L510 2005762-1•BVwG L510 2005762-1
L510 2005762-1Bundesverwaltungsgericht02.09.2015
Beitragsnachverrechnung
L510 2005762-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX , gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 15.05.2013, Zahl:
XXXX , BKNR: XXXX , zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "GKK") hat mit im Spruch angeführten Bescheid vom 15.05.2013 ausgesprochen, dass die beschwerdeführende Partei (folgend kurz "bP"), XXXX , als Dienstgeberin verpflichtet ist, für die angeführten Dienstnehmer und Zeiträume allgemeine Beiträge in Höhe von € 2.045,59 sowie Beiträge zur Betrieblichen Vorsorge in der Höhe von € 38,10 zu entrichten. Außerdem wurde der bP ein Beitragszuschlag in Höhe von € 477,11 vorgeschrieben.
Der sich ergebende Nachzahlungsbetrag in Höhe von € 2.560,80 sei bereits am 1. Februar 2013 fällig. Der Prüfbericht sowie die Beitragsabrechnung vom 11. Jänner 2013 bilden Bestandteile dieses Bescheides.
Verwiesen wurde auf die Rechtsnormen der §§ 5 Abs. 2 34 Abs. 2, 35 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 3, 49 Abs. 1, 54 Abs. 1, 53a Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 68 Abs. 1, 113 Abs. 1 Z. 3 iVm Abs. 3 ASVG, §§ 6 Abs. 1 und 5, 46 Abs. 1 BMSVG und § 1 Abs. 1 und 3 Dienstgeberabgabegesetz.
Zum Sachverhalt führte die GKK aus, dass am 11.01.2013 eine gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben bei der bP abgeschlossen worden sei. Die Dienstgeberin beschäftige Fußpflegerinnen für die arbeitsrechtlich der Kollektivvertrag Fußpfleger, Kosmetiker und Masseure anzuwenden sei. In dieser Branche seien Trinkgelder von Kunden üblich, diese Trinkgelder seien als Entgelt Dritter zu qualifizieren und würden daher der Beitragspflicht unterliegen. Da die Dienstgeberin keinerlei Angaben betreffen Höhe der Trinkgelder habe vorweisen können, sei die Nachverrechnung der Beiträge mittels Trinkgeldpauschale erfolgt. Die steuerliche Vertretung habe die bescheidmäßige Feststellung beantragt.
Beweiswürdigend wurde dargelegt, dass sich der Sachverhalt unstrittig aus den vorgelegten Unterlagen der Dienstgeberin ergeben würde. Seitens der Dienstgeberin bzw. deren steuerlicher Vertretung seien keine Einwände gegen die Nachverrechnung vorgebracht worden.
Rechtlich legte die GKK die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen dar und führte aus, dass sie gemäß § 44 Abs. 3 ASVG die Feststellung von Trinkgeldpauschalen für Kosmetiker, Fußpfleger und Masseure verlautbart habe.
Nachstehend ein Auszug der Verlautbarung:
Höhe der Trinkgeldpauschalen
§ 2 Abs. 1: Für Dienstnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis für mindestens eine Woche vereinbart ist, sind pauschal pro Kalendermonat € 58,86 als Trinkgeld anzunehmen. Der Kalendermonat ist einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen.
§ 2 Abs. 2: Für teilzeitbeschäftigte Dienstnehmer, wenn deren monatliche Arbeitszeit unter der betriebsüblichen Monatsarbeitszeit liegt, ist der der tatsächlichen monatlichen Arbeitszeit entsprechende Teil des Betrages in Abs. 1 anzunehmen. Der Betrag ist auf volle Cent zu runden.
Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es
1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens €
349,01 (2008), € 357,74 (2009), € 366,33 (2010) € 374,02 (2011) gebührt oder
2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als €
349,01 (2008), € 357,74 (2009), € 366,33 (2010) € 374,02 (2011) gebührt. Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil - infolge Arbeitsmangels im Betrieb die sonst übliche Zahl von Arbeitsstunden nicht erreicht wird (Kurzarbeit) oder - die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde. An die Stelle der im ersten Satz genannten Beträge treten ab Beginn jedes Beitragsjahres (§ 242 Abs. 10) die unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 9 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachten Beträge.
Frau XXXX habe gegenüber dem Finanzamt XXXX am 31. Oktober 2011 angegeben, dass keine Trinkgeldpauschale abgerechnet worden sei. Der Prüfer habe aufgrund der Lohnunterlagen festgestellt, dass nach wie vor keine Beiträge für Trinkgeldpauschale abgerechnet worden seien. Zudem seien keinerlei Aufzeichnungen über Trinkgelder vorgelegt worden. Daher sei im Zuge der Prüfung die Trinkgeldpauschale laut der aktuellen Verlautbarung sowie des anzuwendenden Kollektivvertrages nachverrechnet worden. Somit ergebe sich für die vollversicherten Fußpflegerinnen ein Nachverrechnungsbetrag in Höhe von € 723,60.
Für die Fußpflegerinnen, die geringfügig beschäftigt sind, erhöhe sich durch die Nachverrechnung der Trinkgeldpauschale der Unfallversicherungsbeitrag um € 10,06.
Der Prüfer habe festgestellt, dass für die Dienstgeberin mehrere geringfügig Beschäftigte tätig seien. Daher sei die Summe der monatlichen allgemeinen Beiträge (ohne Sonderzahlungen) inklusive der nachverrechneten Trinkgeldpauschale der geringfügig Beschäftigten ermittelt und geprüft worden, ob diese Summe das jeweils Eineinhalbfache der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze übersteige. Da für den Zeitraum Oktober 2008 bis Juli 2009 sowie Mai 2010 und Juni 2010 dieser Grenzwert überschritten worden sei, habe der Prüfer die Richtigstellung vorgenommen.
Als Beitragsgrundlage für die Berechnung der Dienstgeberpauschale sei die Summe aller beitragspflichtigen Entgelte (allgemeine Beitragsgrundlage und Sonderzahlungen) der geringfügigen Beschäftigten anzusetzen. Daher seien die bereits durch die Dienstgeberin abgerechneten Beiträge zur Unfallversicherung (Beitragsgruppe N14) der geringfügig Beschäftigten für diese Monate in Höhe von € 111,99 rückverrechnet worden und die Dienstgeberabgabe (Beitragsgruppe N72) inklusive der nachverrechneten Trinkgeldpauschale in Höhe von € 1.423,92 nachverrechnet worden. Aufgrund dieser Rück- und Nachverrechnungen ergebe sich für die geringfügig Beschäftigten ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von €
Für die Dienstnehmerinnen weiche dem betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetz unterliegen würden, seien durch die oben angeführten Nachverrechnungen auch die Beitragsgrundlagen für die Betriebliche Vorsorge zu korrigieren gewesen.
Weiter habe der Prüfer bei der Gegenüberstellung der abgerechneten Beiträge laut Beitragsnachweisungen und den gemeldeten Beitragsgrundlagennachweisen in Verbindung mit den vorgelegten Lohnkonten festgestellt, dass im Jahr 2011 die Dienstgeberin insgesamt € 0,11 an Beiträgen zur Betrieblichen Vorsorge in zu geringem Ausmaß abgerechnet habe.
Demzufolge ergebe sich ein gesamt Nachverrechnungsbeitrag für die betriebliche Vorsorge in Höhe von € 38,10.
Frau XXXX , sei Dienstgeberin, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt werde.
Als Dienstgeberin schulde Frau XXXX , ihre und die auf ihre Dienstnehmer entfallenden Beiträge. Frau XXXX , müsse sie zur Gänze entrichten.
Die Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben sei am 14. September 2012 begonnen worden. Frau XXXX habe Dienstnehmerinnen mit zu geringem Entgelt gemeldet, obwohl sie dies bei gehöriger Sorgfalt als unrichtig hätte erkennen müssen, daher sei die Verjährung auf den Prüfungszeitraum von 1. Jänner 2008 bis 31. Dezember 2011 zu erstrecken.
Frau XXXX , habe Entgelte in zu geringem Ausmaß gemeldet und daher die Meldepflicht verletzt. Die Voraussetzung für die Verhängung des Beitragszuschlages sei somit gegeben. Die GKK habe den Beitragszuschlag nur im Mindestausmaß in der Höhe der Verzugszinsen vorgeschrieben.
2. Der vorliegende Verwaltungsverfahrensakt der GKK beinhaltet u. a. den Bescheid über den Prüfauftrag samt Beiblatt v. 14.09.2012, die Niederschrift über die Schlussbesprechung v. 09.11.2012, die Beitragsabrechnung aus GPLA v. 11.01.2013, den Prüfbericht v. 11.01.2013, die maßgeblichen Lohnkontoblätter der Dienstnehmerinnen, den Antrag auf Bescheiderstellung v. 04.02.2013, Schreiben an die bP über die Korrektur des Prüfergebnisses v. 15.05.2013.
3. Mit Schriftsatz vom 12.06.2013 wurde innerhalb offener Frist Beschwerde gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid erhoben.
Es wurde dargelegt, dass im Bescheid angeführt sei, dass in der Branche von Frau XXXX üblicherweise Trinkgelder gewährt würden. Weiter wird angeführt, dass Frau XXXX keinerlei Angaben über deren Höhe gemacht habe, sowie dass von Seiten der Dienstgerberin oder der steuerlichen vertretung keinerlei Einwände vorgebracht worden wären.
Dass üblicherweise Trinkgelder gewährt würden bedeute nicht, dass in jedem Fall Trinkgelder gewährt würden. Frau XXXX habe im Zuge der Prüfungshandlung die Höhe der Trinkgelder mit Euro 0,00 angegeben, da die Dienstnehmerinnen in Heimen/Pflegeanstalten und ähnlichen Institutionen tätig seien, in welchen die Bewohner über keine eigenen finanziellen Mittel verfügen würden. Somit könnten diese im Zuge einer Behandlung auch keine Trinkgelder gewähren.
Die Gelder würden von den Heimen verwaltet und auch diese dürften von den verwalteten Geldern keine Trinkgelder geben, da es sich um fremde Gelder handle.
Somit hätten die Dienstnehmerinnen von Frau XXXX keinerlei Möglichkeit, Trinkgelder zu erhalten, weshalb auch davon abgesehen worden sei, ebensolche im Zuge der Lohnabrechnungen zum Ansatz zu bringen.
Dies habe sowohl Frau XXXX , als auch die steuerliche Vertretung im Zuge des Abschlusses der Prüfungshandlung wiederholt eingewendet und angeführt.
Beigelegt wurden entsprechende Bestätigungen der Heime und Pflegeanstalten, aus welchen ersichtlich sei, dass keine Trinkgelder gewährt würden.
4. Mit Schreiben der GKK vom 18.09.2013 wurde eine Beschwerdevorlage an den Landeshauptmann von Oberösterreich eingebracht.
Die GKK führte aus, die bP legte sieben von ihr formulierte Bestätigungen von Alten- und Pflegeheimen bei, wonach die Fußpflegen vom Pflegepersonal in Vertretung für die Bewohner bezahlt würden, die Bewohner der Anstalten über keine Gelder frei verfügen könnten und keine Trinkgelder gegeben würden.
Beweiswürdigend wurde durch die GKK dargelegt, dass die bP versuche, mittels den von den Heimen unterfertigten Bestätigungen darzulegen, dass ihre Dienstnehmerinnen keinerlei Möglichkeit hätten, Trinkgelder zu erhalten.
Da diese Bestätigungen durch die bP formuliert worden sei und zudem leicht missverstanden werden könnten, habe sich die Kasse veranlasst gesehen, bei den Heimen Erkundigungen einzuholen. Zwei Heimleiter antworteten dabei, dass es keineswegs so sei, dass alle Bewohner dement oder besachwaltert seien. Es treffe zwar zu, dass für besachwalterte Personen die Möglichkeit bestehe, deren Gelder vom Heim verwalten zu lassen. In diesen Fällen würden die Fußpflegen direkt von Heim bezahlt und natürlich ohne Trinkgeld. Dies treffe jedoch nicht auf alle Bewohner zu. Im XXXX beispielsweise, befänden sich nach Auskunft der Heimleiterin allerdings sogar der Großteil der Bewohner in einer konstitutiven guten geistigen Verfassung, dass sie sich die Fußpflege selbst würden bezahlen können. Ob dabei Trinkgelder bezahlt würden, entziehe sich dabei ihrer Kenntnis.
Weiter sei auf die wöchentlichen Aufzeichnungen der Dienstnehmerin Frau XXXX hinzuweisen. Daraus gehe hervor, dass sie nicht nur in Heimen tätig gewesen sei, sondern auch in Studios in XXXX und gelegentlich sogar Hausbesuche durchgeführt habe.
Zudem verfüge die Einspruchswerberin in Steyr über einen eigenen Salon. Dort müssten die Gelegenheiten für die Gabe von Trinkgeldern durch die Kunden als sehr wahrscheinlich bezeichnet werden.
Für die Kasse stehe daher fest, dass es für die Dienstnehmerinnen von Frau XXXX keineswegs ausgeschlossen gewesen sei, Trinkgelder zu erwerben und die Einwände der Einspruchswerberin bloße Schutzbehauptungen darstellen würden.
Rechtlich wurde begründet, dass die GKK eine Trinkgeldpauschale für Kosmetiker, Fußpfleger und Masseure erstmals in der Fachzeitschrift "Soziale Sicherheit" Nr. 29/1996 verlautbart und per 1. Jänner 2002 abgeändert habe. Bei den von Gebietskrankenkassen festgesetzten Trinkgeldpauschalen handle es sich um Rechtsverordnungen (vgl. VfGH vom 27.6.1980, V 53/79 zur damaligen, noch unbestimmteren gesetzlichen Rechtslage; weiters Erl RV 535 BlgNR XV. GP, 18 zur 35. ASVG-Novelle), d.h. sie würden Rechte und Pflichten der Rechtsunterworfenen enthalten, im gegebenen Fall der Dienstgeber mit bei der GKK versicherten Dienstnehmern.
Der § 1 der in Kraft stehenden Trinkgeldpauschalenverordnung (im Folgenden: TGP-VO) für Fußpfleger der OÖ. GKK lege den Geltungsbereich fest. Demnach gelte diese Verordnung für Dienstnehmer in jenen Betrieben, die der Wirtschaftskammer Oberösterreich, Landesinnung der Kosmetiker; Fußpfleger und Masseure angehören würden. Der Betrieb von Frau XXXX gehöre dieser Innung an, womit ihre Dienstnehmer auch zweifelsfrei in den Anwendungsbereich fallen würden.
§ 4 TGP-VO normiere Ausnahmen von der Pauschalierung dergestalt, dass Angestellte, kaufmännische Lehrlinge und mittätige Ehegatten der Betriebsinhaber nicht von der Pauschalierung erfasst seien. Bei den im bekämpften Bescheiden nachverrechneten Beiträgen handle es sich stets um Beiträge von seitens der bP beschäftigten Arbeiterinnen. Eine Ausnahme nach § 4 komme daher nicht zum Tragen.
Nachdem die TGP-VO keine weiteren Ausnahmen enthalte, sei bei den Dienstnehmerinnen der Einspruchswerberin die Trinkgeldpauschale nach der in § 2 TGP-VO geregelten Höhe anzusetzen gewesen.
Selbst wenn man dem von der bP ins Treffen geführten Umstand folgen würde, dass die Fußpflegerinnen keinerlei Möglichkeit hätten Trinkgeld zu lukrieren, vermöge dies an der Beitragspflicht nichts zu ändern. Schließlich handle es sich - der gesetzlichen Grundlage in § 44 Abs. 3 ASVG zufolge - um eine Pauschalsumme an Trinkgeld, die bestimmte Gruppen von Versicherten üblicherweise erhalten würden. Auch bei der Höhe der zu veranschlagenden Trinkgelder werde auf Erfahrungswerte zurückgegriffen. Der Gesetzgeber beabsichtigte damit, die Berücksichtigung der Trinkgelder bei der Beitragsberechnung zu vereinfachen. Das Wesen einer Pauschalsumme habe natürlich als Konsequenz, dass beträchtliche Abweichungen in der Höhe des tatsächlichen konsumierten Trinkgeldes nach oben und unten auftreten könnten.
Im Erkenntnis des VfGH vom 27.6.1980, V 53/79 hatte das Höchstgericht eine Trinkgeldpauschalenverordnung der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse für das Gast-, Schank- und Beherbergungsgewerbe zu prüfen. Deren TGP-VO sah im Endergebnis eine Mindestsumme an zu veranschlagenden Trinkgeldern vor. Wurden tatsächlich aber höhere Trinkgelder seitens der betroffenen Dienstnehmer eingenommen, so waren diese anzusetzen. Die Stmk. GKK argumentierte damals, mit dieser Regelung Dienstnehmern, die außergewöhnlich hohe Trinkgeldeinnahmen aufzuweisen hätten, die Möglichkeit zu eröffnen, diese höheren Einnahmen in die Beitragsgrundlage einzubeziehen. Dies vor allem in Hinblick auf den späteren Pensionsanspruch. Der VfGH sprach jedoch aus, dass § 44 Abs. 3 ASVG (in der damaligen, noch unbestimmteren Fassung) keine Ermächtigung zur Festlegung von Mindestbeträgen vorsehe, sondern nur zu einer Pauschalierung.
Mittlerweile habe die Rechtsprechung des VfGH Eingang in die Textierung des aktuellen § 44 Abs. 3 ASVG gefunden und besitze daher nach wie vor Gültigkeit. Die Kernaussage dieses Erkenntnisses sei u. a., dass weitaus höhere Trinkgeldeinnahmen in Einzelfällen einer niedrigeren, für das Gros der betroffenen Versicherten nahekommenden Pauschalierung nicht entgegenstehen würde. Im Umkehrschluss müsse dies daher auch für den umgekehrten Fall gelten, wenn ausnahmsweise einzelne Dienstnehmer vom Kreis der von der TGP-VO erfassten Versicherten weniger bis gar kein Trinkgeld bekommen würden.
Im Übrigen werde auf die rechtlichen Grundlagen im Beitragsbescheid verwiesen.
Die GKK legte dem Verwaltungsverfahrensakt mehrere Aktenvermerke über die Erhebungsergebnisse das gegenständliche Verfahren betreffend nach erfolgter Kontaktaufnahme mit den Verantwortlichen diverser Pflege- und Betreuungszentren bzw. Seniorenhäusern bei.
5. Am 24.03.2014 lange der Verwaltungsverfahrensakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.
6. Da die bP im Verfahren im Rahmen der gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben durch die Kanzlei Aigner, Unternehmensberatung Buchhaltungsbüro, vertreten war und im Akt ein nicht genau zuzuordnendes Schriftstück über einen Auftrag und eine Vollmacht die o. a. Kanzlei betreffend enthalten ist, erfolgte seitens des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) mit Schreiben vom 29.07.2015 eine Aufforderung an die bP, für den Fall einer Vertretung im Verfahren vor dem BVwG eine entsprechende Vertretungsvollmacht vorzulegen. Gleichzeitig wurde der bP die Möglichkeit gegeben, zum Schreiben der GKK vom 18.09.2013 schriftlich Stellung zu nehmen.
Mit E-Mail vom 16.08.2015 gab die bP eine Stellungnahme ab.
Die bP legte dar, dass sie keine Steuerberatungskanzlei mehr habe, weil sie in Pension sei. Eine Vertretung wäre mit erheblichen Kosten verbunden. Die bP wies im Wesentlichen nochmals darauf hin, dass sie keine Trinkgelder bekommen habe. Dies habe auch das Steuerberatungsbüro gewusst, da dies sonst bei der Bilanz berücksichtigt worden wäre. Sie verwies nochmals auf ihr vorwiegendes Klientel und das es manchmal Wafferl oder Schokolade gegeben hätte. Sie führe seit 30.09.2013 kein Geschäft mehr und sei seit 01.08.2015 in Pension.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Bei der am 11.01.2013 abgeschlossenen gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben wurde festgestellt, dass die bP in Bezug auf die bei ihr beschäftigen Fußpflegerinnen, für die arbeitsrechtlich der Kollektivvertrag Fußpfleger, Kosmetiker und Masseure anzuwenden ist, keine Angaben betreffend die Höhe von Trinkgeldern vorweisen konnte. Den Dienstnehmerinnen war es möglich Trinkgelder zu erhalten und unterliegen diese der Beitragspflicht. Die Nachverrechnung der Beiträge erfolgte mittels Trinkgeldpauschale.
Konkret wurden allgemeine Beiträge in Höhe von € 2.045,59, Beiträge zur Betrieblichen Vorsorge in Höhe von € 38,10 und ein Beitragszuschlag in Höhe von € 477,11, insgesamt somit ein Gesamtbeitrag in Höhe von € 2.560,80, nachverrechnet.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsverfahrensaktes der GKK und der ergänzenden Beweisaufnahme durch das BVwG. Der maßgebliche Sachverhalt ergibt sich daraus zweifelsfrei.
Strittig war im gegenständlichen Fall, ob es für die Dienstnehmerinnen der bP ausgeschlossen war, Trinkgelder zu erhalten.
Diesbezüglich wurden durch die bP im Verfahren effektiv 7 Bestätigungen (1 Bestätigung doppelt) beigebracht, wonach die Dienstnehmerinnen keine Trinkgelder hätten erhalten können.
Diese Bestätigungen wurden durch die bP in Form von einheitlichen Formularen selbst erstellt. Die entsprechenden Einrichtungen hatten in einem leeren Textfeld den Namen der Einrichtung einzusetzen. Danach waren noch Datum und Unterschrift bzw. Stempel anzubringen.
Die Formulare gestalten sich mit der Überschrift "Bestätigung".
Der Text lautet: "Hiermit wird bestätigt, dass die Fußpflegen hier
im Heim ............. vom Pflegepersonal in Vertretung für die
Bewohner bezahlt werden.
Die Bewohner unseres Heimes/unserer Anstalt verfügen über keine Gelder welche sie frei verwenden könnten (da sie zB: unter Sachwalterschaft stehen, an Demenz leiden, usw.)
Es werden keine Trinkgelder kassiert oder gegeben, sondern lediglich die verrechnete Summe zur Zahlung gebracht."
Diese Bestätigungen wurden unterschrieben von Vertretern des XXXX .
Die GKK führte folgende Erhebungen durch:
1. Mangels Reaktion auf eine am 9. Juli 2013 versendete E-Mail gab Fr. XXXX , am 28.08.2013 telefonisch an, dass sicher kein Bewohner Trinkgeld bekommt. Es sind zwar nicht alle Bewohner besachwaltert, aber ein Großteil ist soweit geistig verloren, dass sie für den Wert des Geldes keinerlei Gespür mehr haben. Diesen Bewohnern wird seitens der Heimverwaltung das Geld korrekt abgezählt für die Fußpflegeleistung mitgereicht, ein Trinkgeld wird dabei nicht mitgegeben. Bei den restlichen, geistig rüstigeren Bewohnern könne sie es sich hingegen nicht verstellen, dass sie ein Trinkgeld hergeben, sind sie doch ihrer Meinung nach äußerst sparsam und finanzbewusst.
2. Telefonat mit XXXX ) vom 28. August 2013:
Herr XXXX gab an, dass es für viele Bewohner ein Depot gibt, welches das Heim für sie verwaltet. Das Heimpersonal achtet schon aus Schutzinstinkten bei den verschiedenen Dienstleistern im Haus darauf, dass die Bezahlung durch die Heimbewohner korrekt erfolgt, dies gelte für ca. 95 % der Bewohner. Auch bei den restlichen in besserer Verfassung befindlichen Bewohnern findet er es äußerst unwahrscheinlich, dass großartig Trinkgelder gegeben werden. Schließlich verbleibt den Heimbewohnern doch nur ein kleiner Teil an Taschengeld.
3. Frau XXXX teilte mit Mail vom 07.12.2013 der GKK mit, das nach Auskunft ihres Sekretariats die "Bestätigung" von Fr. XXXX vorgelegt wurde, mit der Auskunft, nur mit dieser Bestätigung bei ihnen im Heim arbeiten zu können und auch mit anderen Heimen wäre diese Bestätigung vereinbart worden.
Tatsächlich ist es so, dass es die Möglichkeit bei ihnen im Heim gibt, für Bewohner/innen , die an Demenz erkrankt sind, oder es deren, oder der Angehörigen Wunsch ist, Bargeld für sie vom Sekretariat zu verwalten. Für diese Personen werden u. a. für Fußpflege anfallende Beträge aus dieser Kassa vom Sekretariat bezahlt. Das Pflegepersonal ist dabei nicht eingebunden. Ein großer Anteil der Bewohner/innen ist jedoch zeitlich, örtlich usw. orientiert und vereinbart und bezahlt sich die Fußpflege selbst. Ob dabei Trinkgelder bezahlt werden, entzieht sich ihrer Kenntnis.
4. Herr XXXX , Heimleitung des XXXX , gab mit E-Mail vom 07.05.2013 an, dass aus seiner Sicht die vorgelegte Bestätigung ausdrücken solle, dass die Fußpflege-Rechnungen der externen Dienstleistungen den einzelnen Bewohner verrechnet werden (Depotgeld welches regelmäßig vom Bewohnerbankkonto eingezogen oder von Angehörigen direkt eingezahlt wird).
Das die Verrechnung über das Depotgeldkonto der Bewohner den Zweck hat dass die Bewohner im Heim kein Bargeld in den Zimmern benötigen.
Der Großteil der Bewohner nicht mit Bargeld ausreichend umgehen kann und das auch die orientierten Bewohner die Abrechnung über das Bewohnerkonto nutzen (ohne Trinkgeld).
Keine Trinkgelder von den Bewohnerkonten verrechnet oder ausgezahlt werden.
Die Formulierung der Bestätigung war leider missverständlich.
5. Herr XXXX , Heimleitung XXXX , gab mit E-Mail vom 15.01.2014 an, dass die Bestätigung, welche von Fr. XXXX vorgelegt und durch eine Kollegin unterzeichnet wurde, tatsächlich einen eingeschränkten bzw. unvollständigen Eindruck über die verfügbaren Mittel der Bewohnerinnen und Bewohner und Zahlungsmodalitäten für Fußpflege erweckt. Tatsache ist, dass sie für den Großteil der Bewohnerinnen die Bezahlung der Fußpflege mit Fr. XXXX koordinieren und durch bei ihnen hinterlegtes "Taschengeld" begleichen.
In diesen Fällen können sie Trinkgelder ausschließen, weil nur die auf den Belegen verrechnete Summe ausgegeben wird. Bei direkter Bezahlung der Dienstleistung ist ihnen eine Auskunft nicht möglich.
6. Über das FA Kirchdorf wurde durch die GKK erhoben, dass aus den wöchentlichen Aufzeichnungen der Dienstnehmerin XXXX hervorgeht, dass sie nicht nur in Heimen, sondern auch in Studios in XXXX tätig war und gelegentlich sogar Hausbesuche durchgeführt hat. Zudem verfügt die bP in XXXX über einen eigenen Salon.
Als Beweisergebnis stehen somit die durch die bP selbst angefertigten Formulare, welche durch die jeweiligen Einrichtungen insoweit bestätigt wurden, als diese nur ihren Name, das Datum sowie Stempel bzw. Unterschrift einzusetzen hatten, den durch die GKK durchgeführten Erhebungen gegenüber. Draus ergibt sich, dass zwei Heimleiter antworteten, dass es keineswegs so sei, dass alle Bewohner dement oder besachwaltert seien. Es treffe zwar zu, dass für besachwalterte Personen die Möglichkeit bestehe, deren Gelder vom Heim verwalten zu lassen. In diesen Fällen würden die Fußpflegen direkt von Heim bezahlt und natürlich ohne Trinkgeld. Dies treffe jedoch nicht auf alle Bewohner zu. Insgesamt kam bei vier Einrichtungen hervor, dass der Erhalt von Trinkgeld nicht ausgeschlossen werden kann. Im XXXX XXXX beispielsweise, befänden sich nach Auskunft der Heimleiterin sogar der Großteil der Bewohner in einer konstitutiven guten geistigen Verfassung, so dass sie sich die Fußpflege selbst bezahlen könnten. Ob dabei tatsächlich Trinkgelder bezahlt würden, konnte nicht angegeben werden.
Bei einer Gegenüberstellung der vorliegenden Beweisergebnisse ist festzustellen, dass den durch die GKK getätigten Erhebungen höhere Beweiskraft zukommt.
Dies einerseits durch die Tatsache, dass die Ermittlungen der GKK individuell erfolgten und dementsprechend auch die durch die Zeugen dargelegten Beweisergebnisse ganz spezifisch in Bezug auf die jeweilige Einrichtung erfolgten. Demgegenüber waren die vorgefertigten Bestätigungen der bP mehr oder weniger lediglich zu unterzeichnen, ohne dass dabei auf Spezifika der jeweiligen Einrichtungen Bedacht genommen wurde bzw. überhaupt ergänzender Raum für Zusatzinformationen vorgesehen gewesen wäre, welche zudem auch nicht erfolgten. Weiter bezog sich die GKK auch noch auf die wöchentlichen Aufzeichnungen der Dienstnehmerin XXXX , aus welchen hervorging, dass sie nicht nur in Heimen, sondern auch in Studios in XXXX tätig war und gelegentlich sogar Hausbesuche durchführte. Zudem legte die GKK dar, dass die bP in XXXX über einen eigenen Salon verfügt, wo die Gelegenheit für die Gabe von Trinkgeldern durch die Kunden als sehr wahrscheinlich zu bezeichnen sind, weshalb es für die bP keineswegs ausgeschlossen war, Trinkgelder zu erwerben.
Andererseits wurden die Erhebungsergebnisse der GKK im Verfahren dadurch bekräftigt, dass auch die bP im Verfahren diesen Feststellungen in ihrer Stellungnahme im Rahmen des gewährten Parteiengehörs nicht substantiiert entgegen trat.
Gegenständlich steht somit fest, dass der Empfang von Trinkgeldern durch die Dienstnehmerinnen der bP keineswegs ausgeschlossen war.
Hinsichtlich der Höhe der angesetzten Trinkgeldpauschale wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
Die Höhe des Nachzahlungsbetrages wurde nicht in Beschwer gezogen.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A) Rechtsgrundlagen
5 Abs. 2 ASVG: Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es
1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens €
349,01 (2008), € 357,74 (2009), € 366,33 (2010) € 374,02 (2011) gebührt oder
2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als €
349,01 (2008), € 357,74 (2009), € 366,33 (2010) € 374,02 (2011) gebührt. Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil - infolge Arbeitsmangels im Betrieb die sonst übliche Zahl von Arbeitsstunden nicht erreicht wird (Kurzarbeit) oder - die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde. An die Stelle der im ersten Satz genannten Beträge treten ab Beginn jedes Beitragsjahres (§ 242 Abs. 10) die unter Bedachtnahme auf §108 Abs. 9 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachten Beträge.
§ 34 Abs. 2 ASVG: Erfolgt die Abrechnung der Beiträge nach dem Lohnsummenverfahren (§ 58 Abs. 4), so hat der Dienstgeber nach Ablauf eines jeden Beitragszeitraumes mittels elektronischer Datenfernübertragung (§ 41 Abs. 1 und 4) die Gesamtsumme der in diesem Zeitraum gebührende und darüber hinaus gezahlte Entgelt zu melden (Beitragsnachweisung). Die Frist für die Vorlage der Beitragsnachweisung endet mit dem 15. des Folgemonats. Der beim zuständigen Krankenversicherungsträger oder beim Finanzamt der Betriebsstätte (§ 81 EStG 1988) ein-zubringende Lohnzettel (§ 84 EStG 1988) hat auch die Summe der allgemeinen Beitragsgrund-lagen sowie der Sonderzahlungen und die Adresse der Arbeitsstätte am 31. Dezember bzw. am letzten Beschäftigungstag innerhalb eines Jahres zu enthalten. Die Übermittlung der Lohnzettel hat elektronisch bis Ende Februar des folgenden Kalenderjahres zu erfolgen. Ist der Dienstgeber bzw. der auszahlenden Stelle die elektronische Übermittlung der Lohnzettel mangels technischer Voraussetzungen unzumutbar, so hat die Übermittlung der Lohnzettel auf dem amtlichen Vordruck bis Ende Jänner des folgenden Kalenderjahres zu erfolgen. Wird das Dienstverhältnis beendet, so hat die Übermittlung des Lohnzettels bis dem Ende des Folgemonats zu erfolgen.
§ 35 Abs. 1 ASVG: Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
44 Abs. 1 ASVG: Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) ist für Pflichtversicherte, sofern nichts anderes bestimmt wird, das im Beitrags-zeitraum gebührende auf Cent gerundete Entgelt mit Ausnahme anfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG.
§ 44 Abs. 3 ASVG: Der Versicherungsträger kann nach Anhörung der in Betracht kommenden Interessenvertretungen der Dienstnehmer und der Dienstgeber festsetzen, daß bei bestimmten Gruppen von Versicherten, die üblicherweise Trinkgelder erhalten, diese Trinkgelder der Bemessung der Beiträge pauschaliert zugrunde zu legen sind. Die Festsetzung hat unter Bedachtnahme auf die durchschnittliche Höhe der Trinkgelder, wie sie erfahrungsgemäß den Versicherten in dem betreffenden Erwerbszweig zufließen, zu erfolgen. Bei der Festsetzung ist auf Umstände, die erfahrungsgemäß auf die Höhe der Trinkgelder Einfluß haben (zB regionale Unterschiede, Standort und Größe der Betriebe, Art der Tätigkeit) Bedacht zu nehmen. Derartige Festsetzungen sind im Internet zu verlautbaren und haben sodann verbindliche Wirkung.
§ 49 Abs. 1 ASVG: Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
53 a Abs. 1 ASVG: Der Dienstgeber hat für alle bei ihm nach § 5 Abs. 2 beschäftigten Personen einen Beitrag zur Unfallversicherung in der Höhe von 1,4% der allgemeinen Beitragsgrundlage zu leisten.
58 Abs. 1 ASVG: Die allgemeinen Beiträge sind am letzten Tag des Kalendermonates fällig, in den das Ende des Beitragszeitraumes fällt, sofern die Beiträge nicht gemäß Abs. 4 vom Träger der Krankenversicherung dem Beitragsschuldner vorgeschrieben werden. Die gemäß Abs. 4 vorgeschriebenen Beiträge sind mit Ablauf des zweiten Werktages nach der Aufgabe der Beitragsvorschreibung zur Post bzw. mit dem Zeitpunkt der Zustellung durch Organe des Trägers der Krankenversicherung fällig.
§ 58 Abs. 2 ASVG: Die auf den Versicherten und den Dienstgeber; bei Heimarbeitern auf den Auftraggeber entfallenden Beiträge schuldet der Dienstgeber (Auftraggeber). Er hat diese Beiträge auf seine Gefahr und Kosten zur Gänze einzuzahlen. Die den Heimarbeitern gleichgesteilten Personen (§4 Abs. 1 Z 7) schulden die Beiträge selbst und haben die Beiträge auf ihre Gefahr und Kosten ebenfalls zur Gänze selbst einzuzahlen. Gleiches gilt für Dienstnehmer hinsichtlich eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 5 Abs. 2 für den auf sie entfallenden Beitragsteil.
§ 68 Abs. 1 ASVG: Das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen verjährt bei Beitragsschuldnern und Beitragsmithaftenden binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge. Hat der Dienstgeber Angaben über Versicherte bzw. über deren Entgelt nicht innerhalb der in Betracht kommenden Meldefristen gemacht, so beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Tage der Meldung zu laufen. Diese Verjährungsfrist der Feststellung verlängert sich jedoch auf fünf Jahre, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person (§ 36) keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw. über deren jeweiliges Entgelt (auch Sonderzahlungen im Sinne des § 49 Abs. 2) gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen.
§ 113 Abs. 1 Z 3 iVm Abs. 3 ASVG: In den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 (= verspätete oder Nichtmeldung des Entgelts) darf der Beitragszuschlag das Doppelte jener Beiträge nicht überschreiten, die auf die Zeit ab Beginn der Pflichtversicherung bis zur Feststellung des Fehlens der vollständigen Anmeldung oder bis zum Einlangen der verspäteten vollständigen Anmeldung beim Versicherungsträger bzw. bis zur Feststellung des Entgeltes oder bis zum Einlangen der verspäteten Meldung des Entgeltes beim Versicherungsträger entfallen; im Fall des Abs. 1 Z 4 darf der Beitragszuschlag nicht höher sein als das Doppelte des Unterschiedsbetrages zwischen den sich aus dem zu niedrig gemeldeten Entgelt ergebenden und den zu entrichtenden Beiträgen. Bei der Festsetzung des Beitragszuschlages hat der Versicherungsträger die wirtschaftlichen Verhältnisse der die Beiträge schuldenden Person und die Art des Meldeverstoßes zu berücksichtigen; der Beitragszuschlag darf jedoch die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs. 1 für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären.
§ 6 Abs. 1 BMSVG: Der Arbeitgeber hat für den Arbeitnehmer ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses einen laufenden Beitrag in Höhe von 1,53 vH des monatlichen Entgelts sowie allfälliger Sonderzahlungen an den für die Arbeitnehmer zuständigen Träger der Krankenversicherung nach Maßgabe des § 58 Abs. 1 bis 6 des ASVG, zur Weiterleitung an die MV-Kasse zu überweisen, sofern das Arbeitsverhältnis länger als einen Monat dauert. Der erste Monat ist jedenfalls beitragsfrei. Wird innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten ab dem Ende eines Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber erneut ein Arbeitsverhältnis geschlossen, setzt die Beitragspflicht mit dem ersten Tag dieses Arbeitsverhältnisses ein.
§ 6 Abs. 5 BMSVG: Welche Leistungen als Entgelt im Sinne der Abs. 1 bis 4 anzusehen sind, bestimmt sich nach § 49 ASVG unter Außerachtlassung der Geringfügigkeitsgrenze nach § 5 Abs. 2 ASVG und der Höchstbeitragsgrundlage nach § 108 Abs. 3 ASVG.
§ 46 Abs. 1 BMSVG: Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Juli 2002 in Kraft und ist auf Arbeitsverhältnisse anzuwenden, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem 31. Dezember 2002 liegt.
§ 1 Abs. 1 DAG: Die Dienstgeber haben für alle bei ihnen nach § 5 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, beschäftigten Personen eine pauschalierte Abgabe in der Höhe von 16,4% der Beitragsgrundlage nach Abs. 3 zu entrichten (Dienstgeberabgabe), sofern die Summe der monatlichen allgemeinen Beitragsgrundlagen (Entgelt ohne Sonderzahlungen) dieser Personen das Eineinhalbfache des Betrages nach § 5 Abs. 2 ASVG übersteigt.
§ 1 Abs. 3 DAG: Grundlage für die Bemessung der Dienstgeberabgabe ist die Summe der Entgelte (einschließlich der Sonderzahlungen) nach § 49 ASVG, die der Dienstgeber jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Personen zu zahlen hat.
Die Festsetzung der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse von Trinkgeldpauschalen für Kosmetiker, Fußpfleger und Masseure, amtliche Verlautbarung in der Fachzeitschrift "Soziale Sicherheit"
Nr. 29/1996, wird wie folgt geändert:
Geltungsbereich
§ 1. Diese Verlautbarung gilt für Dienstnehmer und Lehrlinge, die
a) bei der OÖ Gebietskrankenkasse versichert und
b) in Betrieben beschäftigt sind, die der Wirtschaftskammer Oberösterreich, Landesinnung der
Kosmetiker, Fußpfleger und Masseure, angehören.
Höhe der Trinkgeldpauschalen
§ 2. (1) Für Dienstnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis für mindestens eine Woche vereinbart ist, sind pauschal pro Kalendermonat € 58,86 als Trinkgeld anzunehmen. Der Kalendermonat ist einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen.
(2) Für teilzeitbeschäftigte Dienstnehmer, wenn deren monatliche Arbeitszeit unter der betriebsüblichen Monatsarbeitszeit liegt, ist der der tatsächlichen monatlichen Arbeitszeit entsprechende Teil des Betrages in Abs. 1 anzunehmen. Der Betrag ist auf volle Cent zu runden.
(3) Für Dienstnehmer, die
a) tageweisevollbeschäftigt oder
b) als ständige Wochenendaushilfen vollbeschäftigt sind,
sind € 2,91 für jeden Arbeitstag anzunehmen.
(4) Für Dienstnehmer, die
a) tageweise teilzeitbeschäftigt oder
b) als ständige Wochenendaushilfen teilzeitbeschäftigt sind,
ist der der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit entsprechende Teil des unter Abs. 3 genannten Betrages
anzunehmen. Der Betrag ist auf volle Cent zu runden.
(5) Für Lehrlinge sind € 19,62 pro Kalendermonat anzunehmen.
Abwesenheitszeiten
§ 3. Die nach § 2 Abs. 1, 2 und 5 in Betracht kommenden Beträge sind auch für die Zeiten anzuwenden, in denen der Dienstnehmer oder Lehrling im Betrieb nicht anwesend war (z B Krankheit, Urlaub ua.).
Ausnahmen von der Pauschalierung
§ 4. Ausgenommen von der Pauschalierung sind Angestellte, kaufmännische Lehrlinge und mittätige Ehegatten der Betriebsinhaber.
Wirksamkeitsbeginn
§ 5. (1) Diese Festsetzung gilt ab 1. Jänner 2002.
(2) Die in Geltung gestandene Festsetzung von Trinkgeldpauschalen für Kosmetiker, Fußpfleger und Masseure (Amtliche Verlautbarung Nr. 29/1996 in der Fachzeitschrift Soziale Sicherheit Nr. 2/1996) tritt mit Inkrafttreten dieser Festsetzung außer Kraft.
(3) Die ursprüngliche Festsetzung in Schillingbeträgen wurde vom Vorstand der OÖ Gebietskrankenkasse am 4. Dezember 1995 beschlossen.
2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:
Wie in der Beweiswürdigung erörtert wurde, steht gegenständlich fest, dass für die Dienstnehmerinnen der bP grundsätzlich die Möglichkeit bestand, Trinkgelder zu erhalten, weshalb den diesbezüglich entgegen stehenden Beschwerdeangaben nicht gefolgt wird.
Die bP gab im Zuge der Prüfung die Höhe der Trinkgelder mit € 0,-- an.
Die GKK war somit berechtigt, die Höhe der zu berücksichtigenden Trinkgelder für Zeiten, in denen grundsätzlich die Möglichkeit bestand Trinkgelder zu erhalten, mit Durchschnittssätzen festzusetzen.
Die GKK hat eine Trinkgeldpauschale für Kosmetiker, Fußpfleger und Masseure erstmals in der Fachzeitschrift "Soziale Sicherheit" Nr. 29/1996 verlautbart und per 1. Jänner 2002 abgeändert. Bei den von Gebietskrankenkassen festgesetzten Trinkgeldpauschalen handelt es sich um Rechtsverordnungen (vgl. VfGH vom 27.6.1980, V 53/79 zur damaligen, noch unbestimmteren gesetzlichen Rechtslage; weiters Erl RV 535 BlgNR XV. GP, 18 zur 35. ASVG-Novelle), d.h. sie beinhalten Rechte und Pflichten der Rechtsunterworfenen, im gegebenen Fall der Dienstgeber mit bei der OÖ.GKK versicherten Dienstnehmern.
Der § 1 der in Kraft stehenden Trinkgeldpauschalenverordnung (im Folgenden: TGP-VO) für Fußpfleger der OÖ. GKK legt den Geltungsbereich fest. Demnach gilt diese Verordnung für Dienstnehmer in jenen Betrieben, die der Wirtschaftskammer Oberösterreich, Landesinnung der Kosmetiker; Fußpfleger und Masseure angehören. Der Betrieb der bP gehört dieser Innung an, womit ihre Dienstnehmer auch zweifelsfrei in den Anwendungsbereich fallen.
§ 4 TGP-VO normiert Ausnahmen von der Pauschalierung dergestalt, dass Angestellte, kaufmännische Lehrlinge und mittätige Ehegatten der Betriebsinhaber nicht von der Pauschalierung erfasst sind. Bei den im bekämpften Bescheid nachverrechneten Beiträgen handelt es sich stets um Beiträge von seitens der bP beschäftigten Arbeiterinnen. Eine Ausnahme nach § 4 kommt daher nicht zum Tragen.
Nachdem die TGP-VO keine weiteren Ausnahmen enthält, war bei den Dienstnehmerinnen der bP die Trinkgeldpauschale nach der in § 2 TGP-VO geregelten Höhe anzusetzen.
Die GKK legte in Bezug auf ihre Berechnung dar, dass keinerlei Aufzeichnungen über Trinkgelder vorgelegt wurden. Daher wurde im Zuge der Prüfung die Trinkgeldpauschale laut der aktuellen Verlautbarung sowie des anzuwendenden Kollektivvertrages nachverrechnet. Somit ergibt sich für die vollversicherten Fußpflegerinnen ein Nachverrechnungsbetrag in Höhe von € 723,60.
Für die geringfügig beschäftigten Fußpflegerinnen erhöht sich durch die Nachverrechnung der Trinkgeldpauschale der Unfallversicherungsbeitrag um € 10,06.
Der Prüfer hat festgestellt, dass für die Dienstgeberin mehrere geringfügig Beschäftigte tätig waren. Daher wurde die Summe der monatlichen allgemeinen Beiträge (ohne Sonderzahlungen) inklusive der nachverrechneten Trinkgeldpauschale der geringfügig Beschäftigten ermittelt und geprüft ob diese Summe das jeweils Eineinhalbfache der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze überstieg. Da für den Zeitraum Oktober 2008 bis Juli 2009 sowie Mai 2010 und Juni 2010 dieser Grenzwert überschritten wurde, hat der Prüfer die Richtigstellung vorgenommen.
Als Beitragsgrundlage für die Berechnung der Dienstgeberpauschale war die Summe aller beitragspflichtigen Entgelte (allgemeine Beitragsgrundlage und Sonderzahlungen) der geringfügigen Beschäftigten anzusetzen. Daher wurden die bereits durch die Dienstgeberin abgerechneten Beiträge zur Unfallversicherung (Beitragsgruppe N14) der geringfügig Beschäftigten für diese Monate in Höhe von € 111,99 rückverrechnet und die Dienstgeberabgabe (Beitragsgruppe N72) inklusive der nachverrechneten Trinkgeldpauschale in Höhe von € 1.423,92 nachverrechnet.
Aufgrund dieser Rück- und Nachverrechnungen ergibt sich für die geringfügig Beschäftigten ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von €
Für die Dienstnehmerinnen welche dem betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetz unterliegen, waren durch die oben angeführten Nachverrechnungen auch die Beitragsgrundlagen für die Betriebliche Vorsorge zu korrigieren.
Weiter hat der Prüfer bei der Gegenüberstellung der abgerechneten Beiträge laut Beitragsnachweisungen und den gemeldeten Beitragsgrundlagennachweisen in Verbindung mit den vorgelegten Lohnkonten festgestellt, dass im Jahr 2011 die Dienstgeberin insgesamt € 0,11 an Beiträgen zur Betrieblichen Vorsorge in zu geringem Ausmaß abgerechnet hat.
Demzufolge ergibt sich ein gesamt Nachverrechnungsbeitrag für die betriebliche Vorsorge in Höhe von € 38,10.
Die bP hat Entgelte in zu geringem Ausmaß gemeldet und daher die Meldepflicht verletzt. Die Voraussetzung für die Verhängung des Beitragszuschlages ist somit gegeben und wurde nur im Mindestausmaß in der Höhe der Verzugszinsen vorgeschrieben.
Die Höhe der nachverrechneten Beiträge und die Höhe des Beitragszuschlages wurden nicht in Beschwer gezogen. Es ergaben sich auch von Amts wegen keine Anhaltspunkte für eine unrichtige Berechnung.
Die bP ist Dienstgeberin, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt wurde.
In Gesamtbetrachtung des zu erörternden Sachverhaltes kommt der zuständige Richter gegenständlich zu dem Ergebnis, dass die seitens der GKK erfolgte Nachverrechnung dem Grunde und der Höhe nach zu Recht erfolgte.
Festgestellt wird, dass die bP im gegenständlichen Verfahren nicht vertreten ist, da keine Vollmacht vorgelegt wurde.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
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