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W164 2012168-1•BVwG W164 2012168-1
W164 2012168-1Bundesverwaltungsgericht27.10.2015
Ausbildung, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte
W164 2012168-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichter Walter GERBAUTZ (aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen) und Josef HERMANN (aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen) als Beisitzer über die Beschwerde des HerrnXXXX, STA Usbekistan, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 18.7.2014, Zl. GZ 08114/3691558, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 28.8.2014, GZ 08114/3691558, nach Durchführung einer nicht öffentlichen Beratung vom 23.10.2015 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Mit 22.5.2014 hat der nunmehrige Beschwerdeführer (im Folgenden BF) an die Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gemäß § 20d Abs 1 AuslBG unter Anschluss einer Arbeitgebererklärung des Einzelunternehmers XXXX Wien, Inhaber Herr XXXX, mit der eine Beschäftigung als Betonierer-Zimmerer bzw. für Maurertätigkeiten zu einem monatlichen Bruttolohn von Euro 1800,-- bis 2000,-- in Aussicht gestellt wurde, die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gem. § 41 NAG iVm § 12a AuslBG beantragt.
Mit Bescheid vom 18.7.2014, GZ 08114/GF 3691558, hat das Arbeitsmarktservice (im Folgenden AMS) diesen Antrag nach Anhörung des regionalen Beirates gemäß § 12a AuslBG abgelehnt und zur Begründung folgendes ausgeführt:
Dem BF seien gemäß Anlage B zu § 12a AuslBG hinsichtlich seiner ausbildungsadäquaten Berufsausbildung 8 Punkte und hinsichtlich seines Alters (39 Jahre bei Antragstellung) 15 Punkte angerechnet worden. Der BF habe daher die Mindestpunkteanzahl nicht erreicht und die Voraussetzungen des § 12a AuslBG nicht erfüllt.
In seiner dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde brachte der BF vor, er sei usbekischer Staatsbürger und verfüge über einen gültigen Aufenthaltstitel in Portugal. Dort sei ihm eine Erwerbstätigkeit gestattet.
Die Fachkräfteverordnung 2014 BGBl IINr. 328/2013 enthalte im § 1 Z 9 den Beruf "Betonbauer/innen". Der BF verfüge über eine Ausbildung als Betonbauer. Das AMS habe diese mit 0 Punkten bewertet ohne Gründe anzuführen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb die belangte Behörde zwar für seine facheinschlägige Erwerbstätigkeit als Betonbauer in Portugal Punkte vergeben habe, für die dieser Erwerbstätigkeit zu Grunde liegende Ausbildung aber keine Punkte vergeben habe. Der BF besuche derzeit einen Deutschkurs (A2 Niveau).
Das AMS hat diese Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom 28.8.2014, GZ 08114/3691558 abgewiesen. Zur Begründung führte das AMS aus, dem Beschwerdeführer könnten aufgrund der vorgelegten Unterlagen für seine ausbildungsadäquate Berufserfahrung durch seine Beschäftigung als Handwerker im Bereich Schalung, Betonierer und Maurer bei der XXXX in Lissabon 8 Punkte, für sein Alter 15 Punkte und für allenfalls nachträglich nachgewiesene Deutschkenntnisse zehn Punkte - eventuell sogar 15 Punkte verliehen werden. Dies ergebe ein Punktemaximum von 38 Punkten. Der beabsichtigten Verwendung als Betonbauer entspreche in Österreich die Ausbildung im Lehrberuf Betonfertigungstechnik oder Schalungsbauer gemäß § 6 Abs. 1 Berufsausbildungsgesetz jeweils in der Dauer von drei Jahren. Zudem sei die Ablegung einer Lehrabschlussprüfung gemäß § 21 BAG erforderlich. Die Unterrichtung des Beschwerdeführers an der Stelle "Samarkant Lehrplan" als Spezialist für Maurer, Zimmermann, Putzer und Maler in der Dauer von 05.12.2010 27.1.2011, welche in der neuerlichen Übersetzung eine Ausbildung in dieser Betriebsstätte zum Maurer-und Betonbau, Zimmerer sowie Maler und Stuckateur aufweise, sei keinesfalls als abgeschlossene Berufsausbildung entsprechend der Anlage B zu qualifizieren, weshalb dem BF unter diesem Kriterium keine Punkte zu vergeben seien. Die berufliche Praxis des Beschwerdeführers könne das Ausbildungserfordernis in einem Mangelberuf nicht ersetzen. Mangels Erreichens der erforderlichen Mindestpunktezahl würde der BF den Voraussetzungen des § 12a AuslBG nicht gerecht.
Der Beschwerdeführer brachte gegen diese Beschwerdevorentscheidung fristgerecht einen Vorlageantrag ein und führte aus, Berufsausbildungen würden in der ganzen Welt nicht in derselben Form angeboten. Daher erübrige sich die Notwendigkeit einer bestimmten Form, z.b. einer Lehre. Selbst wenn zur Feststellung der Gleichwertigkeit auf die Ausbildung im Lehrberuf Betonfertigungstechnik oder Schalungsbauer mit einer Dauer von drei Jahren und und auf die Ablegung einer Lehrabschlussprüfung abzustellen wäre, wäre es aber gar nicht lebensfremd, anzunehmen, dass das Niveau der notwendigen Fähigkeiten und Fertigkeiten gegenüber der erwähnten Zulassungsprüfung nach nationalem Recht abzusenken wäre. Der Beschwerdeführer fühle sich in diesem Sinn diskriminiert, weil er im Ergebnis in Österreich noch einmal jenen Beruf erlernen müsste indem er abgesehen von der in seinem Heimatstaat abgeschlossenen Berufsausbildung bereits in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gearbeitet habe.
Mit Schreiben vom 1.9.2015 teilte das Bundesverwaltungsgericht dem BF unter Hinweis darauf, dass das österreichischem Qualifikationsniveau für den Beruf Schalungsbauer mindestens den Abschluss einer dreijährige Lehrausbildung erfordere (http://bis.ams.or.at/qualibarometer) und unter Hinweis auf die in der Schalungsbau-Ausbildungsordnung, BGBl. II Nr. 106/2008, geregelten Ausbildungsinhalte mit, dass dem von ihm vorgelegten Zeugnis weder die Dauer der Ausbildung noch die absolvierten Ausbildungsinhalte zu entnehmen seien. Der weitere vorgelegte Ausbildungsnachweis belege einen bloß zweimonatigen Kurs, womit die hier erforderliche Berufsausbildung keinesfalls nachgewiesen werden könne. Gleichzeitig wurde der BF darauf aufmerksam gemacht, dass sich die von ihm behauptete Ausbildung in Usbekistan laut dem am Zeugnis aufscheinenden Datum zeitlich mit seiner Beschäftigung in Lissabon überschneide. Dem BF wurde die Möglichkeit der Stellungnahme und Nachreichung von geeigneten Original-Dokumenten (in Originalsprache) binnen zwei Wochen ab Zustellung geboten. Gleichzeitig wurde der BF aufgefordert, einen Nachweis über den erfolgreichen Abschluss der A2-Deutschprüfung vorzulegen. Dieses Schreiben wurde dem BF an seiner im Zentralmelderegister ausgewiesenen Wohnadresse am 3.9.2015 nachweislich durch Hinterlegung zugestellt.
Eine Stellungnahme oder Nachreichung neuer Unterlagen erfolgte nicht.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren, Usbekischer Staatsbürger und strebt die Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf gem. § 12a AuslBG an.
Der BF hat folgende Nachweise vorgelegt:
Einen Nachweis seiner Deutschkenntnisse hat der BF nicht vorgelegt.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde sowie durch Vornahme eines schriftlichen Parteiengehörs. Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt und erscheint nicht geboten.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können, die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen, für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Gemäß § 20d Abs 1 Z 2 ist der Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte bei der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, zuständigen Behörde einzubringen. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG erfüllt sind. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
Gemäß § 13 Abs 1 AuslBG legt der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können.
Gemäß § 1 Fachkräfteverordnung 2014, BGBl. II Nr. 328/2013, dürfen im Jahr 2014 AusländerInnen in folgenden Mangelberufen nach Maßgabe des § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden:
[...]
[...].
Gemäß § 2 Fachkräfteverordnung 2014 folgt die Bezeichnung der in § 1 genannten Berufe der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.
Gem. § 3 Fachkräfteverordnung 2014 tritt diese mit 1. Jänner in Kraft und mit 31.12.2014 außer Kraft. Sie gilt für Anträge, die bis zum 5. November 2014 gestellt werden.
Der verfahrensgegenständliche Antrag wurde am 20.4.2014 gestellt.
Laut Berufssystematik des AMS (http://bis.ams.or.at/qualibarometer) wird der Beruf des Betonbauers/der Betonbauerin unter der verwandten Berufs-Bezeichnung Schalungsbauer/ Schalungsbauerin geführt. Das für diesen Beruf typische Qualifikationsniveau ist eine abgeschlossene eine Lehrausbildung oder der Abschluss einer mittleren beruflichen Schul- und Fachausbildung.
Gemäß § 1 Abs 1 der Schalungsbau-Ausbildungsordnung, BGBl. II Nr. 106/2008, ist der Lehrberuf Schalungsbau mit einer Lehrzeit von drei Jahren eingerichtet.
§ 3 Abs 1 der Schalungsbau-Ausbildungsordnung regelt - mit konkreter Vorgabe, ab welchem Lehrjahr mit der Vermittlung der einzelnen Lehrinhalte zu beginnen ist - jene Lehrinhalte die im Rahmen der Ausbildung im Lehrberuf Schalungsbau in der Weise vermittelt werden müssen, dass der Lehrling zur Ausübung qualifizierter Tätigkeiten im Sinne des Berufsprofils befähigt wird, die insbesondere selbstständiges Planen, Durchführen, Kontrollieren und Optimieren einschließt.
§§ 4 bis 11 der Schalungsbau-Ausbildungsordnung regeln Ablauf und Inhalte der theoretischen und praktischen Lehrabschlussprüfung.
Wie aus Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, ÖGB-Verlag, RZ 325 und 326 zu §12a AuslBG hervorgeht, hat der Antragsteller ein Zeugnis vorzuweisen, das die erforderliche Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist. Eine formale Gleichstellung ist nicht erforderlich.
Die vom BF vorgelegten Ausbildungsnachweise sind nicht geeignet, zweifelsfrei die für die beabsichtigte Beschäftigung erforderliche Qualifikation nachzuweisen:
Aus der vom BF vorgelegten deutschen Übersetzung eines Zeugnisses vom 27.1.2011, über die Ausbildung bei "XXXX" zum Maurer, Betonbauer, Zimmerer, Maler und Stukkateur geht weder die Dauer der Ausbildung noch der Inhalt der unterrichteten Fachbereiche hervor.
Mit der deutschen Übersetzung eines Ausbildungsnachweises "Protokoll XXXX" über die Absolvierung eines Kurses "von 5. Dezember bis 27. Jänner 2011" in Usbekistan für "Maurer, Zimmermann, Putzer, Maler" wird der Besuch einer lediglich zwei Monate dauernden Kurses bestätigt. Die Ausbildung zum Betonbauer wird in diesem Ausbildungsnachweis nicht genannt.
Mit seiner Arbeitsbestätigung von XXXX, Emp. Trabalho Temporario, XXXX Lisboa vom 26.2.2014 konnte der BF zwar nachweisen, dass er dort mehrere Jahre "als Handwerker für Verschalung, Betonier- und Maurerarbeiten" beschäftigt (bzw. an andere Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen) wurde.
Dabei fällt jedoch auf, dass das vom BE vorgelegte Ausbildungszeugnis und das vorgelegte Kursprotokoll ein Datum tragen, das zwei Jahre nach Beschäftigungsbeginn liegt und in die Zeit seiner Beschäftigung hineinfällt.
Vor diesem Hintergrund kann - ohne nähere Klärung durch den BF, zu der er im Rahmen des ihm gebotenen Parteiengehörs Gelegenheit hatte - nicht angenommen werden, dass der BF in Usbekistan eine mehrjährige Ausbildung zum Schalungsbauer absolviert hat.
Sollten sich die vorgelegten Zeugnisse insgesamt lediglich auf den von 5.12.2010 bis 27.1.2011 absolvierten Kurs beziehen, so kann keinesfalls vom Nachweis einer hier erforderlichen Qualifikation ausgegangen werden.
Unter dieser Annahme kann auch nicht festgestellt werden, dass der BF ab 2009 ausbildungsadäquat beschäftigt wurde. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der BF ab 2009 ohne entsprechende Ausbildung beschäftigt wurde und um die Jahreswende 2010/2011 einen zweimonatigen Schnellkurs für "Maurer, Zimmermann, Putzer, Maler" besucht hat, womit er aber keinesfalls hier maßgeblichen Qualifikation belegen kann.
Soweit der BF einwendet, es wäre "nicht lebensfremd", von ihm ein geringeres Ausbildungsniveau zu fordern, als gemäß Zulassungsprüfung nach nationalem Recht notwendig ist, muss auf die oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen verwiesen werden. Auch aus den anlässlich der Schaffung des § 12a Z 1 AuslBG ergangenen Erläuterungen ergibt sich nichts Gegenteiliges, vielmehr betonen diese den besonders hohen Stellenwert der Qualifikation:
§ 12a AuslBG wurde im Rahmen der mit BGBl. I Nr. 25/2011 durchgeführten Neuregelung des Arbeitsmarktzuganges von besonders Hochqualifizierten, von Fachkräften in Mangelberufen und von sonstigen Schlüsselkräften aus Drittstaaten nach einem kriteriengeleiteten Punktesystem geschaffen.
Wie aus den Erläuterungen (GP XXIV RV 1077) zu dieser Bestimmung hervorgeht, sollte an Stelle der bis dahin geltende über Quoten und allgemeine Kriterien gesteuerte Zulassung von Schlüsselkräften von einer flexibleren, mit personenbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Kriterien kombinierte Zulassung der Neuzuwanderung geschaffen werden, um jenen qualifizierten Arbeitskräften die Neuzuwanderung zu ermöglichen, die bei einer längerfristigen Beobachtung der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftsentwicklung sowie unter Berücksichtigung der schulischen und betrieblichen Ausbildungsmaßnahmen nicht aus dem vorhandenen Arbeitskräftepotential rekrutiert werden könnten und zur Sicherung bestehender und Schaffung neuer Arbeitsplätze notwendig sind. Die neuen Regelungen sollen vor allem besonders qualifizierten Personen eine Option für eine Zuwanderung nach Österreich eröffnen und den Beschäftigungsstandort Österreich attraktiver machen.
Die Zulassungsvoraussetzungen werden für besonders hochqualifizierte Personen (§ 12), für Fachkräfte in Mangelberufen (§ 12a) und für sonstige Schlüsselkräfte (§§ 12b und 12c) den jeweiligen arbeitsplatzbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt. Die in den Anlagen A, B und C normierten Kriterien sind in Kategorien unterteilt, wobei pro Kategorie nur eine bestimmte Höchstpunkteanzahl erreicht werden kann und den Qualifikationen ein besonders hoher Stellenwert zukommt. Als Qualifikationsnachweise gelten Hochschul- oder Fachhochschulausbildungen, die den Stufen 5A und 6 der Internationalen Standardklassifikation für das Bildungswesen (ISCED) 1997 entsprechen und eine vierjährige (Anlage A) bzw. dreijährige Mindestdauer (Anlage B und C) aufweisen.
Der BF hat bis dato auch keinen Nachweis über den erfolgreichen Abschluss der A2-Deutschprüfung vorgelegt.
Dem BF wurden die festgestellten Mängel im Rahmen eines schriftlichen Parteiengehörs vom 1.9.2015 vorgehalten. Gleichzeitig wurde ihm Gelegenheit gegeben, binnen angemessener Frist geeignete Dokumente in Originalsprache vorzulegen und zum Vorhalt der festgestellten Mängel Stellung zu nehmen.
Der BF hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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