BVwG I403 1243526-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:I403.1243526.2.00

Spruch

I403 1243526-2/4Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL-GRATZEL als Einzelrichterin in der Beschwerdesache des XXXX gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 8. Mai 2015, Zl. 730988810-150468587 beschlossen:

A)

An den Verfassungsgerichtshof wird der Antrag gestellt, gemäß Art. 89 iVm. Art. 135 Abs. 4 B-VG folgende gesetzliche Bestimmung als verfassungswidrig aufzuheben:

a) § 60 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013, zur Gänze, in eventu

b) die Wortfolge ", wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen" in § 60 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013, in eventu

c) die Worte "fristgerecht" und "fristgerechte" in § 60 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG iVm §25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Zu A)

I. Sachverhalt:

1. Der Beschwerdeführer, ein Staatsbürger aus Nigeria und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 10 Fremdenpolizeigesetzes, reiste am 31.03.2003 in das österreichische Bundesgebiet ein und stellte am selben Tag einen Antrag auf internationalen Schutz, der mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 23.10.2003 abgewiesen wurde. Mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenats vom 02.05.2007 wurde die Berufung gegen den negativen Asylbescheid abgewiesen. In der Folge wurde die Behandlung der Beschwerde vom Verwaltungsgerichtshof am 26.11.2010 abgelehnt.

2. Mit Urteil des Landesgerichts XXXX wurde der Beschwerdeführer wegen § 27 Abs. 1 und 2 Z. 2 erster Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten, 6 davon bedingt unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren verurteilt. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 01.06.2006, rechtskräftig am 29.09.2006, wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen.

3. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 21.03.2012, rechtskräftig am 11.04.2012, wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung und ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum erlassen und die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Erlassung des Bescheides festgelegt.

4. Am 08.05.2014 wurden vom Beschwerdeführer ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen und ein weiterer Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes bzw. Einreiseverbotes gestellt.

5. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 08.05.2015 (Zl. 150468587) wurde der Antrag vom 08.05.2014 auf Aufhebung des mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 21.03.2012 zu Zahl III-1146198/FrB/12 gegen den Beschwerdeführer erlassenen Einreiseverbotes gemäß § 60 Absatz 1 Fremdenpolizeigesetz, BGBl. I Nr. 100/2005idF BGBl. I Nr. 68/2013 abgewiesen. Im Bescheid wurde ausgeführt, dass Voraussetzung für die Verkürzung bzw. Aufhebung des Einreiseverbotes gemäß § 60 Abs. 1 FPG einerseits das fristgerechte Verlassen des Bundesgebietes und andererseits eine Änderung der Umstände, die erwarten ließe, dass durch die Verkürzung bzw. Aufhebung des Einreiseverbotes die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht weiter gefährdet wäre, seien. Der Beschwerdeführer habe nicht nachgewiesen, Österreich fristgerecht bzw. überhaupt verlassen zu haben.

6. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 08.05.2015 (Zl. 14596710) wurde zudem der Antrag vom 08.05.2014 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 56 Abs. 1 Asylgesetz 2005 aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 58 Absatz 11 Z. 2 Asylgesetz 2005 als unzulässig zurückgewiesen.

7. Beide Bescheide wurden am 12.05.2015 vom Beschwerdeführer übernommen. Dagegen wurde fristgerecht am 26.05.2015 vom rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Hinsichtlich des Antrages auf Aufhebung des Einreiseverbotes wird ausgeführt, dass die belangte Behörde zu Unrecht davon ausgehe, dass Einreiseverbote nur nach Verlassen des Bundesgebietes aufgehoben werden dürften. Art. 11 Abs. 3 der RückführungsRL 2008/115/EG sehe vor, dass in Einzelfällen aus humanitären Gründen ein Einreiseverbot aufgehoben oder ausgesetzt werden könne. Nach Art. 5 lit a und b der RückführungsRL seien bei der Umsetzung das Wohl des Kindes und familiäre Bindungen zu berücksichtigen. Es sei daher davon auszugehen, dass die Aufhebung des Einreiseverbotes in § 69 FPG umgesetzt sei, anderenfalls wäre die Richtlinie direkt anzuwenden und auch bei Nichtausreise aus familiären Gründen bzw. in Beachtung des Kindeswohls aufzuheben. Eines der Kinder seiner Lebensgefährtin sei österreichischer Staatsbürger, daher sei die Lebensgefährtin aufgrund der Unionsbürgerschaft ihres Kindes in Österreich aufenthaltsberechtigt; diesbezüglich sei auf das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 20.01.2015, XXXX zu verweisen. Das Familienleben des Beschwerdeführers mit seiner Lebensgefährtin und ihren zwei Kindern sei zu schützen. Das Einreiseverbot sei im Sinne der RückführungsRL aufzuheben, bei sonstiger Verletzung der Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und dem Recht auf rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie nach Art. 33 GRC.

7. Beschwerde und Bezug habender Akt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 28.05.2015 vorgelegt. Am 22.07.2015 wurde eine mündliche Verhandlung abgehalten.

II. Zur Präjudizialität der angefochtenen Gesetzesstelle(n):

Das Bundesverwaltungsgericht geht vorläufig davon aus, dass es § 60 Abs. 1 FPG in seinem Verfahren anzuwenden hat, weil sich die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf diese Bestimmung bezieht, sie diese Bestimmung somit angewendet hat und die Anwendung denkmöglich war (vgl. VfSlg. 4625/1963, 5373/1966, 8999/1980, 11.644/1988, 11.945/1989, 15.202/1998, 15.215/1998, 15.267/1998, 17.606/2005). Das Bundesverwaltungsgericht geht vorläufig weiters davon aus, dass § 60 Abs. 1 FPG die Voraussetzungen für die 'Verkürzung und Aufhebung' eines gemäß § 53 Abs. 2 FPG erlassenen Einreiseverbotes abschließend regelt und die Regelung in einem untrennbaren Zusammenhang steht (VfSlg. 15.631/1999, 15.773/2000, 16.212/2001).

Der Beschwerdeführer, gegen den ein rechtskräftiges Einreiseverbot verhängt wurde, ist nicht fristgerecht ausgereist. Dem Wortlaut des § 60 Abs. 1 FPG folgend wäre aufgrund dieses Umstandes der Antrag auf Aufhebung des Einreiseverbotes ohne weitere Prüfung abzuweisen. Die Gesetzesbestimmung des § 60 Abs. 1 FPG ist daher im Sinne des § 62 Abs. 2 VfGG vom Bundesverwaltungsgericht im anhängigen Verfahren GZ. I403 1243526-2 anzuwenden.

Eine Aufhebung der Bestimmung bzw. der im Antrag genannten Wortfolge bzw. Worte würde die Prüfung des angefochtenen Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl im Lichte der Kriterien des Art. 8 EMRK erlauben, wohingegen diese Prüfung nach gegenwärtiger Rechtslage unterbleiben kann, da der Beschwerdeführer die in § 60 Abs. 1 FPG genannte Voraussetzung für die Aufhebung des Einreiseverbotes, nämlich die fristgerechte Ausreise, nicht nachweisen kann.

III. Zur Antragsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß Art. 89 Abs. 2 iVm Art. 135 Abs. 4 verpflichtet, einen Antrag auf Aufhebung einer Rechtsvorschrift beim Verfassungsgerichtshof zu stellen, wenn es gegen die Anwendung dieses Gesetzes aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat.

Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Entscheidung über die unter Pkt. I erwähnte, beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl eingelangte Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG zuständig. Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-Verfahrensgesetz entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes.

IV. Zu den Bedenken:

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen Bedenken, ob im gegenständlichen Fall die Unterlassung einer Prüfung im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK, nämlich dahingehend, ob durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers in den Mitgliedstaaten weiterhin eine Gefährdung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele vorliegt und ob ein Eingriff (im Sinne einer Abweisung seines Antrages) in sein Privat- und Familienlebens notwendig und verhältnismäßig ist, nicht verfassungswidrig ist.

Die Vorgängerbestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschrift, nämlich § 60 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011, wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 03.12.2012, G/74/12 (VfSlg. 19.713/2012) als verfassungswidrig aufgehoben.

Der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 aufgehobene § 60 Abs. 1 FPG lautete:

§ 60. (1) Die Behörde kann ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 und 2 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes herabsetzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen.

Der Verfassungsgerichtshof hatte diese Bestimmung mit folgender Begründung als verfassungswidrig erkannt und aufgehoben: "Der Verfassungsgerichtshof hält an seiner bisherigen - im Prüfungsbeschuss unter Hinweis auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte dargelegten - Rechtsprechung fest, wonach zwar aus Art8 EMRK keine generelle Verpflichtung abzuleiten ist, dem Wunsch der Fremden, sich in einem bestimmten Mitgliedstaat aufzuhalten, nachkommen zu müssen (s. Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention §22 Rz 65), sich aber unter besonderen Umständen aus Art. 8 EMRK eine Verpflichtung des Staates ergeben kann, den Aufenthalt eines Fremden zu ermöglichen (VfSlg. 17.013/2003, 17.734/2005 und 18.517/2008). Dadurch ergeben sich für die Mitgliedstaaten Einschränkungen in ihrer Gestaltungsfreiheit in der Regelung des Einwanderungs- und Aufenthaltsrechts bis hin zur Pflicht, Einreise oder Aufenthalt zu gewähren (s. Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention §22 Rz 65).

Auf Grund des ausdrücklichen Wortlautes des § 60 Abs. 1 FPG ist eine gänzliche Aufhebung eines ausgesprochenen Einreiseverbotes überhaupt nicht und die Herabsetzung auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes eines solchen - im Hinblick auf den Verweis auf § 53 Abs. 1 und 2 leg.cit. - nur dann möglich, wenn es nicht für einen fünf Jahre übersteigenden Zeitraum erlassen wurde. Diese Regelung bewirkt, dass es einem Fremden jedenfalls für einen bestimmten Zeitraum bzw. unbefristet nicht möglich ist, das österreichische Bundesgebiet zu betreten oder in dieses zurückzukehren. § 60 Abs. 1 FPG schließt damit eine Aufhebung von Einreiseverboten grundsätzlich aus.

Eine Möglichkeit zur Aufhebung des Einreiseverbotes besteht selbst dann nicht, wenn die Gründe, die zur Erlassung des Einreiseverbotes geführt haben, nachträglich weggefallen sind: Während nämlich bei Rückkehr- und Aufenthaltsverboten aus den sich aus dem Verfassungsrecht ergebenden Gründen eine Aufhebungsmöglichkeit durch den Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen wurde (§ 60 Abs. 5 und § 69 Abs. 2 FPG), enthalten die Bestimmungen über das Einreiseverbot keine solche Möglichkeit. Da das FPG die Aufhebungsgründe bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abschließend regelt, schließt § 60 Abs. 1 FPG auch eine Interpretation dahingehend aus, dass eine Aufhebung bei Wegfall der Gründe, die zur Erlassung geführt haben, auch bei Einreiseverboten möglich ist; einem Antrag auf Aufhebung eines Einreiseverbotes wäre - abgesehen von der Herabsetzungsmöglichkeit im Fall des § 53 Abs. 1 und 2 leg.cit - daher nicht stattzugeben.

Damit macht es § 60 Abs. 1 FPG aber unmöglich, der sich aus Art. 8 EMRK ergebenden Verpflichtung, unter besonderen Umständen den Aufenthalt eines Fremden zu ermöglichen, nachzukommen, und zwar insbesondere auch in jenen Fällen, in denen die Gründe, die zur Erlassung geführt haben, nachträglich weggefallen sind, sich die Familiensituation maßgeblich geändert hat oder einem gemeinsamen Familienleben im Heimatstaat des Fremden wesentliche Hindernisse entgegenstehen. Die Berücksichtigung solcher besonderen Umstände, die nach Verhängung des Einreiseverbotes eintreten oder zum Vorschein gelangen, durch die Vornahme einer Interessenabwägung wird dadurch in allen Fallkonstellationen unmöglich gemacht, weil auch Einreiseverbote bis zu fünf Jahren nicht aufgehoben, sondern nur bis auf die Hälfte herabgesetzt werden können. Dadurch wird deutlich, dass selbst für einen nicht straffällig gewordenen Fremden, über den ein Einreiseverbot bis zu fünf Jahren verhängt wurde, es für die Hälfte der Dauer dieses Einreiseverbotes unmöglich ist, in das Bundesgebiet zurückzukehren."

Die nunmehrige Regelung kommt den Bedenken des Verfassungsgerichtshofes dahingehend nach, dass eine Aufhebung nunmehr theoretisch möglich ist, diese ist allerdings stets an die Voraussetzung einer fristgerechten Ausreise gebunden:

§ 60 des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013 lautet:

"Verkürzung, Gegenstandslosigkeit und Aufhebung

§ 60. (1) Das Bundesamt kann ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 2 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände verkürzen oder aufheben, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen.

(2) Das Bundesamt kann ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände verkürzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen.

(3) Die Rückkehrentscheidung wird gegenstandslos, wenn einem Drittstaatsangehörigen

1. der Status des Asylberechtigten zuerkannt wird;

2. ein Aufenthaltstitel gemäß §§ 55 bis 57 AsylG 2005 erteilt wird."

Dies führt aus Sicht des antragstellenden Gerichtes im Ergebnis aber ebenfalls dazu, dass Einreiseverbote in vielen Fällen, so auch in dem beim antragstellenden Gericht anhängigen Fall, "unbehebbar" werden. Sobald ein Drittstaatsangehöriger das Gebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union nicht fristgerecht verlassen hat bzw. ihm der entsprechende Nachweis nicht möglich ist, kann das Einreiseverbot - dessen Frist gemäß § 53 Abs. 4 FPG ebenfalls erst ab Ausreise zu laufen beginnt - nicht behoben werden. Theoretisch könnte der Drittstaatsangehörige auch durch nicht von ihm zu verschuldende Gründe (etwa aufgrund des Fehlens von Dokumenten bzw. eines Heimreisezertifikates) daran gehindert gewesen sein, die Mitgliedstaaten zu verlassen, dennoch würde das Einreiseverbot nach Ablauf der Frist für die Ausreise automatisch unbehebbar werden. Denkbar wären auch Fälle, in denen die Ausreise zwar erfolgt ist, nicht jedoch fristgerecht - im Extremfall etwa nur einen Tag verspätet.

Dies steht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes im Widerspruch zu den Bestimmungen des Artikels 8 EMRK. Sobald die Frist für die Ausreise versäumt wurde, ist es zu keinem späteren Zeitpunkt und in keiner Konstellation (auch dann, wenn der/die Betroffene keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit mehr darstellt) möglich, eine neuerliche Abwägung der Gründe, die zur Erlassung des Einreiseverbotes geführt haben, durchzuführen. Fallen jedoch beispielsweise die Voraussetzungen für die Erlassung des Einreiseverbotes überhaupt weg, so kann es dazu kommen, dass es an der Erforderlichkeit bzw. der Verhältnismäßigkeit des Eingriffes in das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens fehlt. Angesichts der Intensität des Eingriffes muss es auch in solchen Fällen möglich sein, eine entsprechende Abänderung des Einreiseverbotes bewirken zu können. Auch die Möglichkeit einer amtswegigen Aufhebung nach § 68 AVG vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern, da dadurch dem Betroffenen kein Antragsrecht eingeräumt wird (vgl. bereits VfSlg. 19.713/2012).

Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, idF BGBl. III Nr. 47/2010 (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK) ist gemäß BVG BGBl. Nr. 59/1964 mit Verfassungsrang ausgestattet.

Art. 8 der EMRK lautet:

Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens

(1) Jedermann hat Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

(2) Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Erlassung eines Einreiseverbotes gemäß § 53 FPG ist zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Aus der demonstrativen Aufzählung jener Umstände in § 53 Abs. 2 FPG, die eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit bzw. anderer in Art 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen darstellen, geht hervor, dass bereits geringfügige Regelverstöße (zB. kein Nachweis der Mittel zum Unterhalt gemäß § 53 Abs. 2 Z. 6 FPG) die Annahme der Gefährdung der öffentlichen Interessen rechtfertigen können. Daher kommt der Interessensabwägung gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK in jedem Fall maßgebliche Bedeutung für die zulässige Dauer eines Einreiseverbotes zu (vgl. dazu Melina Oswald, Das Bleiberecht. Das Grundrecht auf Privat- und Familienleben als Schranke für Aufenthaltsbeendigungen, 2012, S. 115).

§ 60 Abs. 1 und 2 FPG sehen ein Antragsrecht des Drittstaatsangehörigen auf Aufhebung bzw. Verkürzung eines bereits verhängten Einreiseverbotes vor. Die Abweisung des Antrages auf Aufhebung eines Einreiseverbotes kann einen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Antragstellers bedeuten. Dieser Eingriff ist in § 60 Abs. 1 und 2 FPG gesetzlich vorgesehen, doch stellt sich die Frage, ob dieser Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig und verhältnismäßig ist, wenn sich die Abweisung nur auf die nicht fristgemäß erfolgte Ausreise des Antragstellers stützt. Trotz eines schützenswerten Privat- oder Familienlebens im Bundesgebiet und des Umstandes, dass die Gründe, die zur Erlassung des Einreiseverbotes weggefallen sind und keine Gefährdung durch den Antragsteller mehr erkennbar ist, kann ein Einreiseverbot nicht mehr behoben oder verkürzt werden, wenn der Beschwerdeführer es unterlassen hat, fristgerecht auszureisen. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes kann in solchen Konstellationen nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass die Abweisung des Antrages auf Aufhebung/Verkürzung des Einreiseverbotes zum Schutz der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele notwendig ist.

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist es problematisch, dass im Falle einer nicht erfolgten fristgerechten Ausreise zu keinem späteren Zeitpunkt mehr eine Berücksichtigung der in Art. 8 Abs. 1 EMRK genannten Schutzbereiche zu erfolgen hat, auch wenn ein Eingriff in diese Bereiche zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele gar nicht mehr notwendig erscheint. Ein Einreiseverbot ist als Maßnahme der Gefahrenabwehr zu betrachten. In diesem Kontext kann die Frage der fristgerechten Ausreise ein Kriterium sein, um die Haltung zur österreichischen Rechtsordnung zu beurteilen, darf nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes aber nicht zur conditio sine qua non werden (vgl. dazu auch Schrefler-König/Szymanski [Hrsg.), Fremdenpolizei- und Asylrecht, Grundlieferung zu § 60 FPG, Wien 2015). Im Sinne des Sachlichkeitsgebotes muss im Rahmen der Frage einer etwaigen Aufhebung eines Einreiseverbotes darauf abgestellt werden, ob die in § 53 Abs. 2 oder 3 genannte Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit oder anderer in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Interessen aktuell vorliegt. Durch eine nicht erfolgte fristgerechte Ausreise automatisch eine solche Gefährdung anzunehmen, ohne eine konkrete Einzelfallprüfung vorzunehmen, widerspricht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes dem Gebot des Art. 8 EMRK und auch dem Sachlichkeitsgebot.

Diesen Bedenken könnte entgegengehalten werden, dass die Voraussetzung der rechtzeitigen Ausreise sich in einer entsprechenden Bestimmung der "Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger" (im Folgenden: Rückführungsrichtlinie) findet.

Die relevanten Bestimmungen des Art. 11 der Rückführungsrichtlinie lauten

Einreiseverbot

(1) Rückkehrentscheidungen gehen mit einem Einreiseverbot einher,

a) falls keine Frist für eine freiwillige Ausreise eingeräumt

wurde oder

b) falls der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde.

In anderen Fällen kann eine Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot einhergehen.

(2) Die Dauer des Einreiseverbots wird in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls festgesetzt und überschreitet grundsätzlich nicht fünf Jahre. Sie kann jedoch fünf Jahre überschreiten, wenn der Drittstaatsangehörige eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit

oder die nationale Sicherheit darstellt.

(3) Die Mitgliedstaaten prüfen die Aufhebung oder Aussetzung eines Einreiseverbots, wenn Drittstaatsangehörige, gegen die ein Einreiseverbot nach Absatz 1 Unterabsatz 2 verhängt wurde, nachweisen können, dass sie das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats unter uneingeschränkter Einhaltung einer Rückkehrentscheidung verlassen haben. [...] Die Mitgliedstaaten können in Einzelfällen aus humanitären

Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot aufheben oder aussetzen.

Die Mitgliedstaaten können in Einzelfällen oder bestimmten Kategorien von Fällen ein Einreiseverbot aus sonstigen Gründen aufheben oder aussetzen.

[...]

Art. 11 Abs. 3 der Rückführungsrichtlinie sieht daher als Voraussetzung für die Aufhebung eines Einreiseverbotes generell ebenfalls die Einhaltung der von den Behörden vorgeschriebenen Ausreise vor. Zugleich enthält die Bestimmung allerdings einen Spielraum für innerstaatliche Regelungen, die eine "Abfederung" der Voraussetzung im Lichte von Art. 8 EMRK vorsehen bzw. gestatten. So ist in Art. 11 leg.cit. auch eine Aufhebung aus humanitären Gründen oder aus sonstigen Gründen vorgesehen. Darüber hinaus verweist Art. 5 leg. cit. darauf, dass bei der Umsetzung der Richtlinie in besonderem Maße auch auf familiäre Bindungen Rücksicht zu nehmen ist und erlaubt Art. 4 leg. cit. Bestimmungen, die für den Drittstaatsangehörigen günstiger sind. Eine Entkoppelung der Aufhebung eines Einreiseverbotes von der fristgerechten Ausreise steht daher nicht in Widerspruch mit der Rückführungsrichtlinie. Sollte die Richtlinie - entgegen der Meinung des Bundesverwaltungsgerichtes - diese Auslegung nicht zulassen, wäre daran zu zweifeln, ob Art. 11 der Richtlinie selbst mit Art. 8 EMRK bzw. Art. 7 GRC vereinbar bzw. gegebenenfalls wegen Verstoßes gegen diese Grundrechte ungültig wäre.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 69 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz ein Aufenthaltsverbot, das gegen einen EWR-Bürger, einen Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige erlassen wurde, auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben ist, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Es wird daher von der Behörde zu prüfen sein, ob von einem Aufenthalt des Betroffenen noch die seinerzeit für die Erlassung maßgeblichen Gefahren ausgehen. Es ist nicht ersichtlich, warum bei der in § 69 FPG genannten Personengruppe die fristgerechte Ausreise keine Rolle im Rahmen der Prüfung der Aufhebung des Aufenthaltsverbotes spielt, während sie bei nicht begünstigten Drittstaatsangehörigen zur entscheidenden Voraussetzung für die Prüfung der Aufhebung eines Einreiseverbotes wird. Nach der mit VfSlg. 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s. etwa VfSlg. 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg. 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält Art. I Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl. 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein - auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes - Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig. Dies ist gegenständlich nicht erkennbar. Dabei wird nicht verkannt, dass der Verfassungsgerichtshof gesetzliche Unterscheidungen zwischen begünstigten Drittstaatsangehörigen und nicht begünstigten Drittstaatsangehörigen in Einzelfällen als sachlich gerechtfertigt angesehen hat (z.B. VfSlg. 19.160/2010; 18.968/2009). Dass derartige Unterscheidungen vom Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung gänzlich freigestellt wären, geht aus dieser Rechtsprechung aber nicht hervor.

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass in Fallkonstellationen wie dem Anlassfall auch auf keinem anderen Wege zu einer Aufhebung eines bestehenden Einreiseverbotes gelangt werden kann. Gemäß § 60 Abs. 3 Fremdenpolizeigesetz wird eine Rückkehrentscheidung zwar gegenstandslos, wenn einem Drittstaatsangehörigen der Status eines Asylberechtigten zuerkannt wird oder ein Aufenthaltstitel gemäß §§ 55 bis 57 AsylG 2005 erteilt wird. Mit einer Gegenstandslosigkeit der Rückkehrentscheidung würde auch das Einreiseverbot gegenstandslos (vgl. dazu auch Schrefler-König/Szymanski [Hrsg.], Fremdenpolizei- und Asylrecht, Grundlieferung zu § 60 FPG, Wien 2015). Gemäß § 60 Abs. 1 AsylG 2005 dürfen einem Drittstaatsangehörigen aber keine Aufenthaltstitel erteilt werden, wenn gegen ihn eine aufrechte Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot besteht. Eine Interessensabwägung im Sinne des Art 8. Abs. 2 EMRK über den Umweg der Erteilung eines Aufenthaltstitels steht einem Drittstaatsangehörigen daher auch nicht offen.

Weiters wird angemerkt, dass sich dieselbe Problematik in Abs. 2 des § 60 FPG stellt, der gegenständlich vom Bundesverwaltungsgericht aber nicht anzuwenden ist.

V. Zum Anfechtungsumfang und den Primär- bzw. Eventualanträgen:

Der Umfang der Anfechtung erstreckt sich im Primärantrag, in Anlehnung an den Aufhebungsumfang im Erkenntnis VfSlg. 19.713/2012, auf den gesamten Absatz 1 des § 60 FPG.

Für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof zur Auffassung gelangen sollte, dass die gesamte Anfechtung des Absatzes 1 (ohne den eine Rechtsgrundlage für Aufhebungsanträge überhaupt nicht mehr bestünde) unzulässig ist, weil die Aufhebung in diesem Umfang zur Rechtsbereinigung nicht geeignet wäre, wird als erster Eventualantrag begehrt, die Wortfolge ", wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen" aufzuheben.

Der zweite Eventualantrag wird für den Fall gestellt, dass der Verfassungsgerichtshof bei der inhaltlichen Beurteilung der Verfassungskonformität der angefochtenen Regelung zur Auffassung kommen sollte, dass zwar das Erfordernis einer fristgerechten Ausreise überschießend und damit verfassungswidrig ist, aber ein - unabdingbares - Erfordernis einer vorherigen - wenn auch nicht fristgerechten, so doch tatsächlich vollzogenen - Ausreise mit dem aus Art. 8 Abs. 2 EMRK erfließenden Verhältnismäßigkeitsgebot vereinbar ist.