BVwG L501 2005266-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L501.2005266.1.00

Spruch

L501 2005266-1/26E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Einzelrichterin über die Beschwerde von Herrn XXXX , vertreten durch den Abwesenheitskurator Herrn Dr. XXXX , Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 26.01.2012, GZ: 046-113(2)-1/12, zu DG-Kontonummer XXXX , betreffend Vorschreibung eines Beitragszuschlages nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) in der Höhe von € 1.800,-- zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird in Bezug auf Herrn XXXX , geboren XXXX , gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG iVm § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen und ein Beitragszuschlag in der Ho¿he von € 1.300,-- vorgeschrieben.

II. Der Beschwerde wird in Bezug auf Herrn XXXX , geboren XXXX , gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG stattgegeben und dieser Spruchteil gemäß § 28 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) ersatzlos behoben.

B)

Die Revision zu I. und II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Mit Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse (in der Folge belangte Behörde) vom 26.01.2012, GZ: 046-113(2)-1/12, wurde der beschwerdeführenden Partei (in der Folge bP) gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ein Beitragszuschlag in der Höhe von € 1.800,00 vorgeschrieben, weil sie, wie anlässlich einer am 8. Dezember 2011 erfolgten Kontrolle durch das Finanzamt S/Finanzpolizei festgestellt worden sei, hinsichtlich der Beschäftigung von Herrn XXXX (in der Folge M. A.) und Herrn XXXX (in der Folge A. S.) gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nach § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen habe.

In dem gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch an die Landeshauptfrau von Salzburg führte die bP aus, es sei richtig, dass die genannten Personen unter anderem in ihrem Unternehmen tätig seien, jedoch handle es sich bei diesen um selbstständige Unternehmer, welche über Gewerbescheine für das Kleintransportgewerbe verfügten. Über mündlich vereinbarte Werkverträge hätten beide Unternehmer für ihn Pizzazustellungen übernommen. M. A. und A. S. könnten sich vertreten lassen und natürlich auch die Übernahme von Aufträgen ablehnen. Die Fahrzeuge, mit welchen sie die Zustellungen übernehmen würden, stünden in ihrem Eigentum. Überdies seien beide Personen nicht nur für sie tätig, sondern führten auch für andere Unternehmen Liefertätigkeiten (Zeitungen etc.) aus. Auf Grund der genannten Fakten seien keine sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnisse zu erblicken.

Im Vorlagebericht vom 12. Juni 2012 führte die belangte Behörde unter anderem aus, die bP habe anlässlich der Kontrolle am 8. Dezember 2011 niederschriftlich angegeben, dass sie seit 1. Dezember 2010 die Betreiberin des Lokales "Pizza F" sei. M. A. habe sie als Zusteller sozusagen vom Vorbesitzer der "Pizza F" übernommen. Dieser habe M. A. auch das Fahrzeug verkauft, welches er für seine Zustellungen nutze. Auf dem Fahrzeug befinde sich vom Vorbesitzer auch noch das Firmenlogo der "Pizza F". Monatlich stelle M. A. eine Rechnung aus, auf welcher die Anzahl der Zustellungen vermerkt sei. Wenn M. A. für die Zustellungen keine Zeit habe bzw. wenn viel Geschäft sei, dann rufe er auch A. S. an. Mit beiden Zustellern sei kein schriftlicher Vertrag geschlossen worden, mündlich sei eine Entlohnung von EUR 3,50 pro Lieferung ausgemacht worden. Reklamationen von Kunden würden von der bP an die Zusteller weitergegeben. Wenn eine Pizza wegen zu später Zustellung zu kalt sei, dann zahle die bP diese selbst.

In ihrer dazu erstatteten Stellungnahme vom 10. Juli 2012 erklärte die bP, dass sie - wie bereits in der "Berufung" dargelegt - nach wie vor der Meinung sei, es lägen in den beiden Fällen keine sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnisse vor.

Mit Bescheid vom 05.09.2012, Zl. 20305-V/15.026/4-2012, gab die Landeshauptfrau von Salzburg dem Einspruch keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Begründend führte sie aus, dass am 8. Dezember 2011 um 12:45 Uhr auf einem näher bezeichneten Firmengelände eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes S/Finanzpolizei stattgefunden habe. Hierbei sei M. A. für die bP entgeltlich tätig angetroffen worden, ohne rechtmäßig zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein. M. A. habe zum Kontrollzeitpunkt eine Pizzazustellung durchgeführt. Im Zuge des nachfolgenden Aufsuchens des "Pizza(aus)lieferungslokals" der bP habe von den Kontrollorganen ebenso die entgeltliche Tätigkeit des A. S. für die bP festgestellt werden können. Auch dieser sei nicht rechtmäßig zur Sozialversicherung gemeldet gewesen. Der festgestellte Sachverhalt ergebe sich "in der Gesamtschau abgestellt auf die Grundsätze der freien Beweiswürdigung und die §§ 539 f ASVG" aus der Aktenlage. Dem eigenen Vorbringen der bP werde, insoweit dieses den uneingeschränkt glaubwürdigen, in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Feststellungen der Kontrollorgane der Finanzpolizei und der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse widerspreche, nicht gefolgt. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass die bP in ihrem Einspruchsvorbringen die Tätigkeit des Speisen- bzw. Pizzaauslieferns durch die genannten Personen für sich nicht bestreite, sondern im Wesentlichen vorbringe, dass diese die maßgebliche Tätigkeit selbständig bzw. auf Werkvertragsbasis ausgeübt hätten. In der im Rahmen des Parteiengehörs zum Vorlagebericht der SGKK abgegebenen Stellungnahme beschränke sich das Vorbringen der bP darauf, nach wie vor "der Meinung" zu sein, dass in beiden Fällen keine sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnisse vorlägen und sie korrekt gehandelt habe. Ein ergänzendes Beweisvorbringen bzw. ein ergänzendes Beweisbegehren sei von ihm nicht erstattet bzw. geltend gemacht worden. Zur Entgeltlichkeit der Tätigkeiten sei auszuführen, dass nicht bloß ein tatsächlicher Entgeltfluss das diesbezügliche Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 2 ASVG erfülle, sondern sogar ein bloßer - hier jedenfalls gegebener - Entgeltanspruch im Sinn des § 49 Abs. 1 ASVG als rechtlich ausreichend anzusehen sei (Anspruchslohnprinzip). Als Grundvoraussetzung für die hier zumindest in überwiegender Form gegebene persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG seien primär die persönliche Arbeitspflicht, keine freie Übertragbarkeit der Leistung an Dritte, die fehlende Möglichkeit der sanktionslosen Leistungsablehnung, die organisatorische Einbindung, die alleinige Verantwortung gegenüber dem Dienstgeber, die weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit, die fehlende generelle Vertretungsbefugnis, die fehlende freie Disposition über die Arbeitszeit, die zumindest überwiegende Nutzung von Betriebsmitteln des Dienstgebers, etc. anzunehmen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG werde aufgrund des Entgeltbezuges bzw. des Entgeltanspruchs bereits durch die persönliche Abhängigkeit indiziert. Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei damit einhergehend primär bei Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel zu Grunde zu legen. Der festgestellte Sachverhalt erfülle nicht die für einen Werkvertrag bzw. ein Werkvertragsverhältnis maßgeblichen Kriterien. Die Vorgabe der vermeintlich selbständigen Tätigkeiten sei als Scheinkonstrukt zu beurteilen und erfülle somit auch nicht die Voraussetzungen für eine "Werkvertragskette".

I.2. Die bP erhob gegen diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften fristgerecht Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Mit Erkenntnis vom 25.06.2013, Zl. 2012/08/0237, hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der Landeshauptfrau von Salzburg vom 05.09.2012, Zl. 20305-V/15.026/4-2012, auf. Begründend führte er an, dass sich die Einspruchsbehörde nicht mit dem Vorbringen, die Pizzazusteller hätten die Übernahme von Aufträgen ablehnen und sich vertreten lassen können sowie beide Personen hätten auch für andere Unternehmen Lieferaufträge ausgeführt, auseinandergesetzt habe; es fehle diesbezüglich an Ausführungen zur persönlichen Arbeitspflicht.

I.3 Mit Wirksamkeit vom 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Weiterführung des Verfahrens auf das Bundesverwaltungsgericht über. Im Rahmen der am 09.10.2014 vor dem Bundesverwaltungsgericht abgeführten mündlichen Verhandlung, an welcher die bP unentschuldigt nicht teilnahm, wurden seitens der belangten Behörde die von der steuerlichen Vertretung der bP unterzeichneten Prüfberichte über die bei der bP vorgenommenen GPLA Prüfung betreffend den Zeitraum 01.01.2007 - 31.12.2011 und die SV-Erhebung betreffend den Zeitraum 01.01.2012 - 28.02.2013 vorgelegt; diese enthalten die Nachversicherung und Nachverrechnung von Herrn M. A. als Dienstnehmer. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung, gab Herr M. A. bekannt, dass sich die bP seines Wissens nach in England aufhält. Die im Wege der Amtshilfe um Aufenthaltserhebung ersuchte zuständige Polizeiinspektion teilte mit Schreiben vom 20.10.2014 mit, dass die bP laut Auskunft des Nachmieters nach England verzogen, eine Rückkehr nach Salzburg ungewiss und eine amtliche Abmeldung sohin eingeleitet worden sei.

Mit Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 13.04.2015, GZ. XXXX , wurde Herr Dr. XXXX , Rechtsanwalt, zum Abwesenheitskurator bestellt, der die bP auf ihre Gefahr und Kosten zu vertreten hat.

Am 19.10.2015 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher Herr M. A. einvernommen wurde. Herr A. S. konnte aufgrund unbekannten Aufenthalts nicht geladen werden.

I.4 Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 29.01.2014, Zl. LVwG- XXXX und LVwG- XXXX , wurde festgestellt, dass es durch die bP hinsichtlich der Beschäftigung von Herrn M.A. zu Übertretungen der Bestimmungen der §§ 3 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Z 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und des § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 und 2 ASVG gekommen ist.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die bP betrieb ab 01.12.2010 als Einzelunternehmerin die Pizzeria XXXX (in der Folge Pizzeria F) in der XXXX . Sie arbeitete in ihrem Lokal als Pizzakoch; bis 03.11.2011 wurde sie hierbei von einem geringfügig Beschäftigten, Herrn XXXX (in der Folge Herr S.F.A.), unterstützt. Die Pizzen wurden von den Kunden entweder unmittelbar in dem drei Tische umfassenden Lokal verspeist, von den Kunden abgeholt oder auch zugestellt. Im Zuge einer am 08.12.2011 auf dem Firmengelände der XXXX , stattgefundenen Kontrolle durch Organe des Finanzamtes S, Finanzpolizei, wurde der pakistanische Staatsangehörige M.A. bei der Zustellung einer Pizzalieferung für den Betrieb der bP angetroffen. Er fuhr einen Kastenwagen mit dem Kennzeichen XXXX , welches mit dem Logo "Pizzeria F" und der Aufschrift "Zustellung" sowie näheren Angaben wie Telefonnummer, Internetadresse und Öffnungszeiten des Betriebes der bP versehen war. Das Kraftfahrzeug war auf Herrn M.A. zugelassen, der das Fahrzeug vom vorhergehenden Betreiber der Pizzeria F übernommen hatte. Die Kosten für den Betrieb wurden von Herrn M.A. getragen. Ein weiteres gleichartiges Zustellfahrzeug mit derselben Aufschrift und dem amtliche Kennzeichen XXXX hatte die bP von ihrem Vorgänger selbst erworben. Für die beiden Fahrzeuge war durch den Magistrat Salzburg eine Ausnahmegenehmigung für die Kurzparkzonen der Stadt Salzburg ausgestellt worden.

Herr M.A., der bereits für den früheren Betreiber der Pizza F gearbeitet hatte, war von 01.12.2010 bis mindestens zum Zeitpunkt der Kontrolle für den Betrieb der bP als Speiseauslieferer persönlich tätig. Er arbeitete in der Regel täglich, nur an einem Tag in der Woche, meistens am Samstag, nahm er keine Zustellungen vor; drei- bis viermal im Jahr fiel er zudem aufgrund von Krankheit oder aus sonstigen Gründen aus. Seine Zustellzeiten deckten sich großteils mit den Öffnungszeiten des Restaurants, d.h. von 11:00 Uhr bis 14:00 Uhr und von 17:00 Uhr bis 23:30 Uhr. Zwischen den Zustellungen hielt sich Herr M.A. in der Pizzeria oder in deren Nähe auf, die Zustellboxen erhielt er vom Betrieb der bP zur Verfügung gestellt. Die Bestellungen langten in der Pizzeria entweder telefonisch, diesfalls wurde sie von der bP ins System eingegeben, oder per Internet über www.lieferservice.at ein. Die Bestellungen mit den Zustelladressen wurden ausgedruckt, Herrn M.A. zwecks Durchführung der Speisenauslieferung übergeben und von diesem als Nachweis für die durchgeführten Zustellungen gesammelt. Die Kunden bezahlten ihre Bestellung unmittelbar bei Herrn M.A., der diesbezüglich jeden Abend mit der bP abrechnete. Pro Zustellung erhielt Herr M.A. einen Betrag von € 3,50; abgerechnet wurde entweder täglich, nach zehn Tagen oder auch am Monatsende. Mit der für die bP durchgeführten Zustelltätigkeit brachte er monatlich zwischen € 1.000,00 und € 1.400,-- ins Verdienen. Rechnungen wurden von ihm keine erstellt, so verfügte er nach eigenen Angaben diesbezüglich über keinerlei Kenntnisse sowie weder über ein Büro noch einen Computer. Im Verhinderungsfall sorgte die bP für Ersatz, indem sie im Regelfall Herrn A. S. verständigte, der dann die Zustellungen mit seinem Motorfahrrad durchführte, wobei die Abrechnung für dessen Tätigkeit direkt mit der bP erfolgte. Herr M.A. hatte selbst niemanden, der für ihn gefahren wäre.

Herr M.A. verfügte über die Gewerbeberechtigung "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt". In der Zeit von 1.12.2010 bis 8.12.2011 war er tagsüber ausschließlich für den Betrieb der bP tätig, in der Nacht - um ca. 03:00/04:00 Uhr - führte er Zeitungszustellungen für ein anderes Unternehmen durch. Mit den Zeitungszustellungen brachte er monatlich ca. € 400,00 bis €

500,00 ins Verdienen; er verfügte in dieser Zeit über keine sonstigen Einkünfte. Herr M.A. war zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die Organe des Finanzamtes S, Finanzpolizei, nicht als Dienstnehmer der bP zur Sozialversicherung gemeldet.

Im Zuge einer seitens der belangten Behörde vorgenommenen GPLA Prüfung betreffend den Zeitraum 01.01.2007 - 31.12.2011 sowie einer SV-Erhebung betreffend den Zeitraum 01.01.2012 - 28.02.2013 kam es zu einer Nachversicherung und Nachverrechnung von Herrn M. A. als Dienstnehmer. Die erstellten Prüfberichte wurden von der steuerlichen Vertretung der bP unterzeichnet.

Herr A.S. wurde von den Organen des Finanzamtes S, Finanzpolizei, nicht unmittelbar bei einer für die bP vorgenommenen Arbeit betreten.

II.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den hg. Akt, den seitens des BVwG eingeholten Protokollen der Verfahren zu Zl. LVwG- XXXX zu und Zl. LVwG- XXXX vor dem Landesverwaltungsgericht, den dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde sowie der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 19.10.2015 getätigten Aussage von Herrn

M.A.

Die Feststellungen zur Ausgestaltung der Zustelltätigkeit ergeben sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen von Herrn M.A. vor dem Bundesverwaltungsgericht, die sich im Wesentlichen mit den Ausführungen der bP decken. So gibt die bP u.a. sowohl in ihrer niederschriftlichen Einvernahme durch die Finanzpolizei als auch vor dem Landesverwaltungsgericht selbst zu Protokoll, dass sie im Falle einer Verhinderung von Herrn M.A. Herrn A.S. anrufe und diesen direkt kontaktiere. Die bP bestätigte vor der Finanzpolizei zudem die - bis auf einen Tag - tägliche Speisenauslieferung von Herrn M.A. im Dezember 2011 sowie seine Urlaubsbekanntgabe. Ihrer Darstellung, bei Ausfall beider Zusteller die Auslieferung selbst vorzunehmen, kann angesichts ihrer Aussage, bei großen Andrang beide Zusteller zu benötigen (vgl. Niederschrift vom 08.12.2011) bzw. der Tatsache, dass das mit Sitzplätzen versehene Lokal diesfalls zumindest ab 03.11.2011 (Ende des Dienstverhältnisses von Herrn S.F.A. unbeaufsichtigt gewesen wäre, jedoch nicht gefolgt werden. Das Eingeständnis der bP vor der Finanzpolizei, wonach ein solcher Fall noch nie eingetreten wäre, stützt diese Sichtweise ebenso wie die diesbezüglich einschränkende Angabe vor dem Landesverwaltungsgericht, dass eine Zustellung durch sie allenfalls bei kurz vor der Pause (14:00 Uhr bis 17:00 Uhr) eingelangten Bestellungen erfolgt sei.

Hinsichtlich der Abrechnung der Zustelltätigkeiten war den für das erkennende Gericht nachvollziehbaren und insofern glaubwürdigen Ausführungen von Herrn M.A. der Vorzug zu geben. So schilderte dieser in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht, er habe den Gewerbeschein machen lassen, weil er damals erfahren hatte, dass er damit als Zusteller arbeiten könne; er verfüge jedoch weder über eine betriebliche Infrastruktur (wie Büro, Buchhaltung, Computer) noch über unternehmerische Kenntnisse, wie Rechnungswesen, Ausstellung von Rechnungen, Abgabe von Steuererklärungen oder ähnliches.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts steht der Sachverhalt somit unzweifelhaft fest, da die bP kein Vorbringen erstattet hat, das eine andere Beurteilung erfordern bzw. die Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges darlegen würde.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 wurde mit 01.01.2014 das Bundesverwaltungsgericht eingerichtet. Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, [...], und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Zu A)

II.3.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Die Vorschreibung von Beitragszuschlägen nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG setzt voraus, dass eine Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Wenn bestritten wird, dass die zu beurteilende Tätigkeit eine im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG anzumeldende Pflichtversicherung begründet hat, so hat die Behörde - soweit über diese Frage nicht bereits eine bindende Entscheidung vorliegt - diesen Umstand als Vorfrage zu klären (vgl. VwGH 14.2.2013, Zl. 2010/08/0010).

Gemäß § 113 Abs. 2 ASVG setzt sich im Fall des Abs. 1 Z 1 der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...]

II.3.2. Im vorliegenden Verfahren ist vor der Entscheidung über die Vorschreibung des Beitragszuschlages die Vorfrage des Vorliegens einer gemäß § 33 ASVG meldepflichtigen Beschäftigung zu beurteilen.

Im Hinblick auf das Vorbringen der bP ist sohin hinsichtlich Spruchpunkt I. zu prüfen, ob der pakistanische Staatsangehörige M.A. seine Leistungen für die bP als selbstständiger Unternehmer oder als Dienstnehmer erbracht hat.

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH vom 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A, vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124).

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. VwGH vom 17. 11.2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient (vgl. VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH vom 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152).

Herr M.A. hat gemäß den Feststellungen von einer derartigen Befugnis, die Leistungserbringung nach Art eines Selbständigen jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren, niemals Gebrauch gemacht. Er hat die Speiseauslieferungen vielmehr stets persönlich durchgeführt, wobei er in der Regel sechs Tage die Woche arbeitete und nur drei- bis viermal im Jahr aufgrund von Krankheit oder aus sonstigen Gründen ausfiel. Zudem sorgte in diesen Fällen nicht er für Ersatz, sondern die bP, indem sie im Regelfall Herrn A. S. verständigte. Gemäß seiner eigenen Aussage vor dem Landesverwaltungsgericht hatte Herr M.A. selbst niemanden, der für ihn gefahren wäre. Die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann aber - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von einer generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde (vgl. VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256). Von einer Erfüllung dieser Kriterien kann im vorliegenden Fall jedoch unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen nicht gesprochen werden.

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umstanden nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit fu¿r Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht.

Ein solches sanktionsloses Ablehnungsrecht ist jedoch gemäß den getroffenen Feststellungen gegenständlich nicht mit den Anforderungen der Unternehmensorganisation der bP in Einklang zu bringen (vgl. erneut §§ 539 und 539a ASVG). So standen ihr für die Zustellungen nicht jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung, sondern beschränkte sich der Ersatz in der Regel auf Herrn A.S.; bis 03.11.2011 konnte allenfalls noch auf den geringfügig Beschäftigten S.F.A. zurückgegriffen werden, der allerdings als Pizzakoch beschäftigt wurde. Berücksichtigt man des Weiteren, dass bei großem Andrang überdies sowohl Herr M.A. als auch Herr A.S. benötigt wurden, so kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die bP über genügend Arbeitskräfte (sozusagen einen pra¿senten "Arbeitskra¿ftepool") verfügte, die es ermöglicht hätten, dass Herr M.A. - wie in der Beschwerde vorgebracht - jederzeit die Übernahme von Aufträgen einfach ablehnen hätte können. Die Heranziehung der genannten Kräfte ist vielmehr als organisatorische Maßnahme zur Kompensierung kurzfristiger Ausfälle, wie Krankheit, Urlaub, etc. zu verstehen (vgl. VwGH vom 24.04.2014, 2013/08/0258). Bloße Vertretungsregelungen und Mitspracherechte im Rahmen einer flexiblen Diensteinteilung bzw. Dienstplanerstellung, wie sie im Arbeitsleben ha¿ufig vorkommen, haben mit dem fu¿r das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterien nichts zu tun und berühren die persönliche Abha¿ngigkeit nicht.

Nach Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.

Die Tätigkeit des pakistanischen Staatsangehörigen bestand in der Zustellung von Pizzen an die ihm von der bP vorgegebenen Kundenadressen. Es handelte sich sohin nicht um ein Werk im Sinn einer in sich geschlossenen Einheit, sondern dem Inhalt nach um geradezu typische Dienstleistungen, um ein dauerhaftes Bemühen, ein Ta¿tigwerden oder Wirken (nämlich der regelmäßigen Zustellung von Gütern), welches bei Erreichen des angestrebten 'Ziels' kein Ende fand. Der Geschäftserfolg eines Pizzen zustellenden Lokals hängt nach der allgemeinen Lebenserfahrung unmittelbar von der prompten Zustellung der Pizzen ab. Folgerichtig hielt sich Herr M.A daher auch laut den Feststellungen zwischen den Zustellungen stets in der Pizzeria oder in deren Nähe auf, um kurzfristig die bestellten Pizzen übernehmen und ausliefern zu können. Er hatte sohin seinen Aufenthaltsort in diesen Zeiten stets unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der bP in räumlicher Nähe zur Pizzeria zu wählen, so wie sich auch seine Arbeitszeit an diesen Interessen zu orientieren hatte. Für die Bejahung der persönlichen Abhängigkeit spricht des Weiteren, dass er - objektiv betrachtet - durch seine Zustelltätigkeit und der damit untrennbar verbundenen, ständigen Arbeitsbereitschaft, so sehr in Anspruch genommen war, dass er über diese Zeiten auf längere Zeit nicht frei verfügen konnte und die Nichteinhaltung seiner diesbezüglichen Verpflichtung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen (disziplinäre Verantwortlichkeit) dargestellt hätte (vgl. VwGH vom 20.02.1992, Zl. 89/08/0238). Herr M.A. war somit hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort an die Ordnungsvorschriften der bP gebunden.

Von besonderer Aussagekraft ist, ob der Bescha¿ftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Bescha¿ftigers eingebunden ist, dass ausdru¿ckliche perso¿nliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorita¿t" substituiert werden (vgl. VwGH vom 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051). Im vorliegenden Fall steht fest, dass Herr M.A. seine Ta¿tigkeit in einem von der bP fu¿r ihre unternehmerischen Zwecke organisierten, in den wesentlichen Grundzu¿gen umrissenen Rahmen entfaltet hat. Er war zeitlich und örtlich gebunden, die Zustellbox wurde von der bP beigestellt, die Bestellungen langten telefonisch oder per Internet in der Pizzeria ein und wurden von der bP bearbeitet, wobei ein ausgedrucktes Bestellblatt, auf dem die Zustelladresse zu finden war, für Herrn M.A. bestimmt war. Die Kunden bezahlten ihre Bestellung direkt bei Herrn M.A., der diesbezüglich jeden Abend mit der bP abrechnete. Ungeachtet der außerhalb des Betriebsstandortes (disloziert) erbrachten Ta¿tigkeiten liegt damit eine fu¿r eine Einbindung in die betriebliche Organisation des Dienstgebers und die Substitution von persönlichen Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" charakteristische Eingliederung der Arbeitskraft in eine vom Dienstgeber bestimmte Ablauforganisation vor.

Herr M.A. hat zudem eine niedrig qualifizierte Tätigkeit ausgeübt, die insgesamt keine außergewöhnlichen (unternehmera¿hnlichen) Dispositionsmöglichkeiten erkennen lässt, die es rechtfertigen könnten, den in die betriebliche Organisation seines Arbeitgebers Eingebundenen dennoch als persönlich unabha¿ngigen freien Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 4 ASVG anzusehen. Auf eine ausdrückliche Erteilung perso¿nlicher Weisungen an ihn kommt es unter diesem Umstanden ("stille Autorität" des Arbeitgebers bei Einbindung in die betriebliche Organisation) nicht an.

Die in der gebotenen Gesamtabwa¿gung weiters zu berücksichtigenden Kriterien, wie z.B. die längere Dauer des Bescha¿ftigungsverha¿ltnisses (die Zustellungen von Herrn M.A. erfolgten bereits für den früheren Betreiber der Pizzeria sowie für die bP seit Anbeginn deren betrieblichen Tätigkeit), die - bis auf die in den Nachstunden erfolgten Zeitungszustellungen - ausschließliche Erbringung der Zustelltätigkeit fu¿r die bP sowie das Fehlen einer Betriebsstruktur unterstreichen das Bild der Bescha¿ftigung in perso¿nlicher Abha¿ngigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG.

Die als Tatbestandmerkmal im § 4 Abs. 2 ASVG neben der persönlichen Abhängigkeit geforderte wirtschaftliche Abhängigkeit findet nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2008/08/0233). Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist sie - wie im vorliegenden Fall - die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 20. 09.2006, Zl. 2004/08/0110). Der Umstand, dass Herr M.A. das eigene Fahrzeug verwendete, vermag gemäß Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.01.2010, Zl. 2009/08/0269, an seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit nichts zu ändern.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Frage, ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 ASVG steht, immer in Bezug auf eine andere Person, nämlich - vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen - den Dienstgeber zu prüfen (vgl. VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151). Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. VwGH vom 10.12.1986, Zl. 83/08/0200). Das Risiko des Betriebes trifft gegenständlich unstrittig die bP, sie ist aus den Geschäften der Pizzeria berechtigt und verpflichtet, sodass sie als Dienstgeberin iSv § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren ist.

Soweit die bP auf die Gewerbeberechtigung des pakistanischen Staatsangehörigen verweist, ist zu erwidern, dass das Vorhandensein einer Gewerbeberechtigung ein Dienstverhältnis jedenfalls nicht ausschließt, da eine Gewerbeberechtigung allein nur die Berechtigung ausdrückt, ein solches auszuüben, aber nicht bedeutet, dass der Gewerbeinhaber unabhängig von der tatsächlichen Gestaltung der Tätigkeit eine selbstständige Tätigkeit ausübt (vgl. VwGH Zl. 2010/08/0129, Zl. 2007/08/0041).

Schließlich unterliegt das Eintreten der gesetzlichen Sozialversicherung auch nicht der vertraglichen Disposition. Die gesetzliche Sozialversicherung tritt bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen ein, auch unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung und vom Willen der Vertragsparteien bezüglich der Versicherungspflicht, den Parteien kommt keine isolierte Zugriffsmöglichkeit auf die Rechtsfolge Pflichtversicherung zu. Im § 539a ASVG ist ausdrücklich normiert, dass für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (Vertragsbezeichnung) maßgebend ist.

Herr M.A. wurde sohin zweifellos unter Umständen angetroffen, die auf ein Dienstverhältnis hindeuten und konnten im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung einer solchen Wertung entgegenstehen würden. Die sich im Verfahren zur Vorschreibung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 ASVG stellende Vorfrage des Vorliegens einer gemäß § 33 ASVG meldepflichtigen Beschäftigung ist daher zu bejahen und erfolgte die Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG hinsichtlich Herrn M.A. dem Grunde nach zu Recht.

II.3.3. Beitragszuschlag

Spruchpunkt I. Die bP hat es unterlassen, den bei ihr beschäftigten pakistanischen Staatsangehörigen M.A. gemäß § 33 ASVG vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Sie hat daher gegen die ihr obliegenden sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten verstoßen und den Tatbestand des § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG erfüllt. Hinsichtlich der Höhe ist auszuführen, dass die Anmeldung zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden war, sodass die Folgen des Meldeverstoßes gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als unbedeutend anzusehen sind (vgl. VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2011/08/0161). Es war daher der in einem solchen Fall für die gesonderte Bearbeitung gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG vorgesehene Teilbetrag von € 500 Euro zuzüglich des Teilbetrages für den Prüfeinsatz von € 800, somit insgesamt € 1.300,00 vorzuschreiben.

Spruchpunkt II. Herr A.S. wurde von den Organen des Finanzamtes S, Finanzpolizei, nicht unmittelbar bei einer für die bP vorgenommenen Tätigkeit betreten. Da § 113 Abs. 2 ASVG jedoch die Verhängung des Beitragszuschlages nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG an die unmittelbare Betretung einer nicht zur Pflichtversicherung angemeldeten Person bei der Arbeit knüpft, sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Verhängung eines Beitragszuschlages nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG hinsichtlich Herrn A.S. nicht gegeben. Diesbezüglich war daher der Beschwerde stattzugeben und der Spruchteil ersatzlos zu beheben.

II.3.4. Im Sinne des unter I.3. zitierten Gerichtsbeschlusses ist die bP dazu verhalten, dem durch ihre Abwesenheit zu bestellenden Kurator die Kosten der Mühewaltung abzugelten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie sich aus der angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, besteht sowohl zur Qualifizierung der Beschäftigung als meldepflichtig als auch zum Beitragszuschlag eine einheitliche Rechtsprechung und wird hiervon in der vorliegenden Entscheidung auch nicht abgewichen.