BVwG W178 2013572-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W178.2013572.1.01

Spruch

W178 2013572-1/19E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Drin Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter SCHNÖLLER als BeisitzerInnen über den Vorlageantrag von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch Ecker Embacher Neugschwendtner Rechtsanwälte gegen die Beschwerdevorentscheidung vom 18.09.2014, GZ. 08114/GF-Nr.3686348/ABB-Nr.3694417, der regionalen Geschäftsstelle Mödling des Arbeitsmarktservices in Angelegenheit Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als sonstige Schlüsselkraft ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gemäß § 41 Abs 2 Z 1 NAG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:

I.

Der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das AMS Mödling zurückverwiesen.

II.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

1. Verfahrensgang:

1. 1 XXXX XXXX, XXXX XXXX, StA Serbien, hat mit Antrag vom 13.05.2014 die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 41 Abs 2 Z 2 NAG als sonstige Schlüsselkraft beantragt. In der Arbeitgebererklärung vom 13.05.2014 hat die XXXX aus 2334 Vösendorf bestätigt, dass die berufliche Tätigkeit "Import, Kalkulation-Architektur", mit der genauen Beschreibung der Tätigkeit "Überwachung von Importen auf technische Mängel und Kalkulation" beabsichtigt sei. Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften sei erwünscht. Als Entlohnung wurde ein Bruttogehalt in der Höhe von EUR 2.530,- bei 38,5 Wochenstunden angegeben.

1. 2 In der Stellungnahme vom 13.05.2014 gab die XXXX ergänzend an, dass XXXX XXXX im Zuge einer Erweiterung der Tätigkeiten aufgenommen werden soll, sie die Fachschule bzw. ein Studium in Serbien absolviert habe und die Vorgangsweise am serbischen Markt kenne. Sie soll in den Betrieb in Vösendorf integriert werden und den Import von diversen Baumaterialien und Erzeugnissen überprüfen und abwickeln. Sie habe Deutsch auf dem Niveau A2 absolviert.

1. 3 Mit Schreiben vom 16.05.2014 wurde die XXXX seitens des AMS Mödling aufgefordert, ergänzende Fragen zum angewandten Kollektivvertrag, zur Einstufung und gegebenenfalls zur Überzahlung zu beantworten sowie eine genaue Tätigkeitsbeschreibung und das Anforderungsprofil an die offene Stelle als "Import Kalkulation-Architektur" einzureichen und zu begründen, warum ein abgeschlossenes Masterstudium Architektur für die Überwachung von Importen auf technische Mängel und Kalkulation erforderlich sei.

1. 4 Mit 20.05.2014 antwortete das Unternehmen, dass das Anforderungsprofil an die offene Stelle als "Import Kalkulation-Architektur" Folgendes sei:

Dadurch dass XXXX XXXX die Fachschule bzw. das Studium in Serbien absolviert habe und die Vorgangsweise am serbischen Markt kenne, werde sie in das Unternehmen integriert und den Import, die Herstellung, Preisverhandlungen sowie Lieferung überprüfen und abwickeln.

1. 5 Ergänzend wurde in einer E-Mail ohne Datum seitens der XXXX mitgeteilt, dass XXXX XXXX aufgrund ihrer erforderlichen Sprach- und Schriftkenntnisse die ideale Besetzung für die offene Stelle als Kalkulantin sei. Weiters wurde der Kollektivvertrag als Unterlage zur Einstufung der Betroffenen übermittelt. Es wurde angegeben, dass die Einstufung in den KV Angestellte Bauindustrie/Baugewerbe, Stand 01.05.2014, in die erste Grundstufe mit einem Mindestgehalt von EUR 2.388,- erfolge.

1. 6 Mit dem angefochtenen Bescheid vom 02.06.2014 wurde der Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG von XXXX XXXX im Unternehmen des Arbeitgebers XXXX, XXXX, 2334 Vösendorf, nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 35 angerechnet werden konnten. Es seien für die oben angeführten Kriterien gemäß Anlage C 15 Punkte für Sprachkenntnisse und 20 Punkte für das Alter von 25 Jahren zu vergeben gewesen. Es sei keine Begründung für die Notwendigkeit eines abgeschlossenen Masterstudiums Architektur für die Beschäftigung als Import/Kalkulantin angegeben worden. Aufgrund der Tätigkeitsbeschreibung sei auch Notwendigkeit (gemeint: keine Notwendigkeit) gegeben. Es haben somit keine Punkte für das abgeschlossene Masterstudium Architektur vergeben werden können.

1. 7 Gegen diesen Bescheid erhob XXXX XXXX (Beschwerdeführerin=BF), vertreten durch Ecker Embacher Neugschwendtner Rechtsanwälte, eine Beschwerde vom 11.07.2014 an das Bundesverwaltungsgericht, mit dem Vorbringen, entgegen der Ansicht der belangten Behörde erreiche die BF die Mindestpunkteanzahl nach Anlage C. Sie verfüge neben den muttersprachlichen Serbischkenntnissen bereits über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2. Sie habe an der Universität Belgrad das Studium "Architekturingenieurin" abgeschlossen und habe sich darüber hinaus umfangreiche EDV-Kenntnisse angeeignet, die für technische Berufe unabdingbar seien. So habe sie diverse EDV-Lehrgänge wie AutoCAD 2007 sowie 3ds Max absolviert und dies nachgewiesen. Sie habe seit Mai 2013 bei der Firma

XXXX in Belgrad als Architektin gearbeitet und im Rahmen ihrer Tätigkeit Wohnungskataloge erstellt. Weiters habe sie im Rahmen eines großen Bauprojekts mitgewirkt und dabei Aufträge vergeben, Ausschreibungen vorbereitet sowie entsprechende Bewertungen vorgenommen. Darüber hinaus habe sie auch Pläne für Fenster und Türen erstellt und verfüge somit über einschlägige Berufserfahrung. Die XXXX beabsichtige, die BF zu beschäftigen. Dieses Bauunternehmen sei auf die Lieferung sowie den Einbau von Fenstern spezialisiert. Aufgabe der BF werde es sein, einerseits der entsprechenden Pläne für den Einbau der Fenster zu zeichnen, andererseits Verhandlungen mit Anbietern der Fenster zu führen sowie den Kauf der benötigten Ware abzuwickeln. Aufgrund ihres Architekturingenieurstudiums mit technischem Schwerpunkt sowie ihrer bereits einschlägigen Berufserfahrung in Serbien sei die BF prädestiniert, diese Tätigkeit auszuüben.

Die BF habe das Masterstudium Architekturingenieur abgeschlossen, das eine mehr als dreijährige Mindestdauer aufweise. Aufgrund ihres Alters, ihrer Sprachkenntnisse sowie ihrer ausbildungsadäquaten Berufserfahrung ergebe sich somit jedenfalls eine ausreichende Mindestpunkteanzahl nach Anlage C. Das Studium sei ihr jedenfalls anzurechnen, dies zunächst unabhängig von der Frage, ob für die konkrete Tätigkeit ein Architekturstudium erforderlich sei oder nicht. Sollte die belangte Behörde jedoch zum Ergebnis kommen, dass das Architekturstudium als solches nicht anrechenbar sei, so könne zumindest kein Zweifel daran bestehen, dass die BF über Universitätsreife verfüge und aus diesem Grund jedenfalls 25 Punkte für ihre Qualifikation zu vergeben seien.

Die BF bringt weiters vor, für diese Tätigkeit sei ein abgeschlossenes technisches Hochschulstudium sowie zumindest die Universitätsreife erforderlich. Aufgabe der BF werde es nicht nur sein, die Fenster zu bestellen und die Kalkulation dafür durchzuführen, vielmehr werde es ihre Aufgabe sein, die entsprechenden Pläne für den Einbau der Fenster zu erstellen. Die BF werde in diesem Zusammenhang Projekte betreuen. Sie werde somit nicht nur für den Import der Fenster zuständig sein, sondern in weiter Folge auch die Pläne in 3-D Animation entwerfen. Da der zukünftige Arbeitgeber oftmals Waren in Serbien einkaufe und danach die Fenster bei Bauprojekten im Bundesgebiet einbaue, seien zudem für die konkrete Tätigkeit muttersprachliche bzw. perfekte Serbischkenntnisse erforderlich.

1. 8 Mit Schreiben vom 26.08.2014 wurden seitens der BF ergänzende Unterlagen vorgelegt. Es wurde bekanntgegeben, dass die XXXX mit diesem Tag den Vermittlungsauftrag an das AMS Mödling übermitteln werde. Die Einstufung in die Gruppe A3 des Kollektivvertrags für Angestellte im Baubereich sei gerechtfertigt, da es sich bei der beabsichtigten Beschäftigung um eine Bürotätigkeit handle. Die Einstufung in die Gruppe A2 des Kollektivvertrages würde die eigenständige Leitung von Projekten voraussetzen, die BF werde jedoch nicht mit der eigenständigen Leitung beauftragt sein.

Aus der Kopie des Arbeitsbuches aus Serbien in beglaubigter Übersetzung gehe hervor, dass die BF vom 31.05.2013 bis 28.02.2014 tätig gewesen sei. Aufgrund ihres Studiums sei sie sehr wohl in der Lage, auch kaufmännische Tätigkeiten auszuüben. So umfasse die Haupttätigkeit von Architekten unter anderem auch die Kostenkontrolle sowie die Bauabrechnung. Auch die Kalkulation für Bauprojekte sei von diesen durchzuführen, zumal dem Auftraggeber letztlich auch eine Kostenkalkulation bzw -voranschlag abgegeben werden müsse. Insgesamt sei folglich für die beabsichtigte Tätigkeit der BF ein Architekturstudium erforderlich.

1. 9 Im Vermittlungsauftrag bezüglich Ersatzkraftverfahren für die BF vom 02.09.2014 wurde als Berufsbezeichnung "Projektentwicklung für Fenster und Kalkulation", als erforderliche Kenntnisse und Qualifikation "Architekt oder Ingenieur", als Zusatzerfordernisse Führerschein und eigener PKW angegeben.

1. 10 Laut einem Aktenvermerk des AMS (SB Frau XXXX, vom 03.09.2014) über ein Telefonat mit Herrn XXXX (von der Firma XXXX) teilte dieser bezüglich der Stellenbeschreibung mit, dass die gesuchte Person Fenster in 3-D planen können und kalkulieren, zu den Herstellern vor Ort nach Serbien fahren und dort überprüfen müsse, ob alles gemäß den AT-Richtlinien erfolge. Diese Person sei dann immer für mehrere Tage in Serbien.

1. 11 Mit der Beschwerdevorentscheidung vom 18.09.2014 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Zusammenfassend wurde festgestellt, dass die BF nicht ausbildungsadäquat eingesetzt werden solle. Sie verfüge über ein abgeschlossenes Studium der Architektur und soll in einem kaufmännischen Bereich tätig werden. In Anbetracht der Ausbildung der BF und unter Berücksichtigung des Berufsbildes einer Architektin sei für das AMS Mödling fraglich, inwieweit eine Einstufung in die Gruppe A3 des Kollektivvertrages im Baubereich tatsächlich gerechtfertigt sei. Unter diese Gruppe würden Angestellte, die "nach allgemeinen Richtlinien und Weisungen technische Büroarbeiten selbstständig erledigen" fallen.

Eine Zulassung der Schlüsselkraft könne nur dann gewährt werden, wenn die Gewähr gegeben erscheine, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der korrekten Einstufung im Kollektivvertrag einhalte.

Zum Kriterium der ausbildungsadäquaten Berufserfahrung werde angemerkt, dass die BF bei der Firma XXXX in Belgrad als Architektin gearbeitet habe. Es sei versucht worden, eine Kopie des Arbeitsbuches zur Vorlage zu bringen.

Hinsichtlich der Prüfung gemäß § 4b Abs 1 AuslBG wird angeführt, dass eine positive Prüfung der Voraussetzungen gemäß § 4b Abs 1 AuslBG voraussetze, dass die Anforderungen an die potentiellen Arbeitskräfte, wie auch an die beantragte Arbeitskraft, in den betrieblichen Notwendigkeiten objektiv gesehen ihre Deckung finden. Als erforderliche Kenntnisse und Qualifikation für die gegenständliche Tätigkeit sei von der Firma XXXX im Vermittlungsauftrag lediglich angegeben "Architekt oder Ingenieur". Eine genaue Tätigkeitsbeschreibung bzw. tiefer gehende Angaben zur erforderlichen Qualifikation oder Berufserfahrung, an der sich potentielle Ersatzarbeitskräfte orientieren können, sei nicht abgegeben worden. Das AMS Mödling stelle dazu fest, dass allein für die Planung und Kalkulation von Fenstern kein abgeschlossenes Studium der Architektur erforderlich sei. Das Anforderungsprofil seitens des Dienstgebers für die offene Stelle sei überzogen und ein auf die persönlichen Voraussetzungen der BF zugeschnitten.

Für das AMS Mödling sei aufgrund dieses Sachverhaltes und aufgrund der Tatsache, dass der Vermittlungsauftrag, der oberflächlich ausgefüllt worden sei, einen genauen Abgleich der offenen Stellen mit vorgemerkten potentiellen Arbeitskräfte nicht ermögliche, als erwiesen anzusehen, dass die Firma XXXX gar kein Interesse an der Einstellung von Ersatzkräften habe, sondern lediglich an der Beschäftigung der BF. Dies vor allem aufgrund der Sprachkenntnisse und möglicher Kontakte in Serbien.

Weiters wurde begründet, dass selbst wenn die BF die erforderliche Punkteanzahl für die in der Anlage C angeführten Kriterien erreichen würde, seien in weiterer Folge für die Ausstellung der Rot-Weiß-Rot-Karte die Voraussetzungen der §§ 4 Abs 1 AuslBG zu erfüllen. Der BF wären 60 Punkte gemäß Anlage C anzurechnen. Es sei aber als erwiesen angenommen worden, dass die Firma XXXX lediglich Interesse an der Einstellung der BF habe, sodass die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 iVm § 4b Abs 1 AuslBG im gegenständlichen Fall nicht erfüllt seien. Das habe zur Folge, dass die Voraussetzungen gemäß § 12b Z 1 AuslBG für die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte nicht erfüllt seien.

1. 12 Mit einem Schreiben vom 01.10.2014 wurde seitens der BF ein Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht gestellt. Begründend führt die BF aus, es könne keine Rede davon sein, dass das Anforderungsprofil für die offene Stelle überzogen sei. Aufgrund der Angaben in der Stellungnahme müsse es jedenfalls möglich sein, einen Abgleich der offenen Stellen mit vorgemerkten potentiellen Arbeitskräften durchzuführen. Außerdem sei nach dem Vermittlungsauftrag auch ein Telefongespräch zwischen Herrn XXXX und Frau XXXX von der belangten Behörde erfolgt. Dabei sei nochmals das Anforderungsprofil detailliert besprochen und gegenüber der belangten Behörde betont worden, dass man sehr an der Vermittlung von Ersatzkräften Interesse hätte. Dennoch sei niemand vermittelt worden. Hervorzuheben sei, dass das Unternehmen im letzten Halbjahr mehr als fünf Mitarbeiter aufgenommen habe, die vom Arbeitsmarktservice vermittelt worden seien. Es bestehe daher sehr wohl die grundsätzliche Bereitschaft, geeignete Arbeitskräfte anzustellen. Tatsache ist, dass die belangte Behörde trotz Vermittlungsauftrag kein Ersatzkraftverfahren durchgeführt habe, weshalb davon auszugehen sei, dass keine geeigneten Ersatzkräfte vorliegen. Auch daraus sei ersichtlich, dass sämtliche Erteilungsvoraussetzungen vorliegen.

1. 13 Am 09.01.2015 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt.

1. 14 Mit Beschluss des BVwG vom 18.02.2015, GZ.W178 201372-1/10E, wurde der Bescheid des AMS vom 02.06.2014 gemäß § 28 Abs 3 VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neues Bescheides an das AMS Mödling zurückverwiesen.

Dagegen hat die regionale Geschäftsstelle des Mödling des Arbeitsmarktservices in 2340 Mödling, Bachgasse 18, außerordentliche Revision an den VwGH eingebracht.

1. 15 Mit Beschluss vom 20.05.2015, GZ. Ra 2015/08/0025, hat der VwGH die Revision gegen dieses Erkenntnis des BVwG als verspätet zurückgewiesen. In einem Obiter-Dictum hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass im angefochtenen Beschluss vom 18.02.2015 der Bescheid des AMS Mödling vom 02. Juni 2014 behoben wurde, der nicht mehr dem Rechtsbestand angehörte, während die den tatsächlichen Beschwerdegegenstand bildende Beschwerdevorentscheidung vom 18.09.2014 im Rechtsbestand belassen worden sei; es sei daher eine Entscheidung noch offen. Dies stehe der Erlassung eines Bescheides durch die belangte Behörde entgegen.

Es war daher in der Folge aufgrund des Vorlageantrages vom 01.10.2014 die Beschwerdevorentscheidung vom 18.09.2014 zu beheben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem § 20f AuslBG Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 28 Abs 3 VwGVG besagt: Liegen die Voraussetzungen des Abs 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

3. Feststellungen:

Die BF ist serbische Staatsbürgerin und stellte am 13.05.2014 einen Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft.

Im Akt befindet sich eine Kopie einer beglaubigten Übersetzung des Diploms der Universität in Belgrad, gemäß welchem die BF am 05.07.2012 das Masterstudium an der Architektonischen Fakultät, Fachrichtung Architektur, mit einem Umfang von 120 ECTS, beendet hat.

Weiters aufliegend im Akt sind Kopien von absolvierten EDV-Kursen ("AutoCAD 2007-Essentials" sowie "3ds Max: Essentials") sowie von erfolgreich abgelegten Deutsch-Sprachkursen A1 und A2.

Aus der Kopie des Arbeitsbuches, dem Arbeitsmarktservice vorgelegt am 28.08.2014, ergibt sich eine Beschäftigung vom 31.05.2013 bis zum 28.02.2014 in der Firma "XXXX." in Belgrad, laut Internetrecherche des Bundesverwaltungsgerichtes handelt es sich um ein Bauunternehmen. In diesem Unternehmen war die BF 9 Monate lang beschäftigt. Eine Beschäftigung "seit Mai 2013 in der Firma Deneza M Engineering", wie in der Beschwerde vorgebracht, scheint hingegen nicht auf.

In der Arbeitgebererklärung für den Aufenthaltstitel für die BF vom 13.05.2014 wurde von der Firma XXXX angekreuzt, dass die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei.

Im Vermittlungsauftrag vom 02.09.2014 wird der Beruf als "Projektentwicklung für Fenster und Kalkulation" bezeichnet, als Qualifikation sei "Architekt oder Ing." erforderlich. Als Zusatzerfordernisse werden Führerschein und eigener Pkw angeführt. Die Entlohnung erfolge mit € 2332 brutto für eine Arbeitszeit von 38,5 Stunden in der Woche.

Ein Ersatzkräfteverfahren wurde von der belangten Behörde nicht durchgeführt.

4. Beweiswürdigung:

Am 09.01.2015 wurde eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführt, in Anwesenheit des Vertreters der BF, Rechtsanwalt Dr. Neugschwendtner, der Firma XXXX, diese vertreten durch Herrn XXXX, sowie einem Vertreter und der betroffenen Sachbearbeiterin Frau XXXX von der belangten Behörde.

4. 1 Herr XXXX führte in der Verhandlung aus, das Unternehmen betreibe das Baumeistergewerbe und "Gas Wasser-Heizung", ca. 80 % seien im Baumeisterbereich.

Die BF sollte die Planung und Kalkulation der Fenster sowie deren Bestellung in Serbien übernehmen, ihre Aufgabe wäre auch die Überprüfung, ob die Fenster der Ö-Norm gerecht erzeugt werden.

Das Unternehmen mache beispielsweise Althaussanierungen, bei welchen sie von den Architekten Pläne bekommen. Die BF solle diese so zeichnen, damit sie für die Produktion geeignet seien. Die Produktion finde in Serbien statt. Für die Holzfenster habe das Unternehmen einen Vertragspartner in Kroatien. Die BF sollte von der Planung an dabei sein, in Serbien sollte sie bei der Produktion auch prüfen, ob die richtigen Materialien und Kleber verwendet worden seien. Wenn in einem Monat beispielsweise zwei Bestellungen aufgenommen werden, dann schaue man Ende des Monats 3-4 Tage ins Unternehmen nach Serbien, um dies zu überprüfen.

Die serbische Sprache sei im Anforderungsprofil für die Tätigkeit nicht erwähnt worden, da es in der Rubrik nur um die Tätigkeit gegangen sei und er diese Anforderung mit Frau XXXX am Telefon besprochen habe.

Näher zu der Tätigkeit der BF befragt gab XXXX an, die BF nehme den Polierplan und zeichne die Fenster um, sodass sie produziert werden können. Man müsse Auto-CAD beherrschen. Die BF habe auch einen 3-D Kurs gemacht. Man müsse von den Polierplänen ausgehen, bezüglich der Fenster seien aber in diesem Stadium auch noch einige Entscheidungen zu treffen und noch was zu gestalten.

Das Unternehmen sei hauptsächlich als Generalunternehmer tätig. Sie arbeiten im Wesentlichen nach den Vorgaben des Architekten. Die grundsätzlichen Absprachen mit dem Denkmalamt machen bei Bauprojekten der Architekt und der Generalunternehmer; bei Althaussanierungen werden zwischen dem Architekten und dem Generalunternehmer im Laufe des Projektes sukzessive immer wieder Anpassungen an die realen Gegebenheiten durchgeführt.

Die Festlegung des Anforderungsprofils sei XXXX übertragen worden, die BF sollte auch zu seiner Entlastung aufgenommen werden. Er kenne sie nicht persönlich, sie sei ihm jedoch schon im Jahr 2013 in Serbien empfohlen worden. Mittlerweile habe er schon oft mit ihr telefoniert. Er habe die BF als ideale Besetzung für diesen Posten genannt, da er gesehen habe, was sie planerisch könne und dass sie serbisch spreche, was für diese Tätigkeit gut sei. Er habe Frau XXXX auch gesagt, wenn sie ihm eine Ersatzkraft schicken könne, dann sei er einverstanden. Man habe ihm nicht mitgeteilt, dass das Profil zu unpräzise sei. Man habe ihm nur gesagt, man werde sich das anschauen und es werde ca. einen Monat dauern.

4. 2 Die Zeugin XXXX gab an, ihr Hauptaufgabengebiet sei Service für Unternehmen, Ersatzkraftverfahren mache sie eher selten. Sie habe von der Abteilung für Ausländerbeschäftigung die Stellenbeschreibung bekommen und sie in das System für offene Stellen aufgenommen. Ursprünglich habe sie eine ganz knappe Dienstbeschreibung bekommen, erst nach Aufforderung an das Unternehmen habe sie eine detaillierte Stellenbeschreibung erhalten. Diese Stelle wurde in der Folge "geschlossen", d.h. sie sei nicht mehr im System aufgenommen worden; diese Entscheidung habe entweder die Abteilungsleitung oder die Abteilung für Ausländerbeschäftigung getroffen und zwar aus dem Grund, dass die Stelle genau auf die BF zugeschnitten gewesen sei. In der Folge habe die Zeugin nichts mehr mit dieser Stelle zu tun gehabt. Die Stelle sei am 2. September im System erfasst worden, am 3. September sei sie wieder gestrichen worden. Am 3. September habe sie mit XXXX telefoniert, es sei um die Beschäftigung von der BF gegangen, und dass er diese Dame einstellen möchte und er nicht verstehe, warum er die Bewilligung nicht bekomme. Sie wisse nicht mehr, ob auch über die Stellenbeschreibung diskutiert worden sei. Ursprünglich sei die Stelle nicht vermittelbar gewesen, deswegen habe sie das Unternehmen aufgefordert, ein detailliertes Stellenangebot einzureichen. Nachträglich habe sie diese bekommen, sie habe es aber nicht einmal mehr richtig durchgelesen, weil eben beschlossen worden sei, dass die Stelle geschlossen werde, d.h. dass sie nicht mehr zu Vermittlung zur Verfügung stehe.

Ein Ersatzkraftverfahren laufe so ab, dass nach Erhalt einer Stellenbeschreibung diese im System geschaltet und eine gewisse Frist gesetzt werde, bis zu der dieser Stelle zu besetzen sei. In dieser Zeit werden die Personen, die sich gemeldet haben, mit den Anforderungen des Betriebes abgeglichen, ob sie vermittelt werden können bzw. ob sie "passen". Nachdem beschlossen worden sei, dass diese Stelle geschlossen werde, wisse die Zeugin nichts von einem weiteren Verfahren, auch nicht von einem Verbesserungsauftrag unter Aufforderung zur weiteren Stellungnahme.

Nach der Durchsicht der Stellenbeschreibung vom 02.09.2014 sagte die Zeugin aus, sie könne sich daran erinnern, sie habe dann von der Abteilung für Ausländerbeschäftigung noch eine zusätzliche Stellenbeschreibung bekommen, aber da sei schon beschlossen worden, dass diese Stelle geschlossen werde, entweder am selben Tag oder am nächsten. Sie könne sich erinnern, dass die Sprachkenntnisse serbisch gewesen seien, dies habe im Telefonat eine Rolle gespielt.

4. 3 Der Vertreter der belangten Behörde erklärte, dass 2 getrennte EDV-Systeme geführt werden, eines bezüglich der Ausländerbeschäftigung und eines bezüglich der Vermittlung, deshalb seien die Unterlagen nicht identisch. Dem Bundesverwaltungsgericht werde nur die Dokumentation zu Ausländerbeschäftigung übermittelt.

4. 4 Auf jeden Fall habe Frau XXXX eine ausführliche Stellenbeschreibung gesehen, sie könne sich daran erinnern, dass viel Text dabei gewesen sei.

In der Regel bearbeite sie die Stellenangebote solange, bis sie ihrer Meinung nach alle Informationen habe, die für die Ausschreibung und Vermittlung notwendig seien. Es sei nicht ihre Entscheidung gewesen, dass der Vermittlungsauftrag storniert werde. Die Entscheidung sei ihr mündlich mitgeteilt worden. Ob die entscheidende Person von dem Telefonat mit XXXX Kenntnis gehabt habe, könne die Zeugin nicht angeben, in der Regel werde dies aber schon besprochen.

4. 5 Der Vertreter der BF betonte in der Verhandlung, dass es sowohl in der Arbeitgebererklärung als auch in der Jobbeschreibung und auch im Telefonat immer die Bereitschaft gegeben habe, eine Ersatzkraft aufzunehmen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen, wenn sich der Arbeitgeber dazu bereit erkläre. Nach der Judikatur sei sogar eine Ersatzkraftverfahren durchzuführen, wenn es keinen Vermittlungsauftrag des Arbeitgebers gebe, hier gebe es sogar beides.

4. 6 Der Vertreter der belangten Behörde gab hierzu an, ein Vermittlungsauftrag der Firma sei erst im Zuge des Ermittlungsverfahrens zur Beschwerdevorentscheidung übermittelt worden, das sei die rudimentäre Stellenbeschreibung vom 02.09.2014 gewesen. Aufgrund des Gespräches mit XXXX seien die Verantwortlichen zur Auffassung gelangt, dass die Firma nur an der Beschäftigung von der BF interessiert sei und daher eine Ersatzkraftverfahren keinen Sinn mache. Das Anforderungsprofil sei mit der Ausbildung von der BF nicht in Einklang zu bringen, weil die Tätigkeit nicht mit der Ausbildung korrespondiere; die Beschäftigung einer Architektin als bautechnische Kalkulatorin entspreche nicht den betrieblichen Erfordernissen.

Zur Arbeitsplatzsituation werde ergänzend angeführt, dass laut Abfrage vom 08.09.2014 440 arbeitslose Architektinnen und Architekten (mit Universitätsabschluss) und 560 arbeitslose Bautechnikerinnen und Bautechniker mit HTL-Abschluss österreichweit vorgemerkt seien.

4. 7 XXXX gab noch ergänzend an, dass im Jahr 2014 17 Personen vom Arbeitsmarktservice an die Firma vermittelt worden seien, der Großteil habe sich allerdings von selber beworben (über das Portal des AMS) und sei nicht vermittelt worden. Die Firma sei nicht abgeneigt, auch als arbeitslos vorgemerkte Personen aufzunehmen. Die Sprachkenntnisse habe er nicht in den Vermittlungsauftrag geschrieben, er habe es allerdings am Telefon klargestellt. Dafür dass die BF Architektin sei, könne er nichts.

Die Aussagen der Parteienvertreter und der Zeugin sind in sich schlüssig, widerspruchsfrei und sind mit dem bisherigen Vorbringen im Verfahren vereinbar. Die Aussagen werden daher der Sachverhaltsfeststellung zugrunde gelegt.

5. Rechtliche Beurteilung:

Zum Spruchpunkt I:

Gemäß § 41 NAG Abs 1 kann Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt.

Nach Abs 2 leg cit kann Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

1. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG,

2. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG,

3. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 4 AuslBG, oder

4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 AuslBG

vorliegt.

Nach Abs 3 sind Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde und der zuständigen Behörde gemäß §§ 20d oder 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag

1. wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist oder

2. wegen zwingender Erteilungshindernisse (§ 11 Abs. 1) abzuweisen ist.

Gemäß § 20d Abs 1 AuslBG in der hier anzuwendenden Fassung (BGBl I Nr 72/2013) haben besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. -als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. -als Fachkraft gemäß § 12a,

3. -als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. -als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. -als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. -als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

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§ 12b AuslBG lautet in seiner hier anzuwendenden Fassung (BGBl I Nr 72/2013):

"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen":

§ 12b Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl Nr 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Die belangte Behörde führt in ihrer Beschwerdevorentscheidung aus, die BF verfüge über ein abgeschlossenes Studium - aufgrund dieses Abschlusses sowie der nachgewiesenen Deutschkenntnisse und ihres Alters können der BF bereits 60 Punkte gemäß Anlage C des AuslBG angerechnet werden.

Somit gilt es als unstrittig, dass die BF die Voraussetzungen gemäß § 12b Z 1 AuslBG erfüllt.

5. 3 § 4 Abs 1 AuslBG "Beschäftigungsbewilligung-Voraussetzungen" lautet:

Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl I Nr 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs 2 lit a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war, (BGBl I Nr 72/2013, Art 1 Z 3)

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl Nr 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat, es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

§ 4b Abs 1 und § 12b AuslbG lauten in der hier maßgeblichen aktuellen Fassung:

"Prüfung der Arbeitsmarktlage":

§ 4b (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Die Formulierung "Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes" (§ 4 Abs 1 zweiter Halbsatz) geht davon aus, dass für die Zulässigkeit einer Beschäftigungsbewilligung nicht nur die im Augenblick der Entscheidung über den Antrag bestehenden Verhältnisse, sondern auch die überschaubaren Entwicklungen am Arbeitsmarkt zu prüfen sind, wobei insbesondere bestehende oder abzusehende strukturelle, konjunkturelle und saisonale Entwicklungen berücksichtigt werden müssen.

Bei der Beurteilung der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes wird neben den vorhandenen lokalen und regionalen Daten und Fakten über das aktuelle Arbeitsmarktgeschehen auch auf vorliegende kurz- und mittelfristige Prognosen zur Beschäftigungsentwicklung bzw Veränderung von Arbeitskräfteangebot und -nachfrage und allfällige in diesem Zusammenhang ergangene arbeitsmarktpolitische Zielvorgaben Rücksicht zu nehmen sein.

Weitere Kriterien für die Prüfung der Arbeitsmarktlage ergeben sich aus § 4b. Demnach lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

Die Regionale Geschäftsstelle hat daher von Amts wegen unter Beteiligung des Antragstellers ein sog Ersatzkraftverfahren durchzuführen, in dem festzustellen ist, für welche Beschäftigung die Bewilligung konkret beantragt wurde und ob dafür wenigstens ein bestimmter Inländer oder ein bestimmter einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.

Nach dem klaren Wortlaut des letzten Absatzes des § 12b AuslBG muss die Voraussetzung des § 4 Abs 1 im Fall einer Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG "mit Ausnahme der Z 1" (gemeint Z 1 des § 4 Abs 1 leg cit) gegeben sein. Aus dem Verweis auf § 4 Abs 1 leg cit und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b leg cit geht auch hervor, dass nach § 12b Z 1 AuslBG "vor der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen" (1077 BlgNR 24. GP, 13) ist, "für die zu besetzende offene Stelle (darf) weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung (stehen), der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben."

Diese Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des § 4b Abs 1 AuslBG durchzuführen. Nach dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle ist das im Antrag angegebene Anforderungsprofil, das vom Arbeitgeber festzulegen ist (hier: in der Arbeitgebererklärung) zu Grunde zu legen.

5. 3 Zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides:

Gemäß der Bestimmung des § 28 Abs 2 Z 1 VwGVG kommt die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt nicht feststeht (vgl auch Art 130 Abs 4 Z 1 B-VG). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn eine wesentliches Element des entscheidungsrelevanten Sachverhalts im verwaltungsbehördlichen Verfahren nicht geklärt wurde.

Grundsätzlich ist folglich ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen. Das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System verlangt, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. (Vgl VwGH 2014/03/0063, 2014/08/0005 vom 10.09.2014.)

5.4. Die Behörde hat eine ernsthafte Prüfung der Arbeitsmarktlage unterlassen; zwar erübrigt diese sich nach ständiger Rechtsprechung dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird. Eine solche Ablehnung kann dem Arbeitgeber im vorliegenden Fall jedoch aus folgenden Gründen nicht vorgeworfen werden:

Er gab in der Arbeitgebererklärung vom 13.05.2014 doch unzweifelhaft an, die Vermittlung von Ersatzkräften zu wünschen, und wurde dies auch im Vermittlungsauftrag nochmals wiederholt.

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bedarf es eines solchen (zusätzlichen) Vermittlungsauftrags nicht mal, weil das Ziel der Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsmarktservice von Amts wegen anzustreben ist (vgl. VwGH 94/09/0387, 2013/09/0070).

Auch ist es nicht relevant, dass die Details des Vermittlungsauftrages erst im Ermittlungsverfahren im Zuge der Beschwerdevorentscheidung eingelangt ist - die in dieser Zeit eingereichten Eingaben der BF sind zu berücksichtigen und in den Beurteilungsprozess der Behörde miteinzubeziehen.

Wie sich aus dem Vorbringen (auch) in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ergibt, wurde dem BF auch von der belangten Behörde zugesagt, dass ein solches Verfahren durchgeführt wird, wurde dieses jedoch gleich am nächstfolgenden Tag wieder - ohne Wissen des Arbeitgebers - storniert und die angefochtene Entscheidung ergangen. Die Behörde hat das - von ihr erwartete - Ergebnis der Arbeitsmarktprüfung vorweggenommen, ohne es richtig durchzuführen.

Die belangte Behörde hätte daher eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchführen und gegebenenfalls dem Arbeitgeber die ihrer Meinung nach als bevorzugt zu behandelnden Arbeitssuchenden, die fähig und bereit wären, den vom Arbeitgeber zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft zu machen gehabt. Erst dann hätte rechtlich einwandfrei beurteilt werden können, ob der Arbeitgeber der BF tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat (vgl. VwGH 94/09/0387, 2013/09/0070).

Im vorliegenden Fall hat es die belangte Behörde unterlassen, den maßgebenden Sachverhalt zu ermitteln und war folglich der angefochtene Bescheid zu beheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung (nach Durchführung der fehlenden Ermittlungsschritte) an das AMS Mödling zurückzuverweisen.

Die Durchführung dieses Ermittlungsschrittes durch das Verwaltungsgericht selbst wäre mit einem erheblichen Aufwand verbunden, weil die entsprechenden Unterlagen über den relevanten Arbeitsmarkt dem Gericht nicht vorliegen; die Ergänzung des Sachverhaltes wäre daher nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden.

Das Gericht betont, dass die in der Beschwerdevorentscheidung vertretene Auffassung, dass der Bf mehr als 50 Punkte gemäß der Anlage C zum AuslBG zuzusprechen sind und damit die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß § 12b Z 1 AuslBG erreicht wird, geteilt wird.

Zum Spruchpunkt II:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs 3 2. Satz inhaltlich § 66 Abs 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht, sodass die Judikatur des VwGH betreffend die Zurückverweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlungen heranzuziehen ist, andererseits bereits Judikatur zu dieser Gesetzesstelle vorliegt und wurde diese auch in der Begründung herangezogen. Im Übrigen trifft § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG eine klare Regelung (im Sinne der Entscheidung des OGH vom 22.03.1992, 5Ob105/90), weshalb keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.