BVwG W134 2109092-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W134.2109092.2.00

Spruch

W134 2109092-2/29E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Dr. Theodor Thanner als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Kurt Lang als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Überbrückungsbeauftragung: Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" der Auftraggeberin Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, 3100 St. Pölten, Kremser Landstraße 3, vertreten durch die XXXX, aufgrund der Anträge der XXXXvertreten durch XXXX vom 24.06.2015 zu Recht erkannt:

A)

I. Die Anträge

• "das Bundesverwaltungsgericht möge die Entscheidung der Antragsgegnerin, eine "Überbrückungsbeauftragung" im Wege einer Direktvergabe oder eines nicht offenen Verfahrens oder eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vorzunehmen, für nichtig erklären;

• das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares "Unionsrecht" zum Abschluss eines Liefervertrages zur Versorgung der Anspruchsberechtigten der Antragsgegnerin mit Sonden- und Trinknahrung mit einem Mitbewerber der Antragstellerin rechtswidrig war;

• das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares "Unionsrecht" zum Abschluss eines Liefervertrages mit der Fa. XXXX oder der Fa. XXXX rechtswidrig war;

• das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber der Antragstellerin ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw 272 BVergG wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares "Unionsrecht" rechtswidrig war;

• das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Zuschlagserteilung an die Fa. XXXX oder die Fa. XXXX ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw 272 BVergG wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares "Unionsrecht" rechtswidrig war;

• das Bundesverwaltungsgericht möge den der "Überbrückungsbeauftragung" zu Grunde liegenden Liefervertrag zur Versorgung der Anspruchsberechtigten der Antragsgegnerin mit Sonden- und Trinknahrung mit einem Mitbewerber der Antragstellerin für absolut nichtig erklären;

• das Bundesverwaltungsgericht möge den der "Überbrückungsbeauftragung" zu Grunde liegenden Liefervertrag zur Versorgung der Anspruchsberechtigten der Antragsgegnerin mit Sonden- und Trinknahrung mit der Fa. XXXX oder der Fa. XXXX auf der Grundlage des § 334 Abs 2 BVergG für absolut nichtig erklären;

• das Bundesverwaltungsgericht möge den der "Überbrückungsbeauftragung" zu Grunde liegenden Liefervertrag zur Versorgung der Anspruchsberechtigten der Antragsgegnerin mit Sonden- und Trinknahrung mit einem Mitbewerber der Antragstellerin soweit er hinsichtlich des Umfanges und des Zeitraumes eine unzulässige Direktvergabe darstellt, auf der Grundlage des § 334 Abs 2 BVergG, für absolut nichtig erklären;

• das Bundesverwaltungsgericht möge den der "Überbrückungsbeauftragung" zu Grunde liegenden Liefervertrag zur Versorgung der Anspruchsberechtigten der Antragsgegnerin mit Sonden- und Trinknahrung mit der Fa. XXXX oder der Fa. XXXX auf der Grundlage des § 334 Abs 2 BVergG für absolut nichtig zu erklären;

• das Bundesverwaltungsgericht möge den der "Überbrückungsbeauftragung" zu Grunde liegenden Liefervertrag zur Versorgung der Anspruchsberechtigten der Antragsgegnerin mit Sonden- und Trinknahrung mit der Fa. XXXX oder der Fa. XXXX soweit er hinsichtlich des Umfanges und des Zeitraumes eine unzulässige Direktvergabe darstellt, auf der Grundlage des § 334 Abs 2 BVergG für absolut nichtig zu erklären;"

werden gemäß § 312 BVergG 2006 zurückgewiesen.

II. Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge die Antragsgegnerinnen verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zuhanden ihrer Rechtsvertreterin zu ersetzen" wird gemäß § 319 BVergG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 24.06.2015, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, stellte die Antragstellerin die im Spruch genannten Anträge und begehrte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Antragsgegnerin habe mit Bekanntmachung vom 31.01.2015 die Versorgung ihrer Anspruchsberechtigten mit enteraler Ernährung - Trink- und Sondennahrung inklusive Technik in einem zweistufigen Verhandlungsverfahrens ausgeschrieben. Vorgesehen sei der Abschluss eines Rahmenvertrages mit einem Unternehmer je Los gewesen, wobei die Lose herstellerbezogen ausgeschrieben worden seien. Der jeweilige Rahmenvertrag solle für die Dauer von 5 Jahren (samt einer optionalen Möglichkeit zur Verlängerung um 2 weitere Jahre) abgeschlossen werden. Die Ausschreibung sei mittels Nachprüfungsantrag beeinsprucht worden. Mit Schreiben vom 23.07.2015 habe der Rechtsvertreter der Auftraggeberin mitgeteilt, dass seitens der Auftraggeberin eine Überbrückungsbeauftragung vorgenommen worden sei.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 26.06.2015 gab diese bekannt, dass der Zuschlag bereits am 18.06.2015 erteilt worden sei.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 30.06.2015 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Überbrückungsbeauftragung:

Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, 3100 St. Pölten, Kremser Landstraße 3, sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Lieferauftrag gemäß § 5 BVergG der im Wege einer Direktvergabe gemäß § 25 Abs 10 BVergG vergeben worden sei. Eine Bekanntmachung in Österreich sowie in der EU sei nicht erfolgt.

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 30.06.2015, 21.07.2015 und 23.07.2015 hat diese weitere Stellungnahmen abgegeben.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes des vom 02.07.2015, W 134 2109092-1/2E, wurden Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 07.07.2015 hat diese eine weitere Stellungnahme abgegeben.

Am 22.07.2015 hat dazu im Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Die Niederschrift der mündlichen Verhandlung lautet auszugsweise:

"R fragt die AG: Wann haben Sie beschlossen, den gegenständlichen Auftrag als Direktvergabe zu vergeben?

XXXX: Ich verweise dazu auf das eigene Vorbringen. Die Auftraggeberin hat am 02.06.2015 beschlossen, den gegenständlichen Auftrag als Direktvergabe zu vergeben. Ich verweise auf die Beilagen./1 und ./2 des Vergabeaktes. Dies sind E-Mails an die Firma XXXX, sowie XXXX. Die beiden E-Mails hatten den Zweck, die Lieferfähigkeit der beiden Unternehmen zu überprüfen. Beide Unternehmen, welche in der bisherigen 5jährigen Rahmenvereinbarung als Bietergemeinschaft die Versorgung mit enteraler Ernährung sichergestellt haben, befinden sich in einem heftigen Rechtsstreit und es war der Auftraggeberin daher nicht klar, ob insbesondere XXXX in der Lage sein wird, Produkte von XXXXzu liefern. Wäre aus der Korrespondenz hervorgegangen, dass die Unternehmen nicht in der Lage sind, das gesamte Produktportfolio wie bisher zu liefern, wäre die Auftraggeberin zu einer umfassenden Systemumstellung gezwungen gewesen, die Auftraggeberin hätte in diesem Fall die Direktvergabe direkt mit den Herstellern wie in der vom Bundesverwaltungsgericht am 23.06.2015 für nichtig erklärten Ausschreibung durchzuführen.

R: Wer genau hat den Beschluss gefasst, die Direktvergabe zu wählen?

XXXX: Die Direktion hat am 02.06.2015 Frau Mag. XXXX den Auftrag gegeben, diese E-Mails zu verschicken. Die zuständige Direktorin heißt Frau Direktor Stellvertreter Dr. XXXX. Der Beschluss, die Direktvergabe zu wählen, ist somit am 02.06.2015 durch Frau Direktor Stellvertreter Dr. XXXX gefasst worden.

R: Wann hat die Antragstellerin von diesen Vorgängen Kenntnis erlangt?

XXXX: Die XXXX hat am 05. Juni 2015 bei der Antragstellerin angefragt, ob die Antragstellerin eine Liefergarantie für die enterale Ernährung Trink- und Sondennahrung für einen Überbrückungszeitraum bis zum Abschluss der laufenden Ausschreibung abgeben würde. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 05. Juni 2015 eine solche Liefergarantie an die XXXX abgegeben.

R fragt die Antragstellerin: Wann haben Sie erstmals Kenntnis von der Durchführung des von Ihnen angefochtenen Vergabeverfahrens erhalten?

XXXX: Erstmals haben wir davon im Zuge des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis erhalten.

R: Vorgehalten wird die Beilage ./5 des Vergabeaktes (Schreiben der XXXX an die XXXX vom 05. Juni 2015). In welcher Form glauben Sie, dass die Auftraggeberin eine solche Übergangsbeauftragung für den Übergangszeitraum vergeben kann?

XXXX: Aus unserer Sicht hätte die Antragsgegnerin sämtliche Lieferanten zu einer Angebotslegung einladen müssen und nicht einen einzelnen Lieferanten präferieren. Das wäre auch im Interesse der Patienten gewesen.

Die Firma XXXX wollte mit Ihrem Schreiben vom 05. Juni 2015 an die XXXX sicherstellen, dass es zu keinem Engpass bei der Versorgung der Patienten kommt. Es war zum damaligen Zeitpunkt auch nicht klar, wie lange der Überbrückungszeitraum sein sollte.

R: War es der Antragstellerin klar, welche Produkte Gegenstand einer etwaigen Beauftragung auf Grund der Liefergarantie sein könnten?

XXXX: Die Antragstellerin ist davon ausgegangen, dass es sich dabei um das Portfolio handelt, welches bis 30.06.2015 an die Auftraggeberin geliefert worden ist. Dabei handelt es sich um ein Auftragsvolumen von ca. 5.000 Euro pro Monat.

R an die Auftraggeberin: Wenn die Antragstellerin die Auftraggeberin am 05.06.2015 oder danach gefragt hätte, welche Wahl des Vergabeverfahrens die Auftraggeberin bezüglich der enteralen Ernährung Trink- und Sondennahrung gewählt hat, was hätte die Auftraggeberin geantwortet?

XXXX: Die Auftraggeberin hätte geantwortet, dass es sich um eine Direktvergabe handelt."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse hat mit Bekanntmachung vom 31.01.2015 die Versorgung ihrer Anspruchsberechtigten mit Enteraler Ernährung - Trink- und Sondennahrung in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben. Diese Ausschreibung wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 23. Juni 2015, W 149 2101283-2/34E, für nichtig erklärt. Die bisherige Rahmenvereinbarung der Auftraggeberin zur Beschaffung der enteraler Ernährung endete am 30.06.2015. (Schreiben der Auftraggeberin vom 26.06.2015; Akt W 149 2101283-2 des BVwG)

Die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse hat am 02.06.2015 beschlossen, den Lieferauftrag "Überbrückungsbeauftragung: Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" im Wege einer Direktvergabe zu vergeben. Sie hat mit zwei E-Mails, nämlich einem E-Mail vom 02.06.2015 an die Firma XXXX (Beilage ./1 des Vergabeaktes), sowie einem E-Mail vom 02.06.2015 an die XXXX (Beilage ./2 des Vergabeaktes) die Lieferfähigkeit der beiden Unternehmen überprüft. (glaubwürdige Aussage des Auftraggebervertreters in der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015, Vergabeakt Beilagen ./1 und ./2)

Die XXXX hat am 05.06.2015 bei der Antragstellerin angefragt, ob die Antragstellerin eine Liefergarantie für die enterale Ernährung Trink- und Sondennahrung für einen Überbrückungszeitraum bis zum Abschluss der laufenden Ausschreibung abgeben würde. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 05.06.2015 eine solche Liefergarantie an die XXXX abgegeben. Die Antragstellerin ist davon ausgegangen, dass es sich dabei um das Portfolio handelt, welches bis 30.06.2015 an die Auftraggeberin geliefert worden ist. Dabei handelt es sich um ein Auftragsvolumen von ca. 5.000 Euro pro Monat. (Aussage der Antragstellervertreterin in der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015)

Das Schreiben der Antragstellerin vom 05.06.2015 lautet wie folgt:

XXXX zu Handen Herrn XXXX

XXXX Wien, 05.06.2015

Sehr geehrter Herr XXXX,

hiermit bestätigen wir Ihnen, die von der NÖGKK abgerufenen Produkte der Enteralen Ernährung auch nach dem 30.06.2015 zu liefern, und zwar für einen Übergangszeitraum bis zum Abschluss des laufenden Vergabeverfahrens "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" (Liefergarantie).

Diese Bestätigung bezieht sich auf alle bisher im Rahmen dieses Auftrages an die NÖGKK gelieferten sowie alle zukünftig von der NÖGKK abgerufenen XXXX Produkte."

Wenn die Antragstellerin die Auftraggeberin am 05.06.2015 oder danach gefragt hätte, welche Wahl des Vergabeverfahrens die Auftraggeberin bezüglich der enteralen Ernährung Trink- und Sondennahrung gewählt hat, hätte die Auftraggeberin geantwortet, dass es sich um eine Direktvergabe handelt. (glaubwürdige Aussage der Auftraggebervertreterin in der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015)

Am 18.06.2015 wurde der Zuschlag der XXXX erteilt. (Schreiben der Auftraggeber vom 26.06.2015 und 30.06.2015, Vergabeakt Schreiben der Auftraggeberin an die XXXX vom 17.06.2015, Beilage ./11).

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die Ausschreibungsunterlagen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024).

3. a) Zum Nachprüfungsantrag (Spruchpunkt A) I.):

Die Antragstellerin hat beantragt, die Überbrückungsbeauftragung der enteralen Ernährung- Trink- und Sondennahrung im Wege einer Direktvergabe für nichtig zu erklären. Weiters hat sie mehrere Feststellungsanträge gestellt.

Die Auftraggeberin hat zusammengefasst vorgebracht, dass der Zuschlag bereits am 18.06.2015 erteilt worden ist und dass die Antragstellerin spätestens am 05.06.2015 von der beabsichtigten Überbrückungsbeauftragung Kenntnis erlangt habe. Der Nachprüfungsantrag sei daher verfristet.

§ 2 Z. 16 lit a) sublit nn) BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 128/2013, lautet:

"§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

16.

Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a)

Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

nn)

bei der Direktvergabe: die Wahl des Vergabeverfahrens;"

§ 321 Abs. 3 BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 128/2013, lautet:

"(3) Bei der Durchführung einer Direktvergabe beträgt die Frist sieben Tage ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können."

Der Nachprüfungsantrag ist schon deshalb zurückzuweisen, weil damit beantragt wurde "die Entscheidung der Antragsgegnerin, eine ""Überbrückungsbeauftragung" im Wege einer Direktvergabe oder eines nicht offenen Verfahrens oder eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vorzunehmen," für nichtig zu erklären. Bei dieser Entscheidung des Auftraggebers handelt es sich nicht um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd. § 2 Z. 16 lit a) BVergG 2006. Da somit die Antragstellerin keine gesondert anfechtbare Entscheidung angefochten hat, war gem. § 312 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen (vgl dazu VwGH 12.09.2013, 2010/04/0119).

Gemäß § 2 Z. 16 lit a) sublit nn) i.V.m. § 321 Abs. 3 BVergG 2006 kann bei Direktvergaben nur die gesondert anfechtbare Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens innerhalb einer Frist von sieben Tage ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können, angefochten werden.

Fraglich ist im gegenständlichen Fall, wann die Antragstellerin von der gesondert anfechtbaren Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt und somit die Frist von sieben Tagen zu laufen begonnen hat. Wie die Antragstellerin selbst in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, hat die XXXX, also jenes Unternehmen, das bereits die letzten 5 Jahre (bis 30.06.2015) die Auftraggeberin in einer Bietergemeinschaft mit der nunmehrigen Zuschlagsempfängerin mit enteraler Ernährung- Trink- und Sondennahrung unter anderem aus dem Sortiment der Antragstellerin beliefert hat, am 05.06.2015 bei der Antragstellerin angefragt, ob die Antragstellerin eine Liefergarantie für die enterale Ernährung Trink- und Sondennahrung für einen Überbrückungszeitraum bis zum Abschluss der laufenden Ausschreibung abgeben würde. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 05.06.2015 eine solche Liefergarantie an die XXXX abgegeben. Die Antragstellerin wollte entsprechend ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung mit ihrem Schreiben vom 05.06.2015 an die XXXX sicherstellen, dass es zu keinem Engpass bei der Versorgung der Patienten kommt. Der Antragstellerin war somit zum Zeitpunkt der Abgabe ihrer Liefergarantie am 05.06.2015 klar, dass es die Auftraggeberin wegen der angefochtenen Ausschreibung nicht schaffen wird, ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung für die Beschaffung der enteralen Ernährung abzuschließen, sondern dass die Auftraggeberin vielmehr für einen wie sie selbst schreibt "Übergangszeitraum bis zum Abschluss des laufenden Vergabeverfahrens" eine Direktvergabe durchführt. Die Antragstellerin hat in ihrem Schreiben vom 05.06.2015 auch klar zum Ausdruck gebracht, auf welche Produkte sich diese Liefergarantie bezieht. Die Antragstellerin hat somit von der Wahl des Vergabeverfahrens am 05.06.2015 Kenntnis erlangt. Der Nachprüfungsantrag wurde jedoch erst am 24.06.2015, also nachdem die Antragstellerin wusste, dass sie den Zuschlag nicht erhalten hat, beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht, weshalb die Frist des § 321 Abs. 3 BVergG 2006 nicht gewahrt wurde (vgl auch VwGH 24.02.2010, 2009/04/0209). Der Nachprüfungsantrag ist daher verspätet eingebracht worden und war auch deshalb zurückzuweisen.

Im Übrigen hätte die Antragstellerin, selbst wenn man davon ausgehen würde, dass sie bei der Ausstellung der Liefergarantie am 05.06.2015 noch nicht von der Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt hat, die Möglichkeit gehabt, bei der Auftraggeberin nachzufragen, welche Wahl des Vergabeverfahrens die Auftraggeberin bezüglich der Vergabe der Enteralen Ernährung Trink- und Sondennahrung gewählt hat. Wie die Auftraggeberin glaubwürdig in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, hätte die Auftraggeberin auf diese Frage geantwortet, dass es sich um eine Direktvergabe handelt. Die Antragstellerin hätte somit im Sinne des § 321 Abs. 3 BVergG 2006 spätestens bei Ausstellung der Liefergarantie am 05.06.2015 von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangen können.

Wenn die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 23.07.2015 ausführt, dass der "Beschluss für die Direktvergabe am 02.06.2015 von Frau Direktorstellvertreter Doktor XXXX" nicht alleine habe beschlossen werden können, da die Auftraggeberin durch den Vorstand vertreten werde, ist dem entgegenzuhalten, dass die Auftraggeberin zu dieser Frage in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig und nachvollziehbar angegeben hat, dass Frau Magister XXXX den Beschluss vom 02.06.2015 eine Direktvergabe durchzuführen gefasst und damit im Rahmen ihrer Befugnis entschieden hat. Das Bundesverwaltungsgericht geht dabei davon aus, dass die Auftraggeberin besser über die internen Befugnisse ihrer Mitarbeiter Bescheid weiß als die Antragstellerin.

§ 332 Abs. 5 BVergG 2006 lautet:

"(5) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 320 ff hätte geltend gemacht werden können."

Da die Antragstellerin wie oben ausgeführt die behaupteten Verstöße im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend machen können, sind ihre Feststellungsanträge gemäß § 332 Abs. 5 BVergG 2006 unzulässig.

4. Gebührenersatz (Spruchpunkt A) II.):

§ 319 Abs 1 und 2 BVergG 2006 lautet:

"§ 319. (1) Der vor dem Bundesveraltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde."

Da dem Hauptantrag nicht stattgegeben wurde, besteht kein Anspruch auf Ersatz der Gebühren durch die Auftraggeberin.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 24.02.2010, 2009/04/0209, VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 12.09.2013, 2010/04/0119) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.