W201 2013084-1•BVwG W201 2013084-1
W201 2013084-1Bundesverwaltungsgericht28.07.2015
Dienstnehmereigenschaft, Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung
W201 2013084-1/22E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Angela Schidlof als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GMBH, 1010 Wien, Schottenring 19, vom 18.09.2014 gegen den Bescheid der NÖ Gebietskrankenkasse, XXXX, vom 18.08.2014, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.04.2015, zu Recht erkannt:
I.
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 iVm Abs 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) idgF als unbegründet abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass Herr XXXX aufgrund seiner Beschäftigung als Landesgeschäftsführer beim Dienstgeber XXXX in der Zeit vom 02.09.2013 bis 30.11.2013 der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 i.V.m. Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegt.
II.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
1. 1 Mit Schreiben vom 11.11.2013 brachte XXXX bei der NÖ Gebietskrankenkasse eine Anzeige gegen das XXXX ein. Darin gab er an, er habe am 08.08.2013 auf Wunsch des XXXX auf Grund einer Konsulentenvereinbarung die Funktion des Landesgeschäftsführers für das XXXX übernommen. Er sei der Meinung gewesen, es handele sich um einen Konsulentenvertrag und nicht um ein Angestelltenverhältnis und er wäre an keine Arbeitszeiten gebunden und in seinen Entscheidungen frei. Im Gegensatz zu diesen Annahmen habe er jedoch Montag, Dienstag und oft auch Mittwoch Büroanwesenheitspflicht gehabt, sein Arbeitsplatz sei im Büro in Sankt Pölten gewesen, er habe Arbeitsmittel wie Handy und Notebook, die er verwenden habe müssen, zur Verfügung gestellt bekommen. Darüber hinaus habe er Weisungen erhalten, die er befolgen habe müssen und er habe keine Entscheidung selbst fällen dürfen. Am 3.10.2013 sei er von Frau XXXX persönlich mit all seinen ihm zustehenden Rechten beurlaubt worden. Er erstatte Anzeige gegen das XXXX, da seine Tätigkeit als Landesgeschäftsführer alle Elemente eines Angestelltenverhältnisses beinhaltet habe.
1. 2 Mit Schreiben vom 11.11.2013 retournierte Herr XXXX einen ihm von der NÖ Gebietskrankenkasse übermittelten Fragebogen, in welchem er nähere Angaben bezüglich seiner Tätigkeit als Landesgeschäftsführer für das XXXX machte. Demnach habe die ehemalige Landesobfrau, Frau XXXX, Kontakt mit ihm aufgenommen. Er sollte die Landesgeschäftsführung als Konsulent für das XXXX übernehmen. Er sei mit der operativen Führung der Landesgeschäftsstelle des Landes sowie der Betreuung der Bezirke betraut worden. Seine Tätigkeit habe er am 02.09.2013 aufgenommen. Es habe eine tägliche Anwesenheitpflicht von 9:00 Uhr bis 16:00 bis 17:00 Uhr bestanden. Die Ausübung seiner Funktion als Landesgeschäftsführer sei an das Büro der Landesgeschäftsstelle in Sankt Pölten als Arbeitsort gebunden gewesen. Die Weisungen seien ihm sowohl mündlich als auch schriftlich erteilt worden. Die Einhaltung dieser Vorgaben und Weisungen sei per E-Mail oder im persönlichen Gespräch kontrolliert worden. Eine Nichteinhaltung der Weisungen hätte die Auflösung der Vereinbarung bzw. die Kündigung zur Folge gehabt. Weiters sei er verpflichtet gewesen, die Tätigkeit als Landesgeschäftsführer selbst wahrzunehmen. Eine Vertretungsmöglichkeit habe es nicht gegeben. Darüber hinaus sei er verpflichtet gewesen, über seine Tätigkeit regelmäßig an die Landesobfrau, an den Bundesgeschäftsführer, Dr. XXXX, die Personalabteilung, die Buchhaltung sowie die XXXX (Subfirma XXXX) Bericht zu erstatten. In Bezug auf seine Tätigkeit hätten Geheimhaltungsverpflichtungen bestanden. Als monatliches Entgelt für seine Tätigkeit seien Euro 4000+ Ust vereinbart gewesen. Von diesem Betrag sollte Herr XXXX Einkommensteuer und Sozialversicherung selbst abführen. Darüber hinaus habe er € 800 an Kilometergeld erhalten. Die Entlohnung sei mittels Überweisung am Monatsende regelmäßig wiederkehrend erfolgt. Die Bemessung des Honorars habe sich am Konsulenten Vertrag orientiert. Für die Ausübung seiner Tätigkeit seien ihm die erforderlichen Betriebsmittel seitens des XXXX in Form von Büro, Schreibtisch, Notebook sowie Mobiltelefon zur Verfügung gestellt worden. Eigene Betriebsmittel hätte er nicht verwendet. Die Beendigung seiner Tätigkeit per 03.10.2013 sei aufgrund eines Machtwechsels innerhalb der Partei erfolgt. Er sei seitens des XXXX mit sofortiger Wirkung, unter Einhaltung aller ihm zustehenden Rechte "beurlaubt" worden. Er habe laut Vereinbarung bis 31.12.2013 eine Entlohnung erhalten.
1. 3 Mit Aktenvermerk vom 21.02.2014 wurde von der NÖ Gebietskrankenkasse festgehalten, dass der Steuerberater des XXXX erklärt habe, Herrn XXXX aufgrund seiner Tätigkeit als Landesgeschäftsführer anmelden zu wollen. Eine derartige Anmeldung erfolgte jedoch nicht. Vielmehr übermittelte die damalige Rechtsvertreterin des XXXX mit Schriftsatz vom 24.04.2014 an die NÖ Gebietskrankenkasse eine Äußerung, in welcher darauf hingewiesen wird, dass Herr XXXX aufgrund einer Consultant Vereinbarung vom 08.08.2013 für das XXXX tätig geworden sei. Diese Vereinbarung habe keinerlei Regelungen beinhaltet, die das Verhalten Herrn XXXX im Sinne einer Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten regeln würden. Während seiner Tätigkeit für das XXXX habe Herr XXXX eigene Arbeitsmittel eingesetzt. So habe er für seine Korrespondenz stets eine E-Mail Adresse seines eigenen Unternehmens verwendet und es seien ihm auch keine wesentlichen Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt worden. Herr XXXX habe nicht ausschließlich für das XXXX tätig werden sollen. Er sei vielmehr als Unternehmer für verschiedene Auftraggeber tätig gewesen. Seine Tätigkeit für das XXXX habe er im Rahmen seines Unternehmens erbringen sollen. Bereits die Tätigkeit für verschiedene Auftraggeber schließe eine Bindung an einen vorgegebenen Arbeitsort und an vorgegebene Arbeitszeiten aus. Auch an Weisungen sei Herr XXXX unter den vorgegebenen Rahmenbedingungen nicht gebunden gewesen. Der Parteiwille sei nie auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses gerichtet gewesen, was sich schon daran zeige, dass Herr XXXX Rechnungen übermittelt habe, in denen er Umsatzsteuer ausgewiesen habe. In einem Schreiben vom 03.10.2013 habe er darüber hinaus bekräftigt, dass die Consultant Vereinbarung seiner Ansicht nach nicht dem Angestelltengesetz unterliege und er keinen Vorgesetzten habe. Er sei auch gegenüber dem XXXX stets als eingetragener Unternehmer ("EU") aufgetreten. Herr XXXX sei nicht als Dienstnehmer für das XXXX tätig gewesen und daher auch nicht zur Versicherung anzumelden.
1. 4 Mit Bescheid vom 18.08.2014, Zl XXXX stellte die NÖ Gebietskrankenkasse fest, dass Herr XXXX im Zeitraum vom 02.09.2013 bis zum 30.11.2013 als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG sowie§ 1 Abs 1 lit a AlVG der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pension-) und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Begründend wurde im Bescheid ausgeführt, aufgrund des festgestellten Sachverhaltes, der insbesondere aus den glaubwürdigen Aussagen des hierzu befragten Herrn XXXX resultiere, sei davon auszugehen, dass Herr XXXX die im Auftrag des XXXX erbrachte Tätigkeit als Landesgeschäftsführer im Rahmen eines die Pflichtversicherung begründenden Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG erbracht habe.
1. 5 Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde und führte aus, die Bestimmungsfreiheit des Herrn XXXX sei während seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin nie ausgeschlossen gewesen. Die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit hätten auch nicht gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen. So sei Herr XXXX nicht ausschließlich für die Beschwerdeführerin, sondern auch für andere Unternehmen, insbesondere für seine zwei Firmen, XXXX und XXXX, tätig gewesen. Eine exklusive Tätigkeit für die Beschwerdeführerin sei von den Vertragsparteien nie beabsichtigt gewesen. Vielmehr sollte Herr XXXX im Rahmen seiner Firmen für die Beschwerdeführerin im Wahlkampf Unterstützungs-und Beratungsleistungen erbringen. Aus diesem Grund hätten die Parteien den Vertrag auch als "Konsulentenvereinbarung" bezeichnet. Sämtliche Honorarnoten an die Beschwerdeführerin hätten eine Umsatzsteuernummer aufgewiesen, interne wie externe E-Mail Korrespondenz habe Herr XXXX ausschließlich über seine Firmen-E-Mail-Adressen geführt, und Schriftstücke an die Beschwerdeführerin hätten stets entweder den Zusatz "eU" (eingetragener Unternehmer) oder die Signatur einer seiner Firmen aufgewiesen. Er habe auch während seiner gelegentlichen Besuche in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin immer wieder betont, dass er an mehreren Tagen der Woche für "seine Unternehmen" tätig sein müsse und sich daher nur unregelmäßig in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin aufhalten würde. Dies sei von der Beschwerdeführerin auch so akzeptiert worden. Bei der zwischen der Beschwerdeführerin und Herrn XXXX abgeschlossenen Konsulentenvereinbarung handle es sich um einen "Schimmelvertrag", der von der damaligen Landesobfrau der Beschwerdeführerin abgeschlossen worden sei und als formelle Hülle nicht den von den Vertragsparteien tatsächlich gelebten Umständen entsprochen habe. Herr XXXX habe sich, entgegen seinen Behauptungen, nicht an bestimmte Arbeitstage-,Zeiten oder-Orte zu halten gehabt. Ihm sei es freigestanden, wann und wo er seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin erledige. Er sei seiner Geschäftsführertätigkeit auch nachweislich außerhalb der Büroräumlichkeiten nachgekommen und habe extern Telefonate geführt und E-Mails versendet. Von Zeit zu Zeit habe er Termine in seinem Büro in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin abgehalten. Die Vergabe der Termine sei ausschließlich nach Wunsch von Herrn XXXX bzw. der von ihm geplanten Anwesenheit im Büro erfolgt. Er sei nur im Büro anwesend gewesen, um Termine zu absolvieren, sowie Schriftstücke und Rückrufbitten entgegenzunehmen. Die Entscheidung, an welchen Tagen er sich im Büro aufhalte, ebenso wie die jeweilige Dauer seines Aufenthaltes, sei alleine bei ihm gelegen gewesen. Es habe keine diesbezüglichen Vorgaben durch die Beschwerdeführerin gegeben. Ebenso sei Herr XXXX niemals Weisungen unterlegen. Wenn überhaupt, habe die Beschwerdeführerin lediglich den Tätigkeitsbereich von Herrn XXXX näher konkretisiert, diesem jedoch niemals vorgeschrieben, auf welche Art und Weise er seine Tätigkeit als Landesgeschäftsführer auszuführen habe. Herr XXXX habe auch weder an die Landesobfrau, noch an den Bundesgeschäftsführer der Beschwerdeführerin Bericht erstattet. Dies habe auch keine negativen Konsequenzen nach sich gezogen. Die Verpflichtung zur Geheimhaltung im Rahmen einer Tätigkeit für politische Parteien sei selbstverständlich. Dies gelte im Besonderen für die Zeit während des Wahlkampfes. Daraus könne jedoch kein Argument für das Vorliegen eines unselbstständigen Dienstverhältnisses gewonnen werden. Ein Vertretungsrecht sei vertraglich nie ausgeschlossen gewesen. Es wäre für Herrn XXXX im Anlassfall möglich gewesen, sich nach Rücksprache mit der Beschwerdeführerin durch einen geeigneten Dritten vertreten zu lassen. Von dieser Möglichkeit habe er jedoch während seiner kurzen Tätigkeit für die Beschwerdeführerin nie Gebrauch gemacht. Es sei auch nicht richtig, dass Herr XXXX durch die Beschwerdeführerin Betriebsmittel zur Verfügung gestellt bekommen habe. Vielmehr habe dieser als selbstständiger Unternehmer über eigene betriebliche Infrastruktur wie zum Beispiel Büroräumlichkeiten, PC, Auto etc., verfügt. Bei der Erbringung seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin habe er im Wesentlichen seine eigenen Betriebsmittel verwendet. Es könne daher abschließend festgestellt werden, dass Herr XXXX seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht habe und selbstständig im Rahmen eines Werkvertrages für die Beschwerdeführerin tätig geworden sei.
1. 6 In ihrer Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen vom 07.10.2014 führte die NÖ Gebietskrankenkasse aus, der Umstand, dass Herr XXXX zwei eigene Firmen habe, schließe nicht zwingend aus, dass er daneben aufgrund seiner Tätigkeit als Landesgeschäftsführer in einem abhängigen Dienstverhältnis stehen könne. Entscheidend sei vielmehr, ob Herr XXXX die in Rede stehende Tätigkeit tatsächlich in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt erbracht habe. In Anbetracht des Umstandes, dass hinsichtlich der vertraglichen Bestimmungen der Konsumentenvereinbarung in Bezug auf die Weisungsbindung und Kontrolle weit gehende Übereinstimmung mit den Ausführungen von Herrn XXXX bestanden habe, bleibe die Gebietskrankenkasse bei Ihrer im Bescheid vertretenen Rechtsansicht, dass Herr XXXX im Rahmen seiner Funktion als Landesgeschäftsführer für die Beschwerdeführerin als Dienstnehmer im Sinne von § 4 Abs. 2 ASVG tätig geworden sei. In diesem Zusammenhang verwies die Gebietskrankenkasse auch auf die Tatsache, dass die Nachfolgerin von Herrn XXXX in ihrer Funktion als neue Landesgeschäftsführerin der Beschwerdeführerin als Dienstnehmerin bei der Kasse angemeldet worden sei.
1. 7 In der am 15.04.2015 abgehaltenen mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht gab Herr XXXX an, er habe mit der Beschwerdeführerin auf Vorschlag von Frau Kaufmann - Bruckberger einem Consultant Vertrag abgeschlossen, um die arbeitsrechtlichen Dinge zu umgehen. Er sei jedoch entgegen diesen Vereinbarungen im administrativen Bereich für die Beschwerdeführerin tätig gewesen. So habe er Weisungen erhalten, einen Arbeitsplatz zugewiesen gehabt, es seine ihm Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt worden und es hätte Anwesenheitspflicht geherrscht. Er sei von Frau Kaufmann-Bruckberger als Geschäftsführer für die Beschwerdeführerin engagiert worden. Seine Vorstellung sei gewesen, dass er für die Organisation bei der Beschwerdeführerin verantwortlich sei sowie bei der Administration, den kaufmännischen Belangen und bei der Tätigkeit auf Bezirksebene unterstützend tätig werden solle. Er habe in St. Pölten ein Büro zur Verfügung gestellt bekommen. Darüber hinaus seien ihm ein Handy und ein Notebook beigestellt worden. Von Montag bis Mittwoch sei er meist drei oder vier Tage pro Woche im Büro anwesend gewesen. Es sei ihm jedoch weiterhin möglich gewesen, parallel zu seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin sein eigenes Unternehmen, das im Bereich Event Marketing angesiedelt sei, zu betreiben. Er habe ca. 80 % seiner gesamten Arbeitskraft für die Beschwerdeführerin aufgewendet und 20 % für sein eigenes Unternehmen. Er habe auch täglich sowohl schriftlich als auch mündlich Weisungen von Frau XXXX erhalten. Eigene Betriebsmittel habe er im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin nie eingesetzt. Er hätte sich auch nicht vertreten lassen können, da er Landesgeschäftsführer gewesen sei. Es habe keinen Vize - Landesgeschäftsführer gegeben. Urlaub habe er lediglich im Rahmen von Betriebsferien im Zeitraum vom 20.11.bis 06.01.2014 sowie am 15.11. (Landesfeiertag) gehabt. Es habe keine ausdrückliche Urlaubsvereinbarung mit der Beschwerdeführerin gegeben. In der Zeit, in der er für die Beschwerdeführerin tätig gewesen sei, sei nie über Urlaub gesprochen worden. Herr XXXX sei stets davon ausgegangen, er übe aufgrund des Konsulenten- vertrages eine selbstständige Tätigkeit aus. In der ersten Arbeitswoche habe er jedoch bereits den Eindruck gehabt, er arbeite im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses. Er habe mit seiner Anzeige bei der Gebietskrankenkasse lediglich feststellen lassen wollen, ob es sich bei seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin um ein Dienstnehmerverhältnis gehandelt habe, obwohl es sich selbst immer als Selbstständiger betrachtet habe. Die Betreuung der Bezirks- und Viertelsfunktionäre in der Konsulentenvereinbarung habe bedeutet, dass er die für die Beschwerdeführerin tätigen Bezirksbetreuer administrativ und motivativ zu betreuen gehabt habe. Diese Tätigkeit entspreche jedoch nicht einer klassischen Consultingtätigkeit. Eine Consultingtätigkeit würde lediglich den Aufbau von Strukturen umfassen. Eine Kontrolle der Anwesenheit durch Stechuhr, Listen oder Computereingabe habe es nicht gegeben und es habe auch keine Sanktionen gegeben, wenn er nicht anwesend gewesen sei. Er habe sämtlichen E-Mailverkehr im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin über sein dienstliches Notebook im Büro abgewickelt. Es habe zwar Gespräche über seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin mit Frau XXXX gegeben, aber keine Kontrolle.
1. 8 Die als Zeugin einvernommene Frau XXXX sagte aus, Herr XXXX sei aufgrund des Abganges der damaligen Landesgeschäftsführerin in den Landtagsklub als Landesgeschäftsführer beauftragt worden, den Aufbau der Partei vorzunehmen. Da Herr XXXX Anfang August noch nicht seine Tätigkeit für die Partei aufnehmen habe können, da er damals noch für einige Events tätig sein habe müssen, sei er ab September der Partei zur Verfügung gestanden. Herr XXXX habe ausdrücklich erklärt, er habe eine Firma und könne daher nur als Konsulent für die Beschwerdeführerin tätig werden. Aus diesem Grund sei es in weiterer Folge zu einer Konsulentenvereinbarung gekommen. Aufgabe des Herrn XXXX sei der Aufbau der Parteiorganisation gewesen. Danach sollte er als Landesgeschäftsführer Wahlkämpfe, Stammtische und Ähnliches organisieren. Die Konsulentenvereinbarung sei gemeinsam durch die Zeugin und Herrn XXXX aufgesetzt worden. Man habe sich dabei an einem Entwurf orientiert, den die ehemalige Landesgeschäftsführerin zur Verfügung gestellt habe. Dieser Entwurf sei als Dienstvertrag konzipiert gewesen und durch die Zeugin und Herrn XXXX zu einem Konsulentenvertrag umgearbeitet worden. Herr XXXX habe sich noch vor dem 2. September um die Verlegung des Büros der Beschwerdeführerin von Baden nach Sankt Pölten gekümmert. Er habe dazu keinerlei Vorgaben durch die Zeugin erhalten. Es habe keine Anwesenheitspflicht bestanden. Man habe sich von Fall zu Fall vereinbart und darüber hinaus einen wöchentlichen jour fix am Mittwoch 10:00 Uhr in der Landesgeschäftsstelle in Sankt Pölten abgehalten. Es habe keinerlei Kontrollen bezüglich der Anwesenheit von Herrn XXXX gegeben. Sie würde einen Landesgeschäftsführer nie auf seine Anwesenheit hin kontrollieren. Sie könne sich auch nicht daran erinnern, Herrn XXXX jemals eine Weisung erteilt zu haben. Bezüglich der Berichtspflichten gab die Zeugin an, Herr XXXX habe ihr immer wieder mündlich berichtet, schriftliche Berichte lägen ihr keine mehr vor, da ihr E-Mail account bei der Beschwerdeführerin zwischenzeitig gelöscht worden sei. Zur eigentlichen Arbeit sei man gar nicht gekommen, da Herr XXXX nur sehr kurz für die Beschwerdeführerin tätig gewesen sei. Die angedachte Zusammenarbeit sei nur sehr bedingt zustande gekommen. Aufgabe des Herrn XXXX sei der Strukturaufbau der Partei gewesen, was er auch bis zu seiner Kündigung gemacht habe. Eine schriftliche Vereinbarung bezüglich zu erreichender Ziele zwischen Herrn XXXX und der Beschwerdeführerin liege nicht vor. Herrn XXXX sei ein Büro mit Besprechung Tisch und Computer sowie ein Handy zur Verfügung gestellt worden. Es habe auch keine Vereinbarungen darüber gegeben, wer Herrn XXXX im Krankheitsfall vertreten könnte. Der Passus "der Auftragnehmer erhält seine Vorgaben und Weisungen von der Landesobfrau" sei in den Konsulentenvertrag aufgenommen worden, um gegebenenfalls Weisungen erteilen zu können. In der Praxis sei dies jedoch nie vorgekommen. Herr XXXX habe durch die Zeugin keinerlei Vorgaben bezüglich seiner Aufgabenerfüllung erhalten, da sie es sonst selber hätte machen können. Die Konsulentenvereinbarung sei auch aus dem Grund abgeschlossen worden, als im Fall eines Dienstnehmers Anwesenheitspflicht bestanden hätte, diese aber für Herrn XXXX aufgrund seiner weiteren Tätigkeit für seine eigene Firma nicht möglich gewesen wäre.
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Im gegenständlichen Fall liegt eine am 08.08.2013 unterfertigten Konsulentenvereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und Herrn XXXX vor, mit welcher Herr XXXX als Landesgeschäftsführer mit der Betreuung der Bezirks-und Viertelsfunktionäre der Beschwerdeführerin beauftragt wurde. Die Vereinbarung sollte mit 02.09.2013 in Kraft treten und wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. In der Konsulentenvereinbarung wurde festgehalten, dass Herr XXXX seine Vorgaben und Weisungen von der Landesobfrau und im Falle von deren Verhinderung von deren Stellvertreter erhalten soll. Er hatte laut Vereinbarung regelmäßig oder falls notwendig oder Gefahr in Verzug sei innerhalb einer angemessenen Frist von zwei Tagen in geeigneter Form an diese zu berichten. Die zu erreichenden Ziele sollten schriftlich zwischen der Beschwerdeführerin und Herrn XXXX definiert werden. Zum Honorar wurde in der Vereinbarung festgelegt, Herr XXXX erhalte zum Monatsletzten, nach Vorlage einer Honorarnote ein Entgelt in Höhe von Euro 4000 exklusive 20 % Ust und eine maximale Kilometergeldpauschale von Euro 800 überwiesen. Steuern, Abgaben, Sozialversicherungsbeiträge sind gemäß dieser Vereinbarung von Herrn XXXX abzuführen. Weiters werden Herrn XXXX Datenschutz- und Geheimhaltungspflichten auferlegt.
Die Auflösung dieser Konsulentenvereinbarung durch die Beschwerdeführerin erfolgte am 03.10.2013 per 30.11.2013. Am 11.11.2013 erstattete Herr XXXX bei der NÖ Gebietskrankenkasse Anzeige gegen die Beschwerdeführerin und brachte darin vor, dass seine Tätigkeit als Landesgeschäftsführer bei der Beschwerdeführerin alle Elemente eines Angestelltenverhältnisses beinhaltet habe. Aus dem Verfahren ergibt sich, dass das Beschäftigungsverhältnis von Herrn XXXX keine Vertretung durch Dritte vorsah, er an der Adresse der Beschwerdeführerin in Sankt Pölten einen Arbeitsplatz eingerichtet erhalten hat und ihm ein Laptop sowie ein Handy durch die Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt wurde. Eine Anwesenheitspflicht des Herrn XXXX sowie ein Weisungsverhältnis konnte nicht festgestellt werden. Die Entlohnung von Herrn XXXX erfolgte gemäß der vorgelegten Honorarnote vom 04.10.2013 entsprechend den Festlegungen in der Konsulenten- vereinbarung. In dieser Honorarnote forderte Herr XXXX für die Monate Oktober, November, Dezember jeweils € 4000 für seine Konsulententätigkeit sowie jeweils € 800 Kilometerpauschale also einen Gesamtbetrag von €
Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten sowie der vom Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung. Den Parteien wurde ausreichend Gelegenheit eingeräumt, ihre Standpunkte darzulegen.
Wie sich aus den übereinstimmenden Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugen ergibt, wurden Herrn XXXX durch die Beschwerdeführerin ein Büro, ein Laptop sowie ein Handy zur Verfügung gestellt. Es wurde Herrn XXXX auch eine eigene E-Mail Adresse bei der Beschwerdeführerin eingerichtet. Herr XXXX war darüber hinaus als Landesgeschäftsführer zur Geheimhaltung verpflichtet, was aufgrund seiner politischen Tätigkeit für die Beschwerdeführerin nachvollziehbar ist, zumal die Beschwerdeführerin auch mit ihren nur ehrenamtlichen Mitarbeitern Geheimhaltungsvereinbarungen getroffen hat.
Strittig ist zwischen Herrn XXXX sowie der Zeugin Kaufmann-Bruckberger hingegen, inwieweit Herrn XXXX Weisungen durch die Landesobfrau erteilt worden sind. Die Zeugin gibt dazu an, der Passus "der Auftragnehmer erhält seine Vorgaben und Weisungen von der Landesobfrau" im Konsulentenvertrag sei nur aufgenommen worden, um gegebenenfalls Weisungen erteilen zu können. Dies sei jedoch nie vorgekommen. Aus den von Herrn XXXX vorgelegten Unterlagen geht hervor, dass er tatsächlich Weisungen betreffend die von ihm durchgeführte Büroübersiedlung durch die Landesobfrau erhalten hat.
Auch die Frage der Arbeitszeit ist zwischen Herrn XXXX und der Beschwerdeführerin strittig. So gibt Herr XXXX an, er sei von Montag bis Freitag, meist drei oder vier Tage pro Woche, im Büro anwesend gewesen und es habe für ihn Anwesenheitspflicht bestanden. Diese Aussage findet ihre Bestätigung durch die Zeugin Buchberger, die Herrn XXXX während seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin als Assistentin zugeteilt war und ihr Büro unmittelbar neben dem von Herrn XXXX hatte. Diese Zeugin gibt an, sie selbst sei ca. um 8:30 Uhr gekommen, zu dieser Zeit sei Herr XXXX entweder bereits da gewesen oder unmittelbar darauf folgend gekommen. Er sei dann meist bis 16:30 Uhr bzw. 17:00 Uhr im Büro gewesen. Übereinstimmung herrscht zwischen Herrn XXXX und der Beschwerdeführerin lediglich darin, dass die Anwesenheiten von Herrn XXXX nicht kontrolliert wurden und auch keine Sanktionen im Falle der Nichtanwesenheit vorgesehen waren. Für die Zeugin Kaufmann- Bruckberger gab es keine Anwesenheitspflicht für Herrn XXXX. Dieser sei die ersten zehn Tage ihrer Information nach täglich im Büro anwesend gewesen, in weiterer Folge hätte es einen wöchentlichen jour fix in der Landesgeschäftsstelle gegeben. Die Anwesenheiten von Herrn XXXX habe sie nie kontrolliert.
Zur Frage, ob und durch wen Herr XXXX im Falle einer Abwesenheit, Urlaub oder Krankheit, zu vertreten gewesen wäre, ist die einhellige Aussage, dass es keine Vertretungsregelungen gegeben hat. Auch der Konsulentenvereinbarung ist keine Vertretungsregelung zu entnehmen.
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.
Ein Antrag auf Senatsentscheidung wurde nicht gestellt, gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."
Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."
Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
§ 539a normiert die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung wie folgt:
Abs. 1: Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Abs. 2: Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
Abs. 3: Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
Abs. 4: Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
Abs. 5: Die Grundsätze, nach denen 1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise, 2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie 3. die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
Gemäß § 1 AlVG sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben.
Zum Spruchpunkt I:
Im vorliegenden Fall ist zu klären, ob die Beschäftigung des Herrn XXXX für die Beschwerdeführerin eine selbstständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung darstellt. Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass Herr XXXX die Tätigkeiten selbständig aufgrund des mit ihr abgeschlossenen Konsulentenvertrages, nach Ansicht der Beschwerdeführerin ein Werkvertrag, erbracht habe und daher nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliege.
Zum Vorbringen des Vorliegens eines Werkvertrages und zur Abgrenzung zum Dienstvertrag:
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn eine Verpflichtung zur Herstellung einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung besteht. Die Verpflichtung aus dem Werkvertrag besteht darin, diese genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Ein Werkvertrag muss sohin auf einen bestimmten, abgrenzbaren Erfolg abstellen und einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann (vgl. VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0062, VwGH 24.1.2006, Zl. 2004/08/0101, und VwGH 25.4.2007, Zl. 2005/08/0082).
Zur Abgrenzung zwischen (freiem) Dienstvertrag und Werkvertrag hat der VwGH in ständiger Rechtsprechung (VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107 "Schriftleiter", 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161"Leitsatzverfasser" uva.) wie folgt ausgesprochen:
Es kommt entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
§ 1151 ABGB stellt die Verpflichtung zur Dienstleistung für einen anderen auf eine gewisse Zeit der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegenüber. Beim Werkvertrag kommt es daher auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde (vgl. VwGH vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A = Arb 9876). Die im zuletzt zitierten Erkenntnis dargelegte Rechtsauffassung wurde - wie unten gezeigt wird - in der Lehre und Judikatur geteilt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93). Der "freie Dienstnehmer" handelt ebenso wie der Werkunternehmer persönlich selbstständig, diese Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Nach Mazal (ecolex 1997, 277) kommt es darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Wachter (DRdA 1984, 405) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet sind. Auch nach der Judikatur (OGH 9 ObA 225/91) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt ist. Die Herstellung eines Werkes als eine in sich geschlossene Einheit hat der Verwaltungsgerichtshof bei der Erbringung einzelner manueller Beiträge zu einem Werk nicht angenommen (Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350; zu einer vergleichbaren Tätigkeit siehe auch OGH 9 ObA 54/97z). Ebenso wurde ein Werkvertrag verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (Erkenntnis vom 30. Mai 2001, 98/08/0388). Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 26 f) führen unter Berufung auf Tomandl (auf den sich auch der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis vom 20. Mai 1980 sowie Mazal und Wachter stützen) aus, die Vertragspflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers müsse Dienstleistungen umfassen, müsse sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken) beziehen, bei welchen "die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der noch nach Vertragsabschluss, also bei der Vertragserfüllung, einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte".
Im gegenständlichen Verfahren können weder aus der Konsulentenvereinbarung zwischen Herrn XXXX und der Beschwerdeführerin noch aus dem gelebten Beschäftigungsverhältnis Zielschuldverhältnisse erkannt werden.
Durch den Verwaltungsgerichtshof wurde im Falle des Vorliegens eines Konsulentenvertrages ausgesprochen, dass ein Dauerschuldverhältnis vorgelegen sei, da der Konsulent kein erfolgsbezogenes Honorar erhielt und der Vertrag nicht bei Eintritt eines bestimmten Erfolges sondern mit Zeitablauf endete (VwGH 2012/08/0303). Eben diese Komponenten sieht auch der Konsulentenvertrag im gegenständlichen Fall vor. So wurde dieser auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und ein monatliches Entgelt für die Tätigkeit von Herrn XXXX vereinbart. Ein Werkvertrag liegt somit nicht vor.
Wie die Zeugin, Frau XXXX, in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht unwidersprochen aussagte, wurde die Konsulentenvereinbarung von der Zeugin und Herrn XXXX gemeinsam auf Grundlage eines Dienstvertrages entworfen. Der Konsulentenvertrag wurde mit Wirksamkeit 02.09.2013 abgeschlossen und am 03.10.2013 mit Wirksamkeit 30.11.2013 von der Beschwerdeführerin aufgekündigt. Herr XXXX hatte ab diesem Zeitpunkt jede Tätigkeit für die Beschwerdeführerin zu unterlassen und auch keinen Zugang zu den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin mehr. Damit erstreckt sich die zu beurteilende Tätigkeit von Herrn XXXX lediglich über einen Zeitraum von einem Monat.
In der Konsulentenvereinbarung ist festgelegt, dass Herr XXXX als Landesgeschäftsführer mit der Betreuung der Bezirks- und Viertelsfunktionäre beauftragt wurde. Wie aus den übereinstimmenden Aussagen von Herrn XXXX und den Zeugen in der mündlichen Verhandlung hervorgeht, war Herr XXXX in dem einen Monat seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin fast ausschließlich mit der Büroübersiedlung der Beschwerdeführerin befasst. Die von Herrn XXXX vorgelegten E-Mails (OZ 20) belegen dies ebenfalls, da sie Großteils Fragen der Einrichtung des neuen Büros sowie der dafür notwendigen Kosten betreffen. Damit entsprach die tatsächliche Tätigkeit von Herrn XXXX für die Beschwerdeführerin bereits in diesem Punkt nicht den vertraglichen Vereinbarungen.
Mit § 539 a ASVG wurde ausdrücklich die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Sachverhaltsfeststellung zum Prinzip erhoben. Ein Sachverhalt ist demnach so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. In der jüngeren Rechtsprechung stützt sich der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich auf diese Bestimmung, wenn es darum geht, dass der Vertrag mit der Realität in Widerspruch steht. Zur Auslegung des Dienstnehmerbegriffs gemäß § 4 Abs. 2 ASVG besteht umfangreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erkenntnis vom 26. August 2014, 2012/08/0100, mwN). So hängt die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. 12.325 A).
Es müssen nicht alle Kriterien der Dienstnehmereigenschaft vorliegen. Wesentlich ist, ob die Gesamtbetrachtung der Art und Weise der Tätigkeit zum Ergebnis der persönlichen Abhängigkeit gelangt.
Für die Beurteilung der persönlichen Art Abhängigkeit sind auch betriebliche Erfordernisse mitzuberücksichtigen.
Im vorliegenden Fall hat Herr XXXX durch die Beschwerdeführerin ein Büro zugewiesen bekommen. Wie den übereinstimmenden Aussagen von Herrn XXXX sowie seiner als Zeugin einvernommenen Assistentin zu entnehmen ist, hat Herr XXXX dieses Büro zumindest drei Tage pro Woche, sohin regelmäßig, genützt.
Betreffend Weisungen und Vorgaben regelt die Konsulentenvereinbarung, dass Herr XXXX seine Vorgaben und Weisungen von der Landesobfrau und im Falle von deren Verhinderung von deren Stellvertreter erhält.
Bezogen auf die tatsächliche Tätigkeit von Herrn XXXX für die Beschwerdeführerin von 02.09.2013 bis 03.10.2013 ergibt sich, dass Herr XXXX bezüglich der Über- siedlungsmodalitäten Anweisungen durch die Landesobfrau erhalten hat (OZ 20).
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes fehlt die persönliche Arbeitspflicht dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100).
Auch in seinem Erkenntnis vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167, spricht der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nur dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis seine Arbeitsverpflichtung nach Belieben zur Gänze oder teilweise Dritten überbinden darf, keine persönliche Abhängigkeit vorliegt.
Die Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung ist demnach ein wesentliches Merkmal der persönlichen Abhängigkeit und damit des Dienstnehmerbegriffes. Das Vorliegen persönlicher Arbeitspflicht spricht klar für die Dienstnehmereigenschaft.
Im vorliegenden Fall ist es unstrittig, dass für Herrn XXXX keine Vertretungsregelungen bestanden haben. Weder die Konsulentenvereinbarung sieht Vertretungsregelungen vor, noch gibt es diesbezügliche mündliche Absprachen. Die persönliche Arbeitspflicht für Herrn XXXX war damit eindeutig gegeben. Dass er sich nicht nach Belieben vertreten lassen konnte ist auch in den in der Konsulentenvereinbarung festgelegten Geheimhaltungspflichten begründet, die für die Beschwerdeführerin, eine politische Partei, von wesentlicher Bedeutung sind.
Das Bundesverwaltungsgericht folgt daher im Ergebnis der belangten Behörde, wonach die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers XXXX vorlag.
Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (ua. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).
Nach der Konsulentenvereinbarung steht Herrn XXXX für die zur Verfügung Stellung seiner Arbeitskraft ein Honorar in Höhe von Euro 4000 exklusive Ust und eine maximale Kilometergeldpauschale von Euro 800 pro Monat zu. Damit ist die vom Gesetz geforderte Entgeltlichkeit der Beschäftigung, die die Versicherungspflicht auslöst, gegeben.
Es stellt sich nunmehr die Frage, ob es sich im konkreten Fall um einen Dienstvertrag oder um einen freien Dienstvertrag im Sinne von § 4 Abs. 4 ASVG handelt.
Bei einem freien Dienstvertrag geht es um die Verpflichtung, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom Auftraggeber konkretisiert werden und die vorgenommen werden. Der freie Dienstnehmer muss sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit verpflichten. Die Verpflichtung besteht also darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen (VwGH 2007/08/0107).
Im vorliegenden Fall kann schon aufgrund der Tatsache, dass Herr XXXX mit der Aufgabe des Landesgeschäftsführers durch die Beschwerdeführerin betraut wurde, geschlossen werden, dass er dazu verpflichtet wurde, diese Dienstleistung höchstpersönlich zu erbringen. Dafür sprechen sowohl die fehlenden Vertretungsregelungen als auch die Geheimhaltungsverpflichtung, die im Rahmen der Arbeit für eine politische Partei von wesentlicher Bedeutung sind.
Die Vertragsinterpretation steht an der Spitze jeder Einzelfalluntersuchung und es kommt ihr auch gerade in Grenzfällen eine ausschlaggebende Bedeutung zu. Der Kern der einschlägigen Rechtsprechung betrifft das Verhältnis des Vertrages zu den faktischen Verhältnissen, unter denen eine Beschäftigung durchgeführt wird. Die ältere Rechtsprechung legte auf den Vertrag wenig Wert, die vertragliche Vereinbarung wollte man nur dann heranziehen, wenn sie nicht von den tatsächlichen Gegebenheiten abwich.
Die jüngere Rechtsprechung lässt in erster Linie den Vertrag gelten "da er die (rechtlichen) Konturen des Beschäftigungsverhältnisses erkennen lässt"; sie benutzt ihn als ein Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse und billigt ihm sogar die Vermutung der Richtigkeit im Sinne der Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit zu, d.h. sie überantwortet es den Krankenkassen und anderen Behörden, die Vermutung der Richtigkeit anhand der tatsächlichen Verhältnisse zu widerlegen. Entspricht die Faktizität dem gewählten Vertragstyp, dann ist die vertragliche Einordnung des Beschäftigungsverhältnisses durch die Parteien entscheidend. (Vgl R. Müller, Dienstvertrag oder Werkvertrag? - Überblick über die Rechtsprechung des VwGH zu § 4 ASVG, DRdA, 5/2010/Oktober, S 368 ff)
Aus dem festgestellten Sachverhalt und der dargestellten Prüfung der Dienstnehmereigenschaft ist für das erkennende Gericht offensichtlich, dass bei der Beschäftigung von Herrn XXXX die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vorlagen. Herr XXXX wurde unstreitig vom 02.09.2013 bis 30.11.2013 von der Beschwerdeführerin beschäftigt, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt wurde.
Es war daher durch das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung der NÖ Gebietskrankenkasse betreffend die Pflichtversicherung in der Vollversicherung (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) und Arbeitslosenversicherung für Herrn XXXX für den Zeitraum 02.09.2013 bis 30.11.2013 zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Zum Spruchpunkt II:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Im vorliegenden Fall gibt es eine gesicherte Rechtsprechung zu den anzuwendenden Bestimmungen (wie im Erkenntnis angeführt), welche nicht als uneinheitlich zu beurteilen ist.
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