L510 2011660-1•BVwG L510 2011660-1
L510 2011660-1Bundesverwaltungsgericht29.10.2015
Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit, Pflichtversicherung
L510 2011660-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch
Jazosch: Moser RAe, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen
Gebietskrankenkasse vom 14.08.2014, GZ: XXXX , BKNR: XXXX , zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "GKK") hat mit Bescheid vom 08.07.2014, GZ: XXXX , BKNR: XXXX , festgestellt, dass Herr XXXX , VSNR: XXXX , von 02.11.2012 bis 30.11.2012, von 01.02.2013 bis 28.02.2013 und von 02.05.2013 bis 30.09.2013 als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Vollversicherung sowie der Arbeitslosenversicherung hinsichtlich der für die beschwerdeführende Partei (folgend kurz "bP"), Fa. XXXX , ausgeübten Tätigkeit als Überstellungsfahrer unterlegen sei.
Verwiesen wurde auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11 Abs. 1, 35 Abs. 1, ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.
Begründend wurde ausgeführt, dass im Zuge von Ermittlungen seitens der Finanzpolizei durch eine Niederschrift vom 03.10.2013 festgestellt worden sei, dass Herr XXXX als Überstellungsfahrer für die bP tätig gewesen sei. Aufgrund der niederschriftlichen Aussage sowie den vorgelegten Unterlagen stehe fest, dass Herr S im spruchrelevanten Zeitraum für die bP als Autoübersteller tätig gewesen sei. Herr XXXX habe die bP ein bis zwei Tage vor einer geplanten Überstellung angerufen und ihr mitgeteilt, wann eine Überstellungsfahrt zu machen sei. Am jeweiligen Überstellungstag habe sich Herr S. zur bP begeben, dort sei ihr von Herrn XXXX oder Herrn XXXX (Werkstättenleiter) genau gesagt worden was zu machen sei. Dabei sei auch immer gleich über die Entlohnung gesprochen worden. Herr S. sei nach Stunden entlohnt worden. Öffentliche Verkehrsmittel, Mahlzeiten und Übernachtungskosten seien zusätzlich vergütet worden. Der Stundenlohn hing auch davon ab, ob Herr S. für die Überstellung den Firmen-LKW benutzte (bei der Überstellung nicht fahrtauglicher KFZ). Ein eigenes Fahrzeug für Überstellungsfahrten habe Herr S. nicht gehabt.
Es sei monatlich abgerechnet worden - Herr S. habe Rechnungen an die bP gelegt. Das Entgelt habe er daraufhin in bar erhalten. Zu einer eventuellen Haftung habe er keine niederschriftlichen Angaben machen können. Herr S. sei im spruchrelevanten Zeitraum nur für die bP tätig gewesen. Einer weiteren/anderen Tätigkeit sei er in diesem Zeitraum nicht nachgegangen, er habe keine anderen Auftraggeber gehabt.
Herr S. habe einen Gewerbeschein für die Beförderung von Gütern. Dieser sei am 06.09.2012 gelöst und am 30.04.2013 ruhend gemeldet worden.
Im Versicherungsdatenauszug vom 10.07.2014 sei ersichtlich, dass Herr S. von 06.09.2012 bis 30.04.2014 nach dem GSVG pflichtversichert gewesen sei. Seit 10.04.2014 bis laufend sei er bei der bP als Arbeiter zur Pflichtversicherung gemeldet.
Mit Schreiben vom 07.11.2013 und 06.12.2013 sei die bP aufgefordert worden, Herrn S. aufgrund des Strafantrages der Finanzpolizei sowie den niederschriftlichen Angaben von Herrn S. zur Pflichtversicherung anzumelden. Die bP habe sich zu keinem dieser Schreiben geäußert.
Beweiswürdigend wurde auf die Wahrnehmungen der Finanzpolizei und die Niederschrift mit Herrn S. verwiesen.
Rechtlich wurde unter Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen dargetan, dass Herrn S. die ihm zugewiesenen Fahrzeuge an vorgegebene Zielorte am zugewiesenen Tag überstellte, woraus sich eine Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort ergebe. Er habe mit den anderen Arbeitern der bP, z. B. dem Werkstättenleiter, zusammen gearbeitet. Darüber hinaus habe er genaue Aufzeichnungen im Fahrtenbuch führen müssen, weshalb er auch organisatorisch eingegliedert, weisungsgebunden und kontrollunterworfen gewesen sei. Die Möglichkeit sich vertreten zu lassen werde von keiner Partei vorgebracht. Schon aus diesem Grund sei von einer persönlichen Arbeitspflicht auszugehen.
Durch die Nutzung der von der bP bereit gestellten Arbeitsmittel (Firmen-LKW) liege darüber hinaus eine wirtschaftliche Abhängigkeit vor.
Auch die Entgeltlichkeit sei gegeben. Die Voraussetzungen eines Dienstverhältnisses nach § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG seien ebenfalls gegeben.
Der Umstand, dass Herr S. einen Gewerbeschein innehatte, sei unbeachtlich.
Die XXXX sei Dienstgeberin, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt werde.
Dieser Bescheid wurde mit Wirksamkeit vom 17.07.2014 durch Hinterlegung zugestellt.
1.1. Der Verwaltungsverfahrensakt beinhaltet einen Strafantrag der Finanzpolizei vom 18.10.2013. Im Akt befinden sich u. a. die mit Herrn S. am 03.10.2013 aufgenommene Niederschrift, eine Kopie des Fahrtenbuches für November 2012 und Rechnungsbelege über die von Herrn S. an die bP gestellte Rechnungen, Schreiben der GKK an die bP vom 07.11.2013 und 06.12.2013, in welchen diese vom Sachverhalt in Kenntnis gesetzt wurde.
2. Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 30.07.2014 wurde Beschwerde gegen den Bescheid der GKK vom 08.07.2014 erhoben.
Vorgebracht wurde, dass zwischen der bP und Herrn S. die Durchführung von Überstellungsfahrten vereinbart worden sei. Die Vereinbarung sei nur aufgrund des Umstandes erfolgt, da Herr S. über die erforderliche Gewerbeberechtigung verfügte. Für jede dieser Überstellungsfahrten sei ein eigener Werkvertrag abgeschlossen worden, welcher die von Herrn S. zu erbringende Leistung individualisiert und konkretisiert wiedergegeben habe. Die Leistung des Herrn S. habe jeweils darin bestanden, ein Fahrzeug von einem konkretisierten Punkt A zu einem konkretisierten Punkt B zu überstellen.
Herr S. sei für jede dieser Fahrten einzeln bezahlt worden, der Lohn für jeden dieser einzelnen Verträge sei immer gesondert ausgehandelt worden. Teilweise sei das Stundenentgelt höher, teilweise niedriger gewesen und seien dafür noch Vergütungen für öffentliche Verkehrsmittel, Mahlzeiten, Unterbringung, etc. geleistet worden.
Für jede dieser Überstellungsfahrten sei Herr S. gesondert beauftragt worden und sei immer mehrere Tage vorher angefragt worden, ob Herr S. verfügbar sei. Sei dies nicht der Fall gewesen, so wäre ein anderes Unternehmen mit den Überstellungsfahrten beauftragt worden oder wären die Überstellungsfahrt an einem anderen Tag durchgeführt worden.
Dass Herr S. Überstellungsfahrten ohne Konsequenz habe absagen können, sei auch aus dem Umstand ersichtlich, dass beispielsweise im Dezember 2012, Jänner 2013, März 2013 sowie April 2013 keine Fahrten von Herrn S. durchgeführt worden seien, da er sich zu diesem Zeitpunkt im Ausland befunden habe. Zu einem späteren Zeitpunkt habe er dann ohne jegliche Konsequenzen weitere Überstellungsfahrten übernehmen können.
Innerhalb der einzelnen Verträge sei nur die konkret individualisierte Überstellungsfahrt gewesen. Ob Herr S. diese Überstellungsfahrt persönlich oder durch einen von ihm gewählten Vertreter durchführte, sei Herrn S. alleine überlassen gewesen.
Herr S. habe sich die Arbeitszeit frei einteilen und auch seine Route frei wählen können. Herrn S. habe es auch frei gestanden, Überstellungsfahrten für andere Unternehmen zu tätigen und sei er diesbezüglich an kein Konkurrenzverbot gebunden gewesen.
Die bP sei von der GKK zu obigem Sachverhalt nicht befragt worden. Der bP sei seitens der GKK keine Möglichkeit gegeben worden, zu dem im angefochtenen Bescheid angenommenen Sachverhalt Stellung zu nehmen.
3. Mit im Spruch angeführten Bescheid vom 14.08.2014 hat die GKK im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung die Beschwerde vom 30.07.2014 als unbegründet abgewiesen und festgestellt, dass Herr XXXX , von 02.11.2012 bis 30.11.2012, von 01.02.2013 bis 28.02.2013 und von 02.05.2013 bis 30.09.2013 als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Vollversicherung sowie der Arbeitslosenversicherung hinsichtlich der für die Fa. XXXX ausgeübten Tätigkeit als Überstellungsfahrer unterlegen sei.
Zum Sachverhalt bzw. den Beschwerdeangaben führte die GKK aus, dass am 01.08.2014 die bP, vertreten durch Jazosch:Moser Rechtsanwälte, telefonisch aufgefordert worden sei, die in der Beschwerde angeführten Werkverträge zu übermitteln. Mit Schreiben vom 01.08.2014 erging diese Aufforderung schriftlich.
Dieser Aufforderung sei die bP nicht nachgekommen. Statt der angeforderten und in der Beschwerde erwähnten Werkverträge seien lediglich Rechnungen über die verrichteten Fahrten übermittelt worden. Mit diesen Rechnungen habe Herr S. "Div. Auftragsfahrten u. Dienstleistungen" monatlich in Rechnung gestellt:
November 2012 EUR 1.600,00
Februar 2013 EUR 1.600,00
Mai 2013 EUR 1.900,00
Juni 2013 EUR 1.900,00
Juli 2013 EUR 1.900,00
August 2013 EUR 1.900,00
Die Abrechnung erfolgte für Auftragsfahrten und Dienstleistungen. Verträge seien offenbar nicht abgeschlossen worden. Bei den übermittelten Rechnungen spreche Folgendes gegen das Vorliegen von Werkverträgen:
Die Abrechnung erfolgte monatlich und nicht jeweils nach Beendigung des behaupteten Werks. Das sei für Werkverträge äußerst unüblich und spreche eindeutig für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses.
Die angebliche Werkleistung werde nicht angeführt. Auf jeder der vorgelegten Rechnungen sei lediglich die Durchführung von Auftragsfahrten sowie von Dienstleistungen vermerkt. Ein weiterer Umstand, der für ein Dienstverhältnis und gegen einen Werkvertrag spreche.
Die in Rechnungen gestellten Beträge erhöhten sich nur einmalig und seien ansonsten jeden Monat gleich hoch. Da die diversen Routen aber unterschiedliche Distanzen aufweisen würden und laut Vorbringen der bP das Entgelt jeden Monat neu verhandelt worden sei, sowie weitere Aufwandsentschädigungen beinhaltet hätten, sollten auch die in Rechnungen gestellten Beträge unterschiedlich sein.
Aufgrund des ergänzenden Ermittlungsverfahrens stehe daher jedenfalls fest, dass nicht wie in der Beschwerde behauptet für jede Fahrt einzelne Werkverträge abgeschlossen und das Entgelt immer neu ausverhandelt worden sei. Die monatliche Abrechnung von gleich bleibenden Beträgen würde die Festeilungen der Kasse untermauern, dass im vorliegenden Fall ein Dienstverhältnis zwischen Herrn S. und der bP vorgelegen sei.
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwögen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben sei, hänge nach ständiger Rechtsprechung des VwGH davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet sei oder nur beschränkt werde.
Herr XXXX habe Herrn S. jeweils ein bis zwei Tage vor einer geplanten Überstellung kontaktiert und ihm mitgeteilt, wann eine Überstellung zu machen gewesen sei. Am jeweiligen Überstellungstag habe sich Herr S. zur bP begeben, wo ihm von Herrn Kroiss bzw. von Herrn XXXX die durchzuführende Überstellungsfahrt mitgeteilt worden sei. Herr S. habe auch Aufzeichnungen im Fahrtenbuch zu führen gehabt. Durch diese Weisungen und der damit verbundenen Kontrolle ergebe sich die persönliche Abhängigkeit des Herrn S. Bei der Überstellung nicht fahrtauglicher Fahrzeuge habe Herr S. den Firmen-LKW benutzt. Ein eigenes Fahrzeug für diese Fahrten habe Herr S. nicht gehabt. Daraus ergebe sich dessen wirtschaftliche Abhängigkeit.
Darüber hinaus habe Herr S. diverse Dienstleistungen für die bP erledigt. Das ergebe sich zweifelsfrei aus den von der bP vorgelegten Rechnungen.
Herr S. sei nach Stunden entlohnt worden. Zusätzlich seien ihm Mahlzeiten, Übernachtungskosten und die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel vergütet worden, insbesondere die Vergütung der Übernachtungskosten und die Kosten für die Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel würden auf einen Dienstvertrag hindeuten. Wäre Herr S. tatsächlich im Rahmen eines Werkvertrages tätig geworden, hätte er diese Kosten sowie ein gewisses Unternehmerrisiko selbst zu tragen gehabt.
Herr S. habe mit den anderen Arbeitern der bP zusammenarbeiten müssen. Daraus ergebe sich die organisatorische Eingliederung in die GmbH und die Kontrollunterworfenheit.
Die von der bP vorgebrachte fehlende Weisungsbindung liege nicht vor. Herrn S. sei seitens der bP vorgegeben gewesen, wann und wo er die konkreten Überstellungsfahrten durchzuführen gehabt habe. Die Möglichkeit des Herrn S. sich innerhalb der zeitlichen Vorgaben frei zu bewegen und die Route selbst zu wählen, vermöge an der Bindung an die Arbeitszeit nichts zu ändern.
Wie bereits im Bescheid dargelegt, schließe die Innehabung eines Gewerbescheines das Vorliegen eines Dienstverhältnisses nicht aus. Vielmehr komme es primär darauf an, ob im Sinne der Prüfreihenfolge ein Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vorliege. Darüber hinaus sei der Gewerbeschein mit 30.04.2013 ruhend gestellt worden.
Die bP sei mit Schreiben vom 07.11.2013 und 06.12.2013 aufgefordert worden, aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei eine Anmeldung zur Pflichtversicherung vorzunehmen. Das Vorbringen, vor der Bescheiderstellung keine Kenntnis vom Sachverhalt und auch keine Möglichkeit einer Stellungnahme gehabt zu haben, sei daher völlig haltlos.
Im Verwaltungsverfahrensakt befinden sich die Gesprächsnotizen mit dem WKÖ-Servicecenter betreffend Gewerbeberechtigung des Herrn S. über "Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern", aktiv von 06.09.12 - 30.04.1014, ruhend gemeldet, ein Aktenvermerk vom 01.08.2014 hinsichtlich eines Telefonates der GKK mit der Vertretung der bP in Bezug auf die abgeschlossenen Werkverträge, ein Schreiben der GKK vom 01.08.2014 an die Vertretung der bP mit der Aufforderung, alle Werkverträge binnen 14 Tagen ab Erhalt des Schreibens vorzulegen, ein Schreiben der Vertretung der bP vom 07.08.2014 samt Beilage (6 Werkverträge).
4. Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 01.09.2014 wurde beantragt, die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.
5. Mit Schreiben der GKK vom 03.09.2014 wurde eine Beschwerdevorlage eingebracht.
6. Am 09.09.2014 lange der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG) ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Herr XXXX , war in den Zeiträumen 02.11.2012 bis 30.11.2012, 01.02.2013 bis 28.02.2013 und 02.05.2013 bis 30.09.2013 aufgrund seiner Tätigkeit als Überstellungsfahrer Dienstnehmer der Fa. XXXX und unterlag aufgrund der für diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeiten der Vollversicherungspflicht in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung.
Während dieser Beschäftigungen war Herr S. nicht als Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsverfahrensaktes der GKK, aus welchem sich der maßgebliche Sachverhalt zweifelsfrei ergib und der ergänzenden Ermittlungen durch das BVwG.
Durch den zuständigen Richter wurde Einsicht genommen in den Gewerberegisterauszug des Herrn S.
Unstreitig wurde von der bP für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume keine Anmeldung zur Sozialversicherung des Herrn S. gem. § 33 ASVG beim zuständigen Krankenversicherungsträger getätigt.
Strittig war im gegenständlichen Fall, ob Herr S. zu den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen Dienstnehmer der bP iSd § 4 Abs. 2 ASVG war oder er auf Werkvertragsbasis tätig war.
Diesbezüglich beinhaltet der Verwaltungsverfahrensakt eine am 03.10.2013 im Zuge einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit Herrn S. aufgenommene Niederschrift, welcher volle Beweiskraft zukommt. Die Angaben in der Niederschrift werden mangels entgegenstehender Anhaltspunkte als glaubhaft erachtet und somit dem Verfahren zu Grunde gelegt.
Dem Verfahren als Beweis zu Grunde gelegt werden weiter die dem Akt beiliegenden monatlichen Abrechnungen des Herrn S. an die bP und die Kopie des Fahrtenbuches für den Monat November.
In Bezug auf das Vorliegen von Werkverträgen für die jeweiligen Überstellungsfahrten ergibt sich gegenständlich, dass schriftliche Verträge im Verfahren trotz konkreter Aufforderung und auch in Aussichtstellung seitens der bP nicht vorgelegt werden konnten. Vielmehr wurden anstatt von Werkverträgen Rechnungen beigebracht. Somit kommen für die nachfolgende Prüfung nur mündlichen Vereinbarungen in Betracht.
Hinsichtlich der Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses im Detail wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.
Der belangte Behörde soll - vergleichbar der Berufungsvorentscheidung gemäß § 64a AVG - die Möglichkeit eröffnet werden, eine Beschwerdevorentscheidung zu treffen. Anders als in der Berufungsvorentscheidung soll es der Behörde auch möglich sein, die Beschwerde abzuweisen und damit in der Begründung auch Aussagen zu treffen, die über die Begründung des Bescheides hinausgehen. Beschwerdegegenstand im Bescheidbeschwerdeverfahren der Verwaltungsgerichte soll die Beschwerdevorentscheidung sein (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 14 VwGVG, RV 2009).
Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten.
Der Vorlageantrag ist der vorgesehene Rechtsbehelf gegen eine Beschwerdevorentscheidung. Da infolge eines Vorlageantrages die Beschwerdevorentscheidung (abweichend vom bisherigen § 64a Abs. 3 AVG) nicht außer Kraft tritt, ist Beschwerdegegenstand in Bescheidbeschwerdeverfahren vor dem VwG die Beschwerdevorentscheidung der Behörde. Das Begehren des Vorlageantrags muss (und darf) nur darauf gerichtet sein, dass die ursprüngliche Beschwerde dem VwG vorgelegt wird (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K1 und K2, sowie Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, § 15 VwGVG, Anm. 7).
Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich in Zusammenhang mit § 27 VwGVG, wonach das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen hat, dass die ursprünglich gegen den zuerst ergangenen Bescheid der belangten Behörde gerichtete Beschwerde durch den eingebrachten Vorlageantrag nunmehr als Beschwerde gegen die Beschwerdevorentscheidung anzusehen ist, nachdem der Vorlageantrag auch keiner weiteren Begründung bedarf.
Zu A) Rechtsgrundlagen
(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
[....]
§ 10 ASVG
(1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Für das Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, ohne daß dem Ausgeschiedenen ein Ruhegenuß und seinen Hinterbliebenen ein Versorgungsgenuß aus dem Dienstverhältnis zusteht, gilt hinsichtlich des Beginnes der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Bestimmung des § 11 Abs. 5 entsprechend.
[....]
§ 11 ASVG
(1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
[....]
§ 33 ASVG
(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
[...]
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
§ 35 ASVG
(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
[...]
§ 42 ASVG
(1) Auf Anfrage des Versicherungsträgers haben
2. Personen, die Geld- bzw. Sachbezüge gemäß § 49 Abs. 1 und 2 leisten oder geleistet haben, unabhängig davon, ob der Empfänger als Dienstnehmer tätig war oder nicht,
3. sonstige meldepflichtige Personen und Stellen (§ 36),
4. im Fall einer Bevollmächtigung nach § 35 Abs. 3 oder § 36 Abs. 2 auch die Bevollmächtigten, längstens binnen 14 Tagen wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen. Weiters haben sie den gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie sonstigen Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind. Die Versicherungsträger sind überdies ermächtigt, den Dienstgebern alle Informationen über die bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer zu erteilen, soweit die Dienstgeber diese Informationen für die Erfüllung der Verpflichtungen benötigen, die ihnen in sozialversicherungs- und arbeitsrechtlicher Hinsicht aus dem Beschäftigungsverhältnis der bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer erwachsen.
[....]
§ 539a ASVG
(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
§ 1 AlVG
(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
(...)
soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
[....]
2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:
2.1. Seitens der GKK wird argumentiert, dass es sich bei Herrn S. um einen Dienstnehmer der bP iSd § 4 Abs. 2 ASVG handeln würde. Von der bP wird vertreten, dass es sich bei Herrn S. um einen selbständigen Unternehmer handeln würde, welcher auf Werkvertragsbasis für jede einzelne Überstellungsfahrt für die bP tätig gewesen sei.
2.2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grundsätzlich auch, wer nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH v. 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH v. 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003;
v. 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; v. 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024).
Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (VwGH v. 13.8.2003, Zl. 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH v. 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188;
v. 20.03.2014, Zl. Ro 2014/08/0044).
Gegenständlich legte die bP dar, dass für jede Überstellungsfahrt ein eigener Werkvertrag abgeschlossen worden sei, in welchem die zu erbringende Leistung individualisiert und konkretisiert worden sei. Die Leistung habe darin bestanden, ein Fahrzeug von einem konkretisierten Punkt A zu einem konkretisierten Punkt B zu überstellen. Der Lohn sei immer wieder gesondert ausverhandelt worden. Teilweise sei das Stundenentgelt höher, teilweise niedriger gewesen und seien noch Vergütungen für öffentliche Verkehrsmittel, Mahlzeiten, Unterbringung, etc. geleistet worden.
Bei einem Werkvertrag handelt es sich um ein Zielschuldverhältnis. Das heißt, dass nach Erbringung des "Werkes" das Vertragsverhältnis idR endet. Hier bestand jedoch die Vereinbarung vielmehr darin, regelmäßig wiederkehrende Überstellungsfahrten durchzuführen. Es steht damit die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft für eine wiederholte, fortlaufende Tätigkeit für die bP im Vordergrund und nicht die Erbringung eines in sich geschlossenen Werkes, was gegen ein Zielschuldverhältnis und damit gegen das Vorliegen von Werkverträgen spricht. Zudem fehlt es an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes. Auch ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten, was ebenfalls gegen eine Werkvertrag spricht.
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH v. 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).
2.4. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die Erkenntnisse v. 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und v. 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH v. 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (VwGH v. 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).
Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032).
Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2009/08/0135).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen ( VwGH v. 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).
Die bP bringt im Verfahren vor, dass in den jeweils abgeschlossenen "Werkverträgen" vereinbart worden sei, dass Herr S. sich jederzeit durch Dritte hätte vertreten lassen können. Demgegenüber stehen jedoch die niederschriftlichen Angaben des Herrn S., wo dieser ausführte, dass er mit Herrn XXXX ausgemacht habe, dass er ein bis zwei Tage vorher angerufen werde, wenn Überstellungsfahrten zu machen seien. Am betreffenden Tag fahre er dann zur Firma XXXX und dort werde ihm vom Werkstättenleiter Herrn XXXX oder von Herrn XXXX genau gesagt, was er zu machen habe. Dabei könne es sein, dass er ein Fahrzeug zu überstellen oder abzuholen habe.
Daraus ist ersichtlich, dass ein generelles Vertretungsrecht nicht ausdrücklich vereinbart wurde. Herr S. hatte sich vielmehr zur besagten Firma zu begeben um dort persönlich erst in Erfahrung zu bringen, was er überhaupt genau zu machen habe. Somit ist schon daraus nicht ableitbar, dass er jederzeit und nach Gutdünken irgendeine geeignete Vertretung zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflichten heranziehen konnte. Im Verfahren kam zudem nicht hervor und wurde insbesondere in der Beschwerde nicht behauptet, dass sich Herr S. auch tatsächlich vertreten ließ und wurde derartiges somit auch in der Praxis nicht gelebt. Es kam auch keinesfalls hervor, dass die Parteien bei Vertragsabschluss ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von einer generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht würde, da dies im Widerspruch dazu gestanden wäre, dass Herrn S. erst nach Erscheinen bei der Fa. XXXX gesagt wurde, was er genau zumachen habe.
Zudem verfügte Herr S. nicht über eine betriebliche Struktur, beschäftigte keine Mitarbeiter und vergab auch keine Aufträge an andere Professionisten.
Ein generelles und nach Gutdünken vertraglich geregeltes bzw. gelebtes Vertretungsrecht lag somit nicht vor und spricht dies gegen das Vorliegen von Werkverträgen.
Die bP legt im Verfahren dar, dass Herr S. Überstellungsfahrten ohne Konsequenz habe absagen können.
Dazu ist festzustellen, dass die persönliche Arbeitspflicht andererseits auch dann fehlt, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht.
Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. VwGH v. 4.07.2007, Zl. 2006/08/0193, und v. 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, auch bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde nämlich im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein Sachverhalt aber z. B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen (präsenter "Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potentiell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem "Pool" sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen (vgl. VwGH v. 17.12.2002, Zl. 99/08/0008, v. 13.08.2003, Zl. 99/08/0174, v. 21.04.2004, Zl. 2000/08/0113, v. 20.04.2005, Zl. 2004/08/0109, sowie v. 04.07.2007, Zl. 2006/08/0193).
Ein solches sanktionsloses Ablehnungsrecht (ieS) behauptet die bP jedoch nicht.
2.5. In der Beschwerde wird behauptet, dass Herr S. nicht an vorgegebene Arbeitszeiten gebunden war und seine Route frei wählen konnte.
Aus der zeugenschaftlichen Einvernahme des Herrn S. ergibt sich jedoch, dass ihm genau gesagt wurde, was er zu machen habe. Entweder habe er ein Fahrzeug zu überstellen oder abzuholen gehabt. Auch sei ihm der genaue Tag vorher bekannt gegeben worden.
Aus der Kopie des Fahrtenbuches ist ersichtlich, dass die Arbeitszeit stets tagsüber erfolgte und der Beginn der Arbeitszeit überwiegend am frühen Vormittag angesetzt war und offenbar auch mit der erforderlichen Dauer der jeweiligen Tour in Zusammenhang stand.
Auch wenn Herr S. den konkreten Beginn seiner Arbeitszeit in einem gewissen engen Rahmen selbst bestimmten konnte, ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen, dass ihm der zeitliche Rahmen doch entsprechend vorgegeben gewesen ist, hatte er doch ganz offensichtlich die Überstellungen innerhalb seines Arbeitstages entsprechend zeitlich unterzubringen, so dass er keinesfalls völlig frei über seine Arbeitszeit disponieren konnte. Er hatte somit jedenfalls seine Arbeitszeit an den Bedürfnissen der bP zu orientieren gehabt.
So stellte auch der VwGH fest, dass die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung, mag sie auch - wie bei Teilzeitbeschäftigten - nur einen geringen Teil der einer Person an sich zur Verfügung stehenden Zeit in Anspruch nehmen, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vielmehr auch dann vorliegen kann, wenn der Beschäftigte auf Grund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH v. 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131, mit Hinweis auf VwGH v. 20.02.1992, Zl. 89/08/0238, und v. 24.03.1992, Zl. 91/08/0117).
Auch erklärte der Verwaltungsgerichtshof, dass solche Bindungen (unter anderem an die Arbeitszeit) aber dann eine persönliche Abhängigkeit erweisen, wenn sie Ausfluss einer übernommenen Arbeitspflicht sind, die entweder auf Grund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Zeit des Betreffenden derart in Anspruch nimmt, dass er über sie auf längere Zeit nicht frei verfügen kann (VwGH v. 19.03.1984, Zl. 81/08/0061; VwSlg 11361 A/1984; v. 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137). Wie aus den Fahrtenbuchaufzeichnungen zu ersehen ist, hat die Überstellungstätigkeit des Herrn S. diesen in einem Ausmaß in Anspruch genommen, dass er auch längere Zeit nicht frei über seine Zeit hat entscheiden können (beinahe durchgehende Tätigkeit von 11.11. - 28.11).
Die Arbeitszeit hat sich somit nach den Bedürfnissen der bP gerichtet und ergab sich aus den Erfordernissen der Betriebsorganisation. Eine persönliche eigenständige Zeiteinteilung kann daher aufgrund der betrieblichen Zeitvorgaben nur in einem engen Rahmen angenommen werden. Es ist daher von einer unübersehbaren Bindung in Bezug auf die Arbeitszeit und nicht von einer freien Zeiteinteilung auszugehen.
2.6. Der Arbeitsort ergab sich im konkreten Fall aus der Natur der Sache und war durch die Eigenart von Überstellungsfahrten insofern, als die Überstelladresse und damit implizit auch weitgehend die Fahrtroute vorgegeben war, festgelegt.
2.7. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft dar (VwGH 19.1.1999, 96/08/0350).
Das Verhalten des Beschäftigten findet seinen sinnfälligen Ausdruck als arbeitsbezogenes Verhalten in der Art und Weise der zu verrichtenden Tätigkeit, also in der Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsabfolge. Gegenständlich wurde die (tägliche) Überstelladresse und damit implizit auch weitgehend die Fahrtroute von der bP vorgegeben, sodass sich der Gestaltungsspielraum - wenn überhaupt - in einem sehr engen Rahmen gehalten hat.
Herr S. unterlag auch insofern den Anweisungen der bP, als die Einteilung entweder durch Herrn XXXX oder den Werkstättenleiter erfolgte. Somit war der bP eine Überprüfung des Herrn S. jederzeit möglich.
Konkrete Weisungen erübrigten sich, weil Herr S. von sich aus wusste, wie sie sich im Betrieb der bP zu verhalten hatte bzw. das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten ("stille Autorität" des Arbeitgebers; VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252) zum Ausdruck kam. Selbst bei einfach qualifizierten Tätigkeiten besteht in der Regel ein gewisser fachlich eigenständiger Entscheidungsbereich des Arbeitenden. Für den gegenständlichen Beschwerdefall bedeutet dies aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, dass eine faktische Kontrollunterworfenheit festgestellt werden kann. Herr S. war in einer Weise in die betriebliche Organisation der bP eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden konnten.
2.8. Die in der gebotenen Gesamtabwägung berücksichtigten Kriterien unterstreichen gegenständlich das Bild der Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG. Wenn in der Beschwerde dargelegt wird, dass Herr S. keinem Konkurrenzverbot unterlag, steht dies der Beurteilung als abhängige unselbständige Beschäftigung iSd § 4 Abs. 2 ASVG somit nicht entgegen.
2.9. Wirtschaftliche Abhängigkeit
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179).
Die Überstellungsfahrten machte Herr S. laut eigenen Angaben auf Achse oder mit einem Transportfahrzeug der Fa. XXXX . Ein eigenes Fahrzeug durch Durchführung der Überstellungsfahrten hatte er nicht. Somit wurden die hier wesentlichen Betriebsmittel von der bP zur Verfügung gestellt, was auch in der Beschwerde nicht bestritten wurde. Daraus ist auch zu schließen, dass die Betriebs-, Erhaltungs- und Spritkosten die bP bestreitet. Gegenteiliges wurde nicht behauptet.
Gegenständlich stellte Herr S. für seine Leistungen monatliche Rechnungen für Auftragsfahrten und Dienstleistungen.
Folgende Rechnungen wurden im Verfahren übermittelt:
November 2012 EUR 1.600,00
Februar 2013 EUR 1.600,00
Mai 2013 EUR 1.900,00
Juni 2013 EUR 1.900,00
Juli 2013 EUR 1.900,00
August 2013 EUR 1.900,00
Gegen das Vorliegen von Werkverträgen spricht, wie die GKK bereits feststellte, dass die Abrechnung monatlich erfolgte und nicht jeweils nach Beendigung des behaupteten Werks. Das ist für Werkverträge äußerst unüblich und spricht eindeutig für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses.
Die angebliche Werkleistung wurde auch nicht angeführt. Auf jeder der vorgelegten Rechnungen ist lediglich die Durchführung von Auftragsfahrten sowie von Dienstleistungen vermerkt. Ein weiterer Umstand, der für ein Dienstverhältnis und gegen einen Werkvertrag spricht.
Die in Rechnungen gestellten Beträge erhöhten sich nur einmalig und sind ansonsten jeden Monat gleich hoch. Da die diversen Routen aber unterschiedliche Distanzen aufweisen und laut Vorbringen der bP das Entgelt jeden Monat neu verhandelt worden sei, sowie weitere Aufwandsentschädigungen beinhaltet hätten, sollten auch die in Rechnungen gestellten Beträge unterschiedlich sein.
Aus den vorgelegten Rechnungen ergibt sich somit, dass Herr S. durch die bP pauschal bezahlt wurde.
Als Entgelt sind alle vermögenswerten Vorteile zu verstehen, die als Gegenleistung für abhängige Dienste gewährt werden (VwGH 1099/73, 3187/51).
2.11. Zum Vorbringen im Verfahren, dass Herr S. bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet war, ist festzustellen, dass selbst für den Fall, dass Beiträge an einen anderen Sozialversicherungsträger als an die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse geleistet wurden, eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht ausgeschlossen ist.
2.12. Zudem ist es keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt (vgl. VwGH v. 13.11.2013, Zl. 2011/08/0153).
Die bP ist Dienstgeber, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt wurde.
4. Im Ergebnis ergibt sich hier bei einer Gesamtbetrachtung unter Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen und Herr S. in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt von der bP beschäftigt wurde und daher als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 1 u. 2 ASVG zu betrachten war.
Dadurch wurde gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG auch die Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung begründet.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Verbinden Sie Omnilex, um den Rechtskorpus über Ihren KI-Assistenten zu durchsuchen.