BVwG W213 2013987-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W213.2013987.1.00

Spruch

W 213 2013987-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Michaela POPPER-PRANDSTÖTTER und Dieter SMOLKA als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA Dr. Norbert MOSER, 9020 Klagenfurt, Pfarrplatz 5/III, gegen den Bescheid der Österreichischen Post AG, Personalamt Klagenfurt, vom September 2014, ohne GZ., betreffend Zurückweisung eines Feststellungsantrages i. A. Befolgung einer Weisung, zu Recht erkannt:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid im Umfang des Spruchpunktes 1.) gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 44 Abs. 3 BDG 1979 ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis bei der österreichischen Post AG (Zustellbasis 9030 Klagenfurt) zum Bund.

Mit Schreiben vom 02.04. 2013 brachte der Beschwerdeführer vor, dass er seit 01.03.2011 Inhaber der Stammplanstelle ID33367, Dauerverwendungscode 0801 Landzustelldienst, in der Zustellbasis 9030 Klagenfurt sei. Diese Stammplanstelle bleibe nach Neuorganisation der Dienststelle aufrecht und werde nicht eingezogen. Es sei geplant, ihn von dieser Stammplanstelle abzuberufen und in den Personalreservepool zu versetzen, weil er keinen Antrag auf Verwendung im Zustelldienst auf einem Arbeitsplatz mit Verwendungscode 8722 (" Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell") gemäß "Betriebsvereinbarung über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit sowie über die Verwendung eines EDV-unterstützten Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division Brief der Österreichischen Post AG" gestellt habe. Er ersuche um bescheidmäßige Erledigung dieser Maßnahme.

Mit Schreiben vom 05.11.2013 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführer unter Hinweis auf § 40 BDG mit, dass er auf einem seiner Verwendungsgruppe PT 8 gleichwertigen Arbeitsplatz an derselben Dienststelle verwendet werde. Die gegenständliche Weisung habe sich weder auf seine dienstrechtliche Stellung noch auf seinem Dienstort ausgewirkt. Daraus ergebe sich, dass es sich bei der gegenständlichen Personalmaßnahme weder um eine qualifizierte Verwendungsänderung im Sinne des § 40 Abs. 2 BDG noch um eine Versetzung handle, sondern um eine schlichte Verwendungsänderung, welche mittels Weisung zu verfügen gewesen sei. Der Beschwerdeführer werde daher aufgefordert darzulegen in welchen subjektiven öffentlichen Rechten er durch die gegenständliche Weisung verletzt worden sei.

Mit Schreiben vom 18.11.2013 brachte der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter vor, dass er nicht bereit gewesen sei auf den neu entwickelten Arbeitsplatz mit dem Verwendungscode 8722 überzuwechseln. Mit Wirksamkeit vom 02.05.2013 sei der Beschwerdeführer von der im zugeteilten und jahrelang verrichteten fixen Tour abgezogen worden. Er werde nun nur mehr als "Springer" im Personalreservepool eingesetzt. Die Degradierung zum "Springer" stelle offensichtlich eine Bestrafungsmaßnahme dar erstreckt weil er nicht bereit sei in das neue Gleitzeitdurchrechnungsmodell zu wechseln. Alle Mitarbeiter im Briefzustelldienst, die sich weigerten in das neue System zu wechseln, würden genauso damit bestraft, dass sie ihre über Jahre ausgeübten Rayone verlieren und diese Touren anderen Mitarbeitern, die bereit gewesen seien, in das neue Modell zu wechseln, zugeteilt worden seien.

Dem Beschwerdeführer sei bekannt gegeben worden, dass er für den Fall, dass er nicht bereit sei auf dem neuen Arbeitsplatz mit dem Verwendungscode 8722 zu wechseln, seine bisherige Tour verlieren würde. Diese Vorgehensweise sei willkürlich und diskriminierend. Gemäß der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, sei eine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung eines Arbeitnehmers verboten. Der Entzug der bisher verrichteten Tour stelle einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar.

Die Tätigkeit eines "Springers" sei mit einem erhöhten Zeit- und Befassungsaufwand verbunden. Die Abberufung von der fixen Tour und die Zuordnung als "Springer" zum Personalreservepool sei zumindest eine Verwendungsänderung, die einer Versetzung gleichzuhalten sei. Die Weisung sei daher - insbesondere auch weil sie auf einem verpönten Motiv beruhe - rechtswidrig.

Sollte die gegenständliche Weisung nicht zurückgenommen werden, werde die Feststellung begehrt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der rechtsunwirksamen Weisung ab 02.05.2013 nicht verpflichtet sei, als "Springer" seinen Dienst in der Zustellbasis 9030 Klagenfurt zu versehen, sondern aufgrund seines Dienstalters Anspruch auf einen fixen Rayon habe.

Die Abberufung des Beschwerdeführers von seinem fixen Rayon unter gleichzeitiger Versetzung als "Springer" in die Personalreserve habe im Sinne des § 40 Abs. 3 BDG auch finanzielle Auswirkungen. Im Gegensatz zu den Mitarbeitern, die auf den neu entwickelten Arbeitsplatz mit dem Verwendungscode 8722 gewechselt seien, erhalte der Beschwerdeführer keine Abgeltung für die Pausen. Die neue Verwendung sei daher keineswegs desselben Funktions- bzw. Dienstzulagengruppe zugeordnet. Der Beschwerdeführer begehre daher die Nachzahlung und laufende Weiterzahlung der Abgeltung der Pausen, wie sie den Beamten, die dem Code 8722 zugeordnet seien, gewährt werde. Sollte eine Nachzahlung und laufende Abrechnung nicht erfolgen, werde eine bescheidmäßige Erledigung beantragt.

Mit Schreiben vom 01.07.2014 erhob der Beschwerdeführer Säumnisbeschwerde gemäß Art. 132 Abs. 3 B-VG.

Die belangte Behörde veranlasste daraufhin Ermittlungen zur Frage ob dem Beschwerdeführer eine Weisung mit der Anordnung erteilt worden sei, dass er ab 02.05.2013 in der Personalreserve Dienst verrichten müsse. Wenn ja, wer die Weisung in welcher Form erteilt habe, wann die Weisung erteilt worden sei und mit welchem Inhalt. Ferner wurde angefragt ob der Beschwerdeführer dagegen remonstriert habe bzw. ob es darüber Unterlagen gebe und wie die Vorgesetzten darauf reagiert hätten

Mit E-Mail vom 18.09.2014 teilte der Distributionsleiter der Zustellgruppe 3 mit, dass die Neuorganisation der Zustellbasis mit 01.04.2013 erfolgt sei. Dem Beschwerdeführer sei im Vorfeld (Februar oder März 2013, der genaue Tag sei nicht mehr erinnerlich) von ihm eröffnet worden, dass eine Nichtteilnahme am Gleitzeitmodell die Verwendung auf immer ein und demselben Rayon beenden würde und er ab der Neuorganisation als Springer eingesetzt würde. Diese Ankündigung sei ausschließlich mündlich erfolgt.

Der Beschwerdeführer habe sich dagegen nicht aufgelehnt. Seine Verwendung habe sich problemlos gestaltet. Es habe keine schriftliche Anweisung gegeben.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr angefochtenen Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

1. "Ihr Antrag vom 02.04.2013, präzisiert am 18.11.2013, auf Feststellung, dass die Befolgung der ihnen Anfang 2013 erteilten Weisung, ab 01.04.2013 ihren Dienst als Springer im Personalreservepool bei der Zustellbasis 9030 Klagenfurt zu versehen, nicht zu ihren Dienstpflichten gehört, wird zurückgewiesen.

2. Ihr Antrag vom 18.11.2013 auf Nachzahlung und laufende Weiterzahlung der Abgeltung der Pausen, wie sie den Beamten, die dem Code 8722 zugeordnet sind, gewährt wird, wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen: § 1 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 (DVG) in der Fassung BGBl. Nr. 362/1991; § 2 DVG in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2012; § 17 und 17a Poststrukturgesetz 1996 (PTSG) in der Fassung BGBl. I Nr. 210/2013; Art. 130 Abs. 1 Z. 3 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) in der Fassung BGBl. I Nr. 115/2013, § 16 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) BGBl. I Nr. 33/2013, §§ 1 und 4b Post-Zuordnungsverordnung 2014 (P-ZV 2014), § 40 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1970) in der Fassung BGBl. Nr. 550/1994, § 44 BDG 1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 10/1999 und § 229 BDG 1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 130/2003.

In der Begründung wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seit 01.04.1995 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehe und gemäß § 17 Abs. 1 PTSG der österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen sei. Seine Dienststelle sei die Zustellbasis 9030 Klagenfurt. Bis zum 31.03.2013 sei er entsprechend seiner dienstrechtlichen Stellung auf einem Arbeitsplatz "Gesamtzustelldienst" (Verwendungsgruppe PT 8, die Zulagengruppe B, Verwendungscode 0802) verwendet worden.

Am 03.09.2012 sei zwischen der österreichischen Post AG und dem Zentralausschuss der Post-und Fernmeldebediensteten eine "sowie über die Verwendung eines EDV-unterstützten Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division Brief der österreichischen Post AG" (IST-Zeit BV) abgeschlossen worden. Im Rahmen der organisatorischen Umsetzung dieser Betriebsvereinbarung sei auch die neue Verwendung "Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell" Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe A, Verwendungscode 8722 eingerichtet worden (Post-Zuordnungsverordnung 2014). Der Beschwerdeführer habe keinen Antrag auf Verwendung auf einem solchen Arbeitsplatz gestellt.

Am 01.04.2013 sei die Neuordnung der Zustellbasis 9030 Klagenfurt erfolgt. Im Zuge dessen sei dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden, dass er ab 01.04.2013 seinen Dienst nicht mehr als Gesamtzusteller, sondern als Springer im Reservepool der Zustellbasis 9030 Klagenfurt zu versehen habe. Der Beschwerdeführer sei dieser Weisung nachgekommen und habe in der Folge seinen Dienst als Springer versehen.

In seiner Stellungnahme vom 18.11.2013 habe der Beschwerdeführer schließlich verlangt, dass die gegenständliche seiner Meinung nach rechtswidrige Weisung betreffend seine Verwendung als Springer im Reservepool zurückgenommen werden solle. Eine schriftliche Wiederholung der diese Verwendungsänderung verfügenden Weisung sei im zeitnahen Zusammenhang mit dieser Remonstration nie erfolgt.

In rechtlicher Sicht führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen der §§ 40 und 44 BDG aus, dass im gegenständlichen Fall feststehe, dass die Gleichwertigkeit der früheren Verwendung des Beschwerdeführers und seine nunmehrigen Verwendung gegeben sei, da beide Arbeitsplätze derselben Verwendungsgruppe derselben Dienstzulagengruppe zugeordnet seien. Weiters seien auch hinsichtlich seiner Dienststelle und seines Dienstortes keine Änderungen eingetreten. Die gegenständliche Personalmaßnahme sei daher als schlichte Verwendungsänderung zu qualifizieren, welche mit Dienstauftrag in Weisungsform zu verfügen gewesen sei.

Eine bescheidmäßige Verfügung sei im Falle einer schlichten Verwendungsänderung grundsätzlich nicht vorgesehen. Die Möglichkeit eines Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet solange aus, wie die Möglichkeit zur Klärung einer streitigen Rechtsfrage im Wege einer Remonstration zur Verfügung stehe. Erst nach Wiederholung der Weisung in Schriftform stehe deren Inhalt für einen Abspruch durch einen Feststellungsbescheid zur Verfügung. Im Fall des Beschwerdeführers stehe fest, dass nach dem Vorhalt der Rechtswidrigkeit eine schriftliche Wiederholung der Weisung nicht erfolgt sei. Durch Unterlassung einer zeitnahen schriftlichen Wiederholung der Weisung (Abberufung von der Verwendung im Gesamtzustelldienst und Zuweisung der neuen Verwendung als Springer in der Personalreserve im Zustelldienst) habe die Rückziehung Fiktion des letzten Satzes des § 44 Abs. 3 BDG einzutreten. Die Weisung, mit der die Verwendungsänderung des Beschwerdeführers verfügt worden sei, sei daher als zurückgezogen zu betrachten.

Da das Bestehen eines Feststellungsinteresses zur Frage der Befolgungspflicht einer nicht wiederholten Weisung zu verneinen sei, sei der Antrag auf Feststellung dass die Befolgung der Weisung ab 01.04.2013 seinen Dienst als Springer im Personalreservepool zu versehen nicht zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehöre, zurückzuweisen gewesen.

Der weitere Antrag des Beschwerdeführers auf Nachzahlung und laufende Weiterzahlung der Abgeltung der Pausen, wie sie den Beamten, die dem Code 8722 zugeordnet seien, gewährt würden, sei mangels Rechtsgrundlage zurückzuweisen gewesen. Gemäß § 4b P-ZV 2014 sei der "Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell" (Code 8722) nur dann und solange einzurichten, wie diese Tätigkeit auf Basis eines Gleitzeitdurchrechnungsmodells durchgeführt werde und keine bezahlten Pausen enthalte. Daraus folge, dass auch Zusteller Gleitzeitdurchrechnungsmodell (Code 8722) keine bezahlte Pause gebühre

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde wobei der Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften angefochten wurde.

In der Begründung wurde ausgeführt, dass die von der belangten Behörde angeführte Betriebsvereinbarung vom 03.09.2012 die Einführung eines Gleitzeitmodells mit Arbeitszeit Durchrechnung vorsehen. Parallel dazu sei ein neues Entlohnungsmodell entwickelt worden. Der neu entwickelte Arbeitsplatz sei mit dem Verwendungscode 8722 (Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell) bezeichnet worden. Für die Dauer der Verwendung auf einem Arbeitsplatz mit dem Verwendungscode 8722 erhalte der Mitarbeiter eine Dienstzulage sowie einen so genannten "Zielbetrag" bestehend aus Pausenpauschale und Mehrstunden-/Überstundenpauschale. Demgegenüber seien jedoch eine Reihe bisher gewährten Zulagen entfallen. Dem betroffenen Mitarbeitern seien Zustimmungserklärungen übermittelt worden und ihm freigestellt worden, in das neue System zu optieren.

Der Beschwerdeführer sei nicht bereit gewesen auf einen derartigen Arbeitsplatz mit dem Verwendungscode 8722 zu wechseln. Mit Wirksamkeit vom 01.04.2013 sei er von der ihm zugeteilten und jahrelang von ihm verrichteten fixen Tour abgezogen worden und werde seither nur mehr als Springer im Reservepool eingesetzt. Die Degradierung zum "Springer" stelle offensichtlich eine Bestrafungsmaßnahme dar, weil er nicht bereit sei, in das neue Gleitzeitdurchrechnungsmodell zu wechseln. Alle Mitarbeiter im Briefzustelldienst, die sich weigerten in das neue System zu wechseln, würden genauso damit bestraft, dass sie ihre über Jahre ausgeübten Touren verlieren und diese Touren anderen Mitarbeitern, die bereit gewesen seien, in das neue Modell zu wechseln, zugeteilt worden seien.

Seitens der belangten Behörde sei unmissverständlich kommuniziert worden, dass jene Zusteller, die nicht bereit wären und das neue Gleitzeitdurchrechnungsmodell zu wechseln, ihren fixen Rayon verlieren und in der Personalreserve kommen würden. Diese Ankündigung sei auch durchgezogen worden. Alle Zusteller, die nicht bereit gewesen seien in das neue Gleitzeitdurchrechnungsmodell überzutreten, hätten ihre Tour verloren. Sie seien entgegen den bis dahin herrschenden Gepflogenheiten, wonach alt eingesessene Briefzusteller von einer bestehenden Tour nicht abgerufen und durch andere ersetzt werden, in die Personalreserve als Springer versetzt worden.

Diese Vorgehensweise sei willkürlich und diskriminierend. Gemäß der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, sei eine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung eines Arbeitnehmers verboten. Der Entzug der bisher verrichteten Tour stelle einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar, der offensichtlich darin motiviert sei, dem Beschwerdeführer mürbe zu machen und ihn zum Wechsel in das neue Modell zu nötigen.

Die Versetzung des Beschwerdeführers von seiner fixen Tour zum Springer bedeute für ihn, dass er einerseits Nebengebühren verlieren könne und andererseits die sonstigen Arbeitsbedingungen wesentlich verschlechtert werden. Als Springer sei er einem wesentlich höheren Druck ausgesetzt er müsse immer wieder neue Touren lernen, dass mit einem erhöhten Zeitaufwand verbunden sei. Der Einsatz als Springer sei auch mit einem schlechteren Image versehen stelle eine Degradierung dar. Es sei immer so gewesen, dass neue Mitarbeiter zunächst als Springer eingesetzt worden sein und in der Folge eine fixe Tour erhalten hätten. Als Springer könne der Bedienstete hingegen in sämtlichen Rayonen ein eingesetzt werden.

Mit Dienstanweisung vom 05.09.2012 seien von der belangten Behörde Richtlinien für die Vergabe von Arbeitsplätzen im Zustelldienst erlassen worden. Es gelte grundsätzlich das Prinzip des Dienstalters. Nach dieser Dienstanweisung werden im ersten Schritt einer Arbeitsplatzvergabe in der Briefzustellung nur Mitarbeiter mit der Kodierung 8722 berücksichtigt. Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer, der nicht auf einen Arbeitsplatz mit der Kodierung 8722 gewechselt sei, bei der Vergabe der Tour überhaupt nicht berücksichtigt, sondern immer nur als Springer eingesetzt werde. Dies stelle nicht nur eine Altersdiskriminierung, sondern auch eine massive Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar. Generell sei die Regelung so, dass jeweils der Dienstältere bei der Zuteilung von Touren den Vorrang gegenüber dem Dienstjüngeren habe.

Dass im Vergleich zu einer fixen Tour die Tätigkeit als Springer mit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden sei, verstehe sich von selbst. Es entspreche der seither gelegten Praxis und auch der dienstlichen Anordnung durch das Personalamt, dass der Arbeitsplatzvergaben im Zusammenhang mit der Briefzustellung nur Mitarbeiter mit der Kodierung 8722 berücksichtigt werden. Jene Mitarbeiter im alten System geblieben sein und in die Personalreserve abgeschoben worden seien, würden daher von jeder Neubesetzung einer fixen Tour ferngehalten. Sie würde nicht berücksichtigt, auch wenn sie sich bewerben würden. Auch daraus lasse sich zwanglos ableiten, dass die Versetzung in den Personalreservepool mit einer wesentlichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden sei. Eine weitere Verschlechterung sei dadurch eingetreten, dass eine Abgeltung der Pausen für den Beschwerdeführer nicht mehr erfolge.

Der Beschwerdeführer habe mehrfach - ergebnislos - Einwendungen gegen die Dienstzuteilung bzw. die Weisungen der belangten Behörde erhoben. Der Beschwerdeführer sei seit seiner Abberufung von der fixen Tour immer wieder als Springer auch neue Touren eingesetzt worden. Der Beschwerdeführer habe sich regelmäßig gegen diese Verwendung ausgesprochen habe schließlich die Erlassung eines Bescheides beantragt, nachher nicht verpflichtet sei, als Springer in der Zustellbasis 9030 Klagenfurt seinen Dienst zu versehen.

Die Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes sei nicht nur unvollständig, sondern auch tatsachenwidrig. Der Beschwerdeführer seien vor Erlassung des Bescheides keine Ermittlungsergebnisse zur Kenntnis gebracht worden. Es sei ihm auch keine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden. Es fehlten jegliche Feststellungen zur Frage, warum der Beschwerdeführer von seinem fixen Rayon abgezogen worden sei und nunmehr als Springer eingesetzt werde.

Die belangte Behörde habe ihre formale Scheidung ausschließlich darauf gestützt, dass die Möglichkeit des Feststellungsbescheides solange ausscheide, als die Möglichkeit zur Klärung einer streitigen Rechtsfrage im Wege einer Remonstration zur Verfügung stehe. Erst nach schriftlicher Wiederholung der Weisung in Schriftform stehe deren Inhalt für einen Abspruch durch einen Feststellungsbescheid zur Verfügung.

Die Abberufung des Beschwerdeführers von seiner fixen Tour Stelle eine willkürliche und gleichheitswidrige Maßnahme dar. Der Beschwerdeführer sei von seiner bisherigen Verwendung abberufen worden ohne dass ihm eine mindestens gleichwertiger Verwendung zugewiesen worden sei.

Die Abberufung des Beschwerdeführers von seinem fixen Rayon unter gleichzeitiger Versetzung als "Springer" in die Personalreserve habe im Sinne des § 40 Abs. 3 BDG auch finanzielle Auswirkungen. Im Gegensatz zu den Mitarbeitern, die auf den neu entwickelten Arbeitsplatz mit dem Verwendungscode 8722 gewechselt seien, erhalte der Beschwerdeführer keine Abgeltung für die Pausen.

Der Beschwerdeführer habe sich mehrfach bei neuen Arbeitsplatzvergaben für fixe Rayons beworben, sei jedoch nicht berücksichtigt worden. Es sei ihm mitgeteilt worden, dass er keinen Anspruch auf einen frei werdenden Arbeitsplatz mit einem fixen Rayon habe, weil er nicht in das neue System gewechselt wäre. Bei der Vergabe von Arbeitsplätzen in der Briefzustellung seien nur Mitarbeiter mit der Kodierung 8722 zu berücksichtigen. Dies stelle einen eklatanten Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar.

Dem Beschwerdeführer sei bekannt, dass in anderen Fällen den betroffenen Mitarbeitern praktisch zeitgleich mit der Zustellung eines ähnlichen Bescheides die schriftliche Weisung übermittelt worden sei, ab sofort in der Personalreserve Dienst zu versehen. Die Vorgangsweise der belangten Behörde, die Fristen für eine Entscheidung auszureiten und gleichzeitig den Beschwerdeführer mit schriftlicher Weisung der Personalreserve zuzuteilen, erscheine rechtsmissbräuchlich, zumal im bekämpften Bescheid noch damit argumentiert werde, dass die Weisung, mit der die Verwendungsänderung verfügt worden sei, als zurückgezogen zu betrachten sei. Konsequenterweise wären daher die vormaligen Bewerbungen des Beschwerdeführers bei der Vergabe fixer Touren zu berücksichtigen gewesen.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass sehr wohl ein Feststellungsinteresse des Beschwerdeführers zur Frage der Befolgungspflicht vorliege. Die belangte Behörde habe zu Unrecht den Antrag des Beschwerdeführers zurückgewiesen. Inhaltlich sei davon auszugehen dass es sich um eine diskriminierende und verschlechternde Änderung der bisherigen Verwendung des Beschwerdeführers handle. Es gebe keinen nachvollziehbaren Grund, warum dem Beschwerdeführer eine neue Verwendung zugewiesen worden sei.

Es werde beantragt

1. eine mündliche Verhandlung anzuberaumen;

2. der Beschwerde Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und dem Antrag auf Feststellung, dass die Weisung den Dienst als Springer im Personalreserve Pool bei der Zustellbasis 9030 Klagenfurt zu versehen, nicht zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehöre, stattzugeben; in eventu: Den angefochtenen Bescheid infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde 1. Instanz zurückzuverweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer Anfang 2013 von seinem Vorgesetzten die mündliche Weisung erteilt wurde, ab 01.04.2013 seinen Dienst nicht mehr als Landzusteller, sondern als "Springer" im Reservepool seiner Dienststelle, nämlich der Zustellbasis 9030 Klagenfurt, zu versehen. Die erstmalige Verwendung auf anderen Zustelltouren erfolgt ab Anfang April 2013.

Mit Schreiben vom 02.04.2013 teilte der BF mit, mit der geplanten Verwendungsänderung nicht einverstanden zu sein und ersuchte er um bescheidmäßige Absprache dieser Maßnahme. Mit Schreiben vom 18.11.2013 hielt der BF seine Bedenken der Rechtswidrigkeit der Weisung aufrecht und präzisierte er seinen Antrag wie oben wörtlich ausgeführt.

Eine schriftliche Wiederholung der Weisung ist nicht ergangen.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage ohne weiteres Beweisverfahren getroffen werden.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Hingegen hat gemäß § 135a Abs. 1 BDG 1979 idf 2013/210, das Bundesverwaltungsgericht unter anderem in Angelegenheiten der §§ 38 und 40 BDG durch einen Senat zu entscheiden. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Gemäß § 135b leg.cit. wirken an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts je ein vom Bundeskanzler als Dienstgebervertreter bzw. ein von der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst als Dienstnehmervertreter nominierter fachkundiger Laienrichter mit.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen, und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- und Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. Nach Abs. 2 kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er nach Abs. 3, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, ist ein rechtliches Interesse der Partei an der Erlassung eines Feststellungsbescheids nur dann zu bejahen, wenn der Feststellungsantrag im konkreten Fall als geeignetes Mittel zur Beseitigung der Rechtsgefährdung angesehen werden kann. Aus diesem Gesichtspunkt ergibt sich auch die Notwendigkeit des Elements der Klarstellung für die Zukunft als Voraussetzung für die Erlassung eines Feststellungsbescheides, welcher zur Abwendung zukünftiger Rechtsgefährdung bzw. dazu dient, Rechte oder Rechtsverhältnisse zur Abwendung einer Rechtsgefährdung der Partei klarzustellen. Ein wirtschaftliches (s. VfSlg. 8047/1977), politisches (VwGH 18.10.1978, 65/78) oder wissenschaftliches (z.B. VfSlg. 8951/1980; VwGH 01.12.1980, 2001/78, 578, 646, 647/79) Interesse vermag die Erlassung eines Feststellungsbescheids nicht zu rechtfertigen (VfSlg. 11.764/1988). Nur dort, wo eine Klarstellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses eine Rechtsgefährdung des Antragstellers beseitigen kann, kommt der Klarstellung für die Zukunft rechtliche Bedeutung zu (s. VwSlg. 9662 A/1978; VwGH 19.03.1990, 88/12/0103;

ebenso VwGH 03.07.1990, 89/08/0287; 21.10.1991, 91/12/0083-0093;

15.01. 1992, 87/12/0153; 01.07.1993, 90/17/0016; 14.01.1993, 92/09/0099; s. auch VwGH 20.09.1983, 82/12/0119; 24.04.1995, 94/19/0110).

Der Verwaltungsgerichtshof bejaht in seiner ständigen Rechtsprechung auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides. Wie er in seinen Erkenntnissen vom 17.10.2008, 2007/12/0049 und 2007/12/0199, mit näherer Begründung klargestellt hat, kann Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, d. h., ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen: Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn die Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (VwGH 22.05.2012, 2011/12/0170, 2011/12/0171 und 2011/12/0195; 27.02.2014, 2013/12/0159).

Vor dem Hintergrund der Funktion des dienstrechtlichen Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet die Erlassung eines solchen Bescheides darüber, ob ein Beamter zu künftigen weisungsgemäßen Dienstleistungen verpflichtet werden kann, jedenfalls solange aus, als nicht eine Klärung dieser strittigen Frage im Wege des § 44 Abs. 3 BDG 1979 versucht wurde. Denn vor Durchführung dieses einer möglichen Konfliktbewältigung durch Klarstellung, Erläuterung, Modifizierung oder (ausdrückliche oder entsprechend dem letzten Satz der genannten Bestimmung vermutete) Zurückziehung der Weisung dienlichen Verfahrens steht ja der endgültige Inhalt der Weisung, um deren Zugehörigkeit zu den Dienstpflichten bzw. deren Rechtmäßigkeit es geht, gar nicht fest und muss demnach bis zum Abschluss dieses Verfahrens, auch wenn dieser nicht in der Erlassung eines Bescheides besteht, schon deshalb das Interesse an der Erlassung eines entsprechenden Feststellungsbescheides verneint werden (VwGH 13.03.2002, 2001/12/0181).

Die Behörde geht davon aus, dass eine zeitnahe schriftliche Wiederholung der Weisung nicht erfolgt ist und damit die Rückziehungsfiktion des letzten Satzes des § 44 Abs. 3 BDG eingetreten ist. Wäre dem tatsächlich so, dann wäre der Antrag des BF auf Bescheiderlassung nicht wirksam geworden und infolgedessen auch kein Bescheid zu erlassen gewesen. Diesfalls wäre aber auch die Weisung in Bezug auf seine Verwendung im Personalpool nicht wirksam geworden.

Damit ist im Beschwerdefall die Rückziehungsfiktion des letzten Satzes des § 44 Abs. 3 BDG eingetreten ist. Dies wurde von der Behörde auch zutreffend erkannt.

Nun hat der BF aber seinen Antrag auf Bescheiderlassung ausdrücklich nur für den Fall gestellt, dass die Weisung "nicht zurückgezogen" werde. Infolge der eingetretenen Rückziehungsfiktion ist aber sein Antrag auf Bescheiderlassung nicht wirksam geworden und war daher über seinen Antrag nicht mehr mit Bescheid abzusprechen (vgl. VwGH 03.07.2008, 2007/12/0118, zu einer ähnlich gelagerten Sachverhaltskonstellation).

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ersatzlos zu beheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.