0026)

Der VwGH hat in verschiedenen Entscheidungen betreffend die Betätigung von Ausländern auf Baustellen ausgesprochen, dass die Baustelle zum Betrieb des Beschäftigers gehört (vergleiche beispielsweise: "Die Arbeiten wurden auf einer Baustelle des Beschuldigten, sohin in der betrieblichen Sphäre (= im Betrieb) des Beschuldigten durchgeführt." (VwGH 23.05.2002, 2002/09/0011).

Nach § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen und eine der vier Ziffern der Bestimmung zur Gänze erfüllt ist. Dann bedarf es keiner Gesamtbeurteilung des Sachverhalts iSd § 4 Abs. 1 AÜG (vgl. VwGH vom 29.04.2011, Zlen. 2010/09/0161 bis 0163).

3.3. Fallbezogen ergibt sich daraus folgendes:

Im gegenständlichen Fall soll ein bei der Beschwerdeführerin angestellter Arbeiter in Österreich im Rahmen eines (Werk)Vertrages als Angestellter im Baugewerbe (Schreiner) für ein österreichisches Unternehmen die S-GmbH tätig werden.

Den Feststellungen ist zu entnehmen, dass das gesamte Material für die Errichtung der geplanten Arbeiten von der Firma XXXX geliefert wird und die XXXX die Arbeit nicht vorwiegend mit eigenem Werkzeug leistet. Somit ist § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG erfüllt, da die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug der BF (Werkunternehmer) erbracht wird.

Auch kann aufgrund der gemachten Angaben des Geschäftsführers nicht gesagt werden, dass die BF ein von den Produkten des Werkbestellers (S-GmbH) abweichendes, unterscheidbares und der BF (Werkunternehmer) zurechenbares Werk im Sinne des § 4

Abs. 2 Z 1 AÜG herstellt.

Es mag zwar sein, dass die "Werkunternehmerin" organisatorisch nicht in den Betrieb der "Werkbestellerin" eingegliedert war, unterlagen beide jedoch der Aufsicht des Poliers der Generalunternehmerin, welcher die Arbeiter als auch die zu leistenden Arbeiten der "Werkunternehmerin" als auch der "Werkbestellerin" einteilte.

Nach der oben zitierten Judikatur ist die Erfüllung des Tatbestands einer der Ziffern des Abs. 2 ausreichend, damit dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz vorliegt. Somit ist es unerheblich, ob der Vertrag zwischen den Unternehmern als Werkvertrag zu beurteilen ist. Eine Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinne des § 4 Abs. 1 AÜG konnte damit unterbleiben, würde aber auch auf Grund der gemachten Feststellungen im Ermittlungsverfahren, im gegenständlichen Fall eine Arbeitskräfteüberlassung und keine Arbeitskräfteentsendung ergeben.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde abzuweisen.

Zu Spruchteil B): Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 11.09.2014, Essent Energie Productie BV gegen die Niederlande, C-91/13, grundsätzliche Aussagen zum Thema des freien Dienstleistungsverkehr bzw. der Beschränkung desselben getroffen.

Im Hinblick auf dieses Urteil hat der der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen VwGH vom 20.05.2015, Ro 2014/09/0067 sowie VwGH vom 21.04.2015, Ra 2015/09/0006, die obig angeführte aktuelle Rechtsprechung des EuGH erwähnt, und auf Grund von fehlenden Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erlassene Strafbescheide behoben.

Weiters liegt eine Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark (LVwG vom 08.01.2015, 33.15-5183/2014-35) und des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG vom 29.09.2015, W156 2110584-1) vor, worin im Wesentlichen ausgeführt wird, dass die österreichische Regelung, wonach die Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer durch Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat (im konkreten Fall: Slowenien) einer inländischen Beschäftigungsbewilligung bedarf, - in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung - dem Gemeinschaftsrecht widerspricht und daher aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem innerstaatlichen Recht unangewendet zu bleiben hat. Es ist lediglich festzustellen, ob sich die drittstaatsangehören Arbeitnehmer in Slowenien rechtmäßig aufhalten und arbeiten durften.

Es liegt deshalb eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, ob im Hinblick auf das obig zitierte Urteil des Europäischen Gerichtshofes, alleine auf Grund des Umstandes, dass eine Arbeitskräfteüberlassung und keine Entsendung von Arbeitskräften aus Drittstaaten vorliegt, diese untersagt werden kann.