BVwG W134 2000196-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W134.2000196.2.00

Spruch

W134 2000196-2/5E

W134 2003810-2/5E

W134 2006715-2/5E

W134 2006716-2/5E

W134 2010887-2/5E

W134 2010888-2/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Einzelrichter über die Anträge der XXXX, vom 11.09.2015 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Antrag "das BVwG möge die Wiederaufnahme der mit Beschluss vom 15.10.2014 (GZ: W134 2000196-1/25E; W134 2003810-1/22E; W134 2006715-1/11E; W134 3006716-1/11E; W134 2010887-1/11E; W134 2010888-1/11E) beendeten Maßnahmenbeschwerdeverfahren bewilligen und im Verfahren über den Wiederaufnahmeantrag eine mündliche Verhandlung durchführen" wird gemäß § 32 VwGVG abgewiesen.

II. Der Antrag "das BVwG möge dem Rechtsträger der Bundeswettbewerbsbehörde den Ersatz des Schriftsatzaufwandes für diesen Wiederaufnahmeantrag gemäß § 35 Absatz 1 und 6 VwGVG i.V.m. § 54 VwGG i.V.m. § 1 VwG-Aufwandersatzverordnung in der geltenden Fassung binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zu Handen der Vertreterin der Antragstellerin auftragen" wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Beschluss vom 6.8.2013, 26 Kt 88/13-2, ordnete das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht über Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) wegen des begründeten Verdachts der Teilnahme an wettbewerbswidrigen Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen und zwar betreffend vertikale Preisabstimmungen der Erstbeschwerdeführerin mit Unternehmen der Brauereiwirtschaft sowie horizontale Preisabstimmungen des Einzelhandels über Unternehmen der Brauereiwirtschaft in den Geschäftsräumlichkeiten und Fahrzeugen der Erstbeschwerdeführerin am Standort XXXX, und die Sicherstellung von physischen und elektronischen Kopien an. Mit der Durchführung der Hausdurchsuchung und der Zustellung dieser Entscheidung an das betroffene Unternehmen wurde die BWB beauftragt. In der rechtlichen Beurteilung dieses Beschlusses wurde darauf hingewiesen, dass auch nach Informationsquellen gesucht werden darf, die noch nicht bekannt sind und dass für die Zweckmäßigkeit einer Hausdurchsuchung insbesondere eine Verdunkelungsgefahr spricht.

Mit Beschluss vom 20.8.2013, 26 Kt 88/13-4, 26 Kt 101/13, 102/13, erweiterte das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht den oben genannten Hausdurchsuchungsbefehl vom 6.8.2013 auf die Geschäftsräumlichkeiten der Erstbeschwerdeführerin, Zweitbeschwerdeführerin und Drittbeschwerdeführerin jeweils in XXXX.

Sowohl der Beschluss vom 6.8.2013, 26 Kt 88/13-2, als auch der Beschluss vom 20.8.2013, 26 Kt 88/13-4, 26 Kt 101/13, 102/13, wurden von den Beschwerdeführerinnen mit Rekurs bekämpft. Mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes als Kartellobergericht vom 14. Februar 2014, 16 Ok 8/13, 16 Ok 9/13, wurde beiden Rekursen nicht Folge gegeben.

Die Hausdurchsuchung fand am 19. August 2013 in XXXX, und am 20. August 2013 in XXXX sowie in XXXX, statt.

Mit Beschluss des BVwG vom 15.10.2014, (GZ: W134 2000196-1/25E; W134 2003810-1/22E; W134 2006715-1/11E; W134 3006716-1/11E; W134 2010887-1/11E; W134 2010888-1/11E) wurden die dagegen erhobenen Maßnahmenbeschwerden als unzulässig zurückgewiesen. Dies unter anderem mit der Begründung, dass es zulässig ist, wenn die BWB bei einer Hausdurchsuchung forensische Computerprogramme verwendet, um dem Zweck der Amtshandlung, nämlich eine große Datenmenge schnell und effizient sichten zu können, zum Durchbruch zu verhelfen. Weiters ist es zulässig, wenn die BWB bei einer Hausdurchsuchung forensische Computerprogramme verwendet, um dem Zweck der Amtshandlung, nämlich geschäftliche Unterlagen zu kopieren und diese in einer für sie lesbaren Form (also nicht etwa verschlüsselt) in ihre Verfügungsmacht zu bringen, zum Durchbruch zu verhelfen.

Die gegen den zurückweisenden Beschluss des BVwG eingebrachte außerordentliche Revision wies der VwGH mit Erkenntnis vom 23.04.2015, Ra 2014/04/0046, ab.

Mit Schreiben vom 11.09.2015 stellten die Antragsteller einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens. Diesen stützen sie auf ein Gutachten von ZT Diplom-Ingenieur XXXX vom 20.08.2015.

Mit Schreiben der Bundeswettbewerbsbehörde von 28. Oktober 2015 nahm diese zu dem Wiederaufnahmeantrag Stellung und führte darin im Wesentlichen aus, dass eine falsche Zeugenaussage nicht vorliegen würde, da weder die objektive noch die subjektive Tatseite einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt sei und dass die Ausführungen der Antragsteller in keiner Weise erkennen ließen, welche konkreten Tatsachen ihnen durch das Gutachten im Verfahren vor der Datenschutzbehörde bekannt geworden sein sollten und warum diese von Einfluss auf den Verfahrensgang sein könnten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Beschluss vom 6.8.2013, 26 Kt 88/13-2, ordnete das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht über Antrag der BWB wegen des begründeten Verdachts der Teilnahme an wettbewerbswidrigen Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen und zwar betreffend vertikale Preisabstimmungen der Erstbeschwerdeführerin mit Unternehmen der Brauereiwirtschaft sowie horizontale Preisabstimmungen des Einzelhandels über Unternehmen der Brauereiwirtschaft in den Geschäftsräumlichkeiten und Fahrzeugen der Erstbeschwerdeführerin am Standort XXXX, und die Sicherstellung von physischen und elektronischen Kopien an. Mit der Durchführung der Hausdurchsuchung und der Zustellung dieser Entscheidung an das betroffene Unternehmen wurde die BWB beauftragt. In der rechtlichen Beurteilung dieses Beschlusses wurde darauf hingewiesen, dass auch nach Informationsquellen gesucht werden darf, die noch nicht bekannt sind und dass für die Zweckmäßigkeit einer Hausdurchsuchung insbesondere eine Verdunkelungsgefahr spricht. (Beschluss des Oberlandesgericht Wien vom 6.8.2013, 26 Kt 88/13-2)

Mit Beschluss vom 20.8.2013, 26 Kt 88/13-4, 26 Kt 101/13, 102/13, erweiterte das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht den oben genannten Hausdurchsuchungsbefehl vom 6.8.2013 auf die Geschäftsräumlichkeiten der Erstbeschwerdeführerin, Zweitbeschwerdeführerin und Drittbeschwerdeführerin jeweils in XXXX. (Beschluss des Oberlandesgericht Wien vom 20.8.2013, 26 Kt 88/13-4, 26 Kt 101/13, 102/13)

Die Hausdurchsuchung fand am 19. August 2013 in XXXX, und am 20. August 2013 in XXXX sowie in XXXX, statt.

Mit Beschluss des BVwG vom 15.10.2014, (GZ: W134 2000196-1/25E; W134 2003810-1/22E; W134 2006715-1/11E; W134 3006716-1/11E; W134 2010887-1/11E; W134 2010888-1/11E) wurden die dagegen erhobenen Maßnahmenbeschwerden als unzulässig zurückgewiesen. Die gegen den zurückweisenden Beschluss des BVwG eingebrachte außerordentliche Revision wies der VwGH mit Erkenntnis vom 23.04.2015, Ra 2014/04/0046, ab. (Akt W134 2000196-1 ua des BVwG)

Mit Schreiben vom 11.09.2015 stellten die Beschwerdeführer einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens. Diesen stützen sie auf ein Gutachten von ZT Diplom-Ingenieur XXXX vom 20.08.2015, welches im Rahmen einer Datenschutzbeschwerde in der Rechtssache DSB-D122.017-DSB/2015 erstellt wurde. Der Sachverständige kommt darin zusammengefasst zu dem Schluss, dass es sich bei den untersuchten Programmen auf dem untersuchten USB Stick um forensische Werkzeuge handelt, "die bei elektronischen Beweissicherungen üblicherweise zur Datenakquirierung und Analyse eingesetzt werden und nicht dazu bestimmt sind, am Zielsystem einen Schaden zu verursachen". Grundsätzlich sei der Einsatz derartiger Programme bei der Hausdurchsuchung bei XXXX aus technischer Sicht als notwendig zu betrachten.

Seite 22 des Gutachtens von ZT Diplom-Ingenieur XXXX vom 20.08.2015 lautet auszugsweise:

"Ergänzend wird noch festgehalten, dass sich im Zuge der Befundung der relevanten Daten des gegenständlichen Programms gezeigt hat, dass das Programm iepv.exe tatsächlich eingesetzt wurde und damit personenbezogene Daten des Herrn XXXX ausgewiesen wurden (Benutzername zum XXXX Intranet und Facebook Zugangsdaten), welche in der Datei [...] ersichtlich sind (vergleiche Anhang 3). Zudem wurde, wie bereits erwähnt, das Programm iepv.exe nachträglich gelöscht." (Gutachten von ZT Diplom-Ingenieur XXXX vom 20.08.2015, Beilage ./1 des Wiederaufnahmeantrages)

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten unbedenklichen Quellen.

3. Rechtliche Beurteilung:

§ 32 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, lautet:

"(1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof gegen das Erkenntnis nicht mehr zulässig ist und

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Der Wiederaufnahmeantrag wird im Wesentlichen damit begründet, dass mit dem oben genannten Gutachten hervorgekommen sei, dass der Beschluss durch falsches Zeugnis im Sinne des § 32 Abs. 1 Z. 1 VwGVG herbeigeführt worden sei und neue Tatsachen oder Beweismittel im Sinne des § 32 Abs. 1 Z. 2 VwGVG hervorgekommen seien. Durch Befund und Gutachten des Sachverständigen sei neu hervorgekommen, dass der Softwareeinsatz durch die BWB den gerichtlichen Durchsuchungsbefehl offenkundig überschritten hätte. Dabei stützt sich die Antragstellerin im Wesentlichen auf Seite 22 des genannten Gutachtens.

Mit Beschluss des BVwG vom 15.10.2014 (GZ: W134 2000196-1/25E; W134 2003810-1/22E; W134 2006715-1/11E; W134 3006716-1/11E; W134 2010887-1/11E; W134 2010888-1/11E) wurden die Maßnahmenbeschwerden als unzulässig zurückgewiesen. Dies unter anderem mit der Begründung, dass es zulässig ist, wenn die BWB bei einer Hausdurchsuchung forensische Computerprogramme verwendet, um dem Zweck der Amtshandlung, nämlich eine große Datenmenge schnell und effizient sichten zu können, zum Durchbruch zu verhelfen. Weiters ist es zulässig, wenn die BWB bei einer Hausdurchsuchung forensische Computerprogramme verwendet, um dem Zweck der Amtshandlung, nämlich geschäftliche Unterlagen zu kopieren und diese in einer für sie lesbaren Form (also nicht etwa verschlüsselt) in ihre Verfügungsmacht zu bringen, zum Durchbruch zu verhelfen. Somit ist das BVwG in dem oben genannten Beschluss zu Recht (VwGH 23.04.2015, Ra 2014/04/0046) davon ausgegangen, dass all das was nunmehr von den Antragstellern als neue Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht wird, bei der Hausdurchsuchung zulässig war. Ob die einzelnen forensischen Computerprogramme bei der Hausdurchsuchung tatsächlich eingesetzt wurden oder nicht spielt hier insofern keine Rolle, als der Einsatz dieser Programme zulässig war. Der genannte Beschluss des BVwG ist daher nicht durch ein falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung im Sinne des § 32 Abs. 1 Z. 1 VwGVG herbeigeführt worden und es sind auch nicht mit dem vorgelegten Gutachten neue Tatsachen oder Beweismittel hervorgekommen, die im Sinne des § 32 Abs. 1 Z. 2 VwGVG ein im Hauptinhalt des Spruchs anders lautendes Erkenntnis herbeigeführt hätten.

Der Kostenersatzantrag war abzuweisen, da es sich bei dem gegenständlichen Wiederaufnahmeverfahren nicht um ein Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls und Zwangsgewalt im Sinne des § 35 VwGVG handelt und daher gemäß § 74 Abs. 1 AVG jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten hat.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG abgesehen werden, da die Akten bereits erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt (das Gutachten von Diplom-Ingenieur XXXX vom 20.08.2015 wurde von den Antragstellern vorgelegt; der maßgebende Sachverhalt steht fest) und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (VwGH 23.03.2006, 2004/07/0047; VwGH 08.06.2006, 2004/01/0470; VwGH 23.04.2015, Ra 2014/04/0046), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.