BVwG L504 2005638-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L504.2005638.1.00

Spruch

L504 2005638-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten XXXX, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, vom 10.12.2012, XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs 1 u. 2 ASVG, § 1 Abs 1 lit a AlVG mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als der Spruchteil anstatt "vom 12. März 2012 bis laufend" zu lauten hat: "vom 12. März 2012 bis 30.11.2012"

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1.1. Mit oa. Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse (GKK) vom 10.12.2012, wurde festgestellt, dass XXXX hinsichtlich seiner ausgeübten Tätigkeit als Zusteller für die XXXX (bP [beschwerdeführende Partei]) zumindest für die Zeit vom "12. März 2012 bis laufend" als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

Rechtsgrundlagen:

§ 4 Abs. 1 und 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG)

§ 5 Abs. 1 Zi. 2 ASVG

§ 10 Abs. 1 ASVG

§ 11 Abs. 1 ASVG

§ 35 Abs. 1 ASVG

§ 539a Abs. 1 bis 5 ASVG

§ 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AIVG 1977)

Begründend führte die GKK im Wesentlichen aus:

"Die (...) GmbH betreibt am Standort XXXX ein Transportunternehmen. XXXX und XXXX sind die Geschäftsführer und Eigentümer des Unternehmens zu jeweils 50%. Im Zuge von Ermittlungen wurde am 3. Mai 2012 eine niederschriftliche Befragung mit XXXX betreffend seiner Tätigkeit durchgeführt. Dabei gab er an, dass er seit 15. März 2012 für die XXXX XXXX tätig sei. Er habe Koffer an verschiedene Banken XXXX zuzustellen. Die Koffer nehme er auf einer Tankstelle in XXXX entgegen. Ein anderer Zusteller würde diese Koffer dorthin bringen und selbst auch diese Koffer zustellen. Herr XXXX lade die Koffer erstmals um ca. 0:30 Uhr in der Nacht von Montag auf Dienstag in sein Fahrzeug. Zustellungen tätige er an 5 Tagen in der Woche. Sein Zustellgebiet würde den Bezirk XXXX umfassen. In der Regel würden die Zustellungen bis 7:00 Uhr bzw. 8:00 Uhr dauern. Herr XXXX habe dabei ca. 48 Zustellorte (Stopps) anzufahren. Über drei Tage lang habe Herr XXXX eine Einschulung durch den Fahrer der vorherigen Tour erhalten. Diese habe am 12. März 2012 begonnen. Der Chef von XXXX habe zu ihm gesagt, er solle als Beifahrer mitfahren um die Tour kennenzulernen. Für diese Einschulung hätte er kein Entgelt erhalten. Ab 15. März 2012 sei Herr XXXX selbst mit dem eigenen Fahrzeug unterwegs. Die Koffer seien bei den Banken in einer Box im XXXX zu deponieren. Für diese Boxen würden die Zusteller von der XXXXSchlüsseln bekommen. Wenn Herr XXXX die Zustellungen tätige, würde sich bereits ein Koffer in den jeweiligen Boxen befinden. Diese Koffer würde er dann entnehmen und den mitgebrachten Koffer stattdessen hinstellen. Die so eingesammelten Koffer übergebe er in den nächsten Tagen dem Fahrer, der die neuen Koffer zur Tankstelle bringt. Herr XXXX habe einen Lichtbildausweis eines anderen Unternehmens bei sich. Diesen habe er von der XXXX erhalten. Bis dato hätte er den Ausweis aber noch nie benötigt. Zustellungen tätige er nur für die XXXX. Für das andere Dienstleistungsunternehmen sei er nicht tätig und habe auch keine Zustellungen durchgeführt.

Zur XXXX sei er durch seinen Schwager gekommen, der als Paket-zusteller für das Unternehmen tätig sei. Laut Frachtvertrag würde Herr XXXX für die XXXX € 75,-- und für die Tour XXXX € 40,-- erhalten. Die Preise seien netto ohne Mehrwertsteuer. Herr XXXX stelle dem Unternehmen eine Rechnung aus, dies hätte er bereits für den Monat März 2012 getan. Auf dieser Rechnung habe er allerdings keine 20 % Mehrwertsteuer ausgewiesen.

Die Preise für die Zustellungen seien vom Chef der XXXX angeboten worden. Wenn Herr XXXX mit diesen Preisen einverstanden wäre, würde er einen Vertrag mit der XXXXerhalten. Am Anfang seiner Tätigkeit hat Herr XXXX eine Zustellliste erhalten. Am Koffer selbst sei die Empfängerbank angeführt. An die XXXX stelle er Taschen zu. Herr XXXX tausche lediglich die Koffer aus und beginne danach mit der Zustellung. Eine Liste wie im Frachtvertrag vorgesehen, würde er nicht führen. Er müsse auch nichts bestätigen bei seiner Arbeit.

Von der XXXX habe er eine XXXX-Tankkarte erhalten. Der Treibstoff würde Herrn XXXX in Rechnung gestellt werden. Bisher hätte er jedoch noch keine Abrechnung durch das Unternehmen erhalten. Die Tankkarte laute auf XXXX.

Herr XXXX fahre täglich insgesamt ca. 300 km. Für das Fahrzeug hätte er nur eine Kaskoversicherung abgeschlossen. Das Fahrzeug selbst habe er sich durch eine Leihgabe eines Freundes kaufen können. Dieser Freund wohne in Deutschland und komme ihn ab und zu besuchen. Wenn Herr XXXX einmal für die Zustellung verhindert sei, wäre mit der XXXX nichts ausgemacht worden. Herr AG müsse immer fahren. Da die Tour auf seinen Namen läuft, glaube Herr XXXX nicht, dass er sich vertreten lassen könne.

Für das Abholen und Zustellen der Koffer hätte er keine fixe Zeitvorgabe. Er sei nur für die XXXX tätig. Sollte es bei der Zustellung Mängel geben, würde die Bank den Chef der XXXXbenachrichtigen, der wiederum Herrn XXXX benachrichtigen würde. Allerdings sei dieser Vorfall bis jetzt nie vorgekommen. Herr XXXX erhalte sein Geld auf ein Bankkonto überwiesen.

Im Jahr 2012 habe Herr AG einen Gewinn von € 10.000,-- angegeben. Um seinen Lebensunterhalt für seine Familie mit Kind zu bestreiten, würde er Geld durch die XXXX erhalten. Zuletzt hätte er im April 2012 eine Unterstützung durch die Volkshilfe bekommen.

Der Kasse liegt eine als "Frachtvertrag" titulierte schriftliche Vereinbarung zwischen der XXXX (Auftraggeber) und Herrn XXXX (Auftragnehmer) vor. Der Auftragnehmer verpflichtet sich hierbei zur Belieferung der Kundschaft des Auftraggebers mit diversen Gütern, Paketen, Eilpaketen und dergleichen. Die Auslieferung muss so durchgeführt werden, dass die Waren rechtzeitig beim Kunden eintreffen. Weiters wurde festgehalten, dass Herr XXXX sich dritter Personen bedienen darf. Zudem ist der Auftragnehmer an keine bestimmte Arbeitszeit und an keine Weisungen gebunden. Die monatliche Vergütung ergibt sich aus der Anlage zum Frachtvertrag, indem für dieXXXX € 75,- pro Zustelltag und für die Tour XXXX €

40,-- pro Zustelltag vereinbart sind. Der Auftragnehmer verpflichtet sich zur ordnungsgemäßen Übernahme der zu befördernden Güter und der Eintragung in die dafür vorgesehenen Listen. Der Auftragnehmer hat für die Durchführung des Frachtvertrages sämtliche notwendigen Betriebsmittel auf eigene Kosten und Gefahr bereitzustellen sowie alle wie immer gearteten Kosten selbst zu tragen.

Der Frachtvertrag beginnt am 15. März 2012, wird auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann von beiden Teilen bei einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Schluss eines Kalendermonates gelöst werden. Weiters enthält der Vertrag Strafbestimmungen für den Fall der fehlerhaften oder verzögerten Auslieferung sowie der unterlassenen Gestellung eines Vertreters bei einem Ausfall des Auftragnehmers.

In der Zusatzvereinbarung verpflichtet sich der Auftragnehmer zur Wahrung des AuslBG sowie des AÜG, widrigenfalls ist der Auftraggeber zur fristlosen Vertragsauflösung berechtigt. Darüber hinaus verpflichtet sich der Auftragnehmer zur bedingungslosen Einhaltung des Bank- und Datengeheimnisses gegenüber dem Auftraggeber.

Die Kasse verfügt über eine Liste, in der die Tour XXXXund die betroffenen Banken angeführt sind sowie über einen Bescheid des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, indem Herrn AG der Antrag auf Vergabe einer Umsatzsteueridentifikationsnummer mangels selbständiger Tätigkeit abgewiesen wurde.

Die Kasse hat schriftlich am 8. Oktober 2012 der XXXX mitgeteilt, dass aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei aus Sicht der Kasse die wesentliche Merkmale eines Dienstnehmers im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorliegen und daher von keiner selbständigen Tätigkeit auszugehen sei. Daher werde die XXXX ersucht Herrn AG bei der Kasse anzumelden und die Beiträge abzurechnen.

Die XXXX XXXX hat am 11. Oktober 2012 per Mail eine Stellungnahme abgegeben. Dabei wird mitgeteilt, dass Herr XXXX seit Anfang März als selbständiger Zusteller im Bereich Bankkofferzustellung tätig sei. Für diese Tätigkeit besitze er einen gültigen Gewerbeschein und sei somit bei der gewerblichen Sozialversicherungsanstalt pflichtversichert. Herr XXXX sei weder in wirtschaftlicher noch persönlicher Abhängigkeit beschäftigt gewesen, da die Durchführung der Transporte nicht von ihm persönlich durchgeführt werden müsse, sondern er auch Dritte dafür beauftragen hätte können, die für die Durchführung erforderlichen Betriebsmittel (Auto, Telefon) von ihm selbst zu stellen wären es nicht im Einflussbereich des Unternehmens stünde ob Herr XXXX für andere Auftraggeber tätig sei. Diese Punkte wären auch klar im Frachtenvertrag vom 15. März 2012 ersichtlich. Es wäre rechtlich auch gar nicht möglich Herrn XXXX bei der Kasse anzumelden, da er keine Arbeitserlaubnis besitzen würde. Der Gesetzgeber sehe jedoch vor, die Ausstellung eines Gewerbescheines zu ermöglichen, um solche Tätigkeiten durchführen zu können.

Laut Meldeverlauf der Kasse ist ersichtlich, dass Herr XXXX in der Zeit vom 27. Februar 2012 bis laufend als Selbständiger gemäß § 2 Abs. 1 Zi. 1 - 3 GSVG bei der Sozial-versicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet ist. Weiters ist ersichtlich, dass laut Gewerberegister Herr XXXX die Berechtigung für das Kleintransportgewerbe mit unbeschränkter KFZ-Anzahl für sonstige Post-, Kurier- und Expressdienste seit dem 27. Februar 2012 inne hat."

1.2. Beweiswürdigend führte die GKK aus:

"Die Kasse folgt in freier Beweiswürdigung der niederschriftlichen Aussage des Herrn XXXX, welche in mehreren Punkten in deutlichem Widerspruch zum "Frachtvertrag" steht.

In Punkt 1 des Vertrages wird die Berechtigung zur Vertretung behandelt. Demnach könne sich Herr XXXX durch Dritte vertreten lassen, was dieser laut eigener Aussage nicht getan hat. Laut Herrn XXXX wurde diesbezüglich nichts vereinbart. Er hat daher immer selbst zu fahren. Die Aussage lässt darauf schließen, dass über die strittige Vertragsklausel nicht gesprochen wurde und diese für die Praxis keine Bedeutung hatte. Zudem lässt sich die Verschwiegenheitspflicht nicht mit einer Vertretungsregelung vereinbaren. Eine Vertretung hat Herr XXXX ausgeschlossen, da die Tour auf seinen Namen läuft. Ein derart umfassendes Vertretungsrecht, wie es im Frachtvertrag geregelt ist, kann aufgrund faktischer Gegebenheiten daher als Scheinbestimmung ausgeschlossen werden.

Darüber hinaus ist unter demselben Punkt angeführt, dass die benötigten Betriebsmittel auf eigene Kosten und Gefahr bereitzustellen und alle wie immer gearteten Kosten selbst zu tragen sind. Aus der Niederschrift vom 3. Mai 2012 ist erkennbar, dass Herrn XXXX die Schlüssel zum Aufsperren der Boxen, ein Ausweis, eine Zustellliste und eine Tankkarte zur Verfügung gestellt wurden. Alle diese notwendigen Betriebsmittel hat Herr XXXX demnach von der XXXXohne Kostenselbstbehalt erhalten. Selbst die angegebene Gegenverrechnung der Tankkosten wurde durch das Unternehmen nicht durchgeführt. Die Tatsache, dass das Privatfahrzeug für die Zustellung verwendet wurde, schließt ein durchgehendes Dauerschuldverhältnis zur XXXX nicht aus. Es ist darüber hinaus nicht unüblich Dienstnehmer zu beschäftigen die mit ihrem eigenen Fahrzeug ihre Tätigkeit ausüben.

Weiters ist in Punkt 4 des "Frachtvertrages" angeführt, dass die zu befördernden Güter ordnungsgemäß übernommen und in dafür vorgesehene Listen einzutragen sind. Dieser Umstand wurde von XXXX dezidiert verneint. Demnach hat er weder Listen zu führen noch irgendetwas zu bestätigen. Er tauscht lediglich die Koffer aus und erledigt die Zustellungen.

Zudem ist in der Vereinbarung selbst ein weiterer Widerspruch enthalten. Einerseits wird vereinbart, dass die Zustelltätigkeit an keine bestimmte Arbeitszeit und an keine Weisungen gebunden ist, andererseits erfolgt in derselben Vereinbarung die Anweisung die Waren rechtzeitig an den Kunden auszuliefern. Ferner ist bei verzögerter Auslieferung eine Geldstrafe zu bezahlen. Eine solche Vorgehensweise deutet daraufhin, dass es sehr wohl ein Zeitfenster der Zusteller gegeben hat, indem die Liefertätigkeit durchzuführen ist. Daher ist davon auszugehen, dass die Zusteller an faktisch vorgegebene Arbeitszeiten gebunden waren. Darüber hinaus ist es nicht nachvollziehbar, bei behaupteter freier Zeiteinteilung, die neuen Bankkoffer um XXXX Uhr abholen zu müssen. Bei freier Zeiteinteilung könnte nach allgemeiner Lebenserfahrung die Kofferübernahme zu einem beliebigen Zeitpunkt erfolgen.

Der vorgelegte Ausweis von Herrn XXXX, ausgestellt auf ein anderes Dienstleis-tungsunternehmen, wurde nur zum Schein durch die XXXX an Herrn XXXX ausgegeben um das tatsächliche Dienstverhältnis zur XXXX zu verschleiern. Dies auch deshalb, da Herr XXXX den Ausweis bei seiner Zustelltätigkeit nicht benötigte und keine Tätigkeiten im Auftrag des anderen Unternehmens jemals verrichtete. Die durch die XXXX gewählte Vorgehensweise wird daher als Scheinhandlung qualifiziert.

Zum Vorbringen der selbständigen Tätigkeit stellt die Kasse fest, dass für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht die äußere Erscheinungsform, sondern die tatsächlich gelebten Verhältnisse entscheidend sind. Anhand des festgestellten Sachverhaltes liegt jedoch bei Herrn AG für die Tätigkeit als Zustellung eine Dienstleistung vor. Im Falle eines persönlich und wirtschaftlich abhängigen Beschäftigungsverhältnisses gegen Entgelt ist auch die gesetzlich vorgegebene Prüfreihenfolge heranzuziehen. Unterliegt ein Dienstnehmer dabei dem ASVG ist eine Meldung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft jedenfalls nachrangig. Auch schließt der Besitz eines Gewerbescheines ein Dienstverhältnis nicht aus.

Da alle Kriterien eines Dienstverhältnisses die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 2 ASVG bereits erfüllt sind, geht auch das Vorbringen derXXXX, dass ihrer Ansicht nach eine selbstständige Erwerbstätigkeit Vorgelegen sei, ins Leere."

1.3. Rechtlich argumentierte die GKK:

"§ 4 Abs. 1 ASVG: In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind bei einem oder meh-reren Dienstgebern beschäftigte Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Voll-versicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 eine Teilversicherung begründet.

§ 4 Abs. 2 ASVG: Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Ab-hängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach §47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich- rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

§ 539a. Abs.1 bis 5 ASVG:

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Be-trachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist laut ständiger Rechtsprechung des VwGH durch Bindung des Beschäftigten an Arbeitsort und Arbeitszeit sowie die persönliche Arbeitspflicht charakterisiert. Die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten ist somit durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet. Die Beurteilung der wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Dienstgeber findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist bei entgeltlicher Beschäftigung die zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit.

Nach dem Ergebnis der Beweiswürdigung hat Herr XXXX die Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht. Wie seitens der niederschriftlichen Befragung ausgeführt wird, hatte Herr AG lediglich ein Zeitfenster zur Verfügung, da die Bankkoffer frühestens um 0:30 Uhr zur Abholung bereit standen. Eine zeitliche Bindung ist somit eindeutig gegeben. Diese wird sogar im Frachtvertrag festgehalten. Auch in örtlicher Hinsicht war die Bestimmungsfreiheit des Herrn XXXX zweifelsfrei ausgeschaltet. Schließlich gab es lediglich zwei feststehende Routen XXXX, die Herrn AG keinen Spielraum ließen.

Der Chef der XXXX war befugt Weisungen zu erteilen. Dies wird dadurch erkennbar, dass er Herrn XXXX anwies vor Tätigkeitsbeginn die Route durch eine dreitätige Einschulung kennenzulernen. Weiters konnte er aufgrund drohender Strafen bei verspäteter Zustellung auch Kontrollen durchführen. Dadurch, dass Herr AG neben einem Schlüssel auch eine Zustellliste benötigte um zu den entsprechenden Boxen der Banken zu gelangen, war er in den Betrieb der XXXX eingebunden.

Die persönliche Arbeitspflicht betreffend ist festzuhalten, dass Herr XXXX - wie in der Beweiswürdigung dargelegt - sehr wohl persönlich arbeitspflichtig war, da weder eine Vertretungsmöglichkeit tatsächlich in Anspruch genommen noch eine solche mit Herrn XXXX vereinbart wurde.

Überdies kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei einfachen manuellen Tätigkeiten und Integration in den Betrieb des Beschäftigers das Vorliegen eines abhängigen Dienstverhältnisses ohne umfangreiche Untersuchungen vorausgesetzt werden.

Der ins Spiel gebrachte Ausweis lautend auf ein fremdes Unternehmen ist nach den Feststellungen in der Beweiswürdigung als Scheinbestimmungen bzw. Scheingeschäft gemäß § 539a ASVG zurückzuweisen.

Herr XXXX hat daher die Voraussetzungen für eine Dienstnehmereigenschaft bei der XXXXgemäß § 4 Abs. 2 ASVG ab dem 12. März 2012 klar erfüllt. Die Voraussetzungen eines lohnsteuerrechtlichen Dienstverhältnisses nach § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG sind ebenfalls gegeben.

§ 10 Abs. 1 ASVG: Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer beginnt unabhängig von der Er-stattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder A usbildungsverhältnisses.

§ 5 Abs. 1 Zi. 2 ASVG: Von der Vollversicherung nach § 4 sind - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen: Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 und 11 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

§ 5 Abs. 2 ASVG: Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt (im Kalenderjahr 2012) von höchstens € 28,89 insgesamt von höchstens € 376,26 gebührt.

2. für mindestens einen Kalendermonat oder für unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als im Kalenderjahr 2012 € 376,26 gebührt.

Anhand des festgestellten Entgeltes, das durch die Aussagen des Herrn AG dokumentiert ist, wurde von der Dienstgeberin ein Entgelt über der geltenden Geringfügigkeitsgrenze gewährt.

§11 Abs. 1 ASVG: Die Pflichtversicherung der im §10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

Laut durchgeführter Niederschrift vom 3. Mai 2012 ist der 12. März 2012 als Einschulungsbe-ginn für die Zustellung ersichtlich. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte stellt die Kasse das Bestehen der Pflichtversicherung als laufend fest.

§ 35 Abs. 1 ASVG: Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Die XXXX, ist Dienstgeberin, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt wird.

§ 1 Abs. 1 lit a AIVG: Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind (§ 1 Abs. 1 lit. a AIVG).

Da Herr AG in dem im Spruch angeführten Beschäftigungszeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert ist, besteht für diesen Zeitraum auch eine Arbeitslosenversicherung."

2. Mit Schriftsatz der steuerlichen Vertretung vom 07.01.2013 wurde dagegen innerhalb offener Frist Einspruch an den Landeshauptmann erhoben. Darin wird unter Hinweis auf den Frachtvertrag - dies sei ein klassischer Werkvertrag - im Wesentlichen bestritten, dass es sich bei AG um einen Dienstnehmer der bP handeln würde.

Mit Vorlagebericht vom 31.01.2013 legte die XXXXGKK die Verwaltungsakte dem Landeshauptmann als Rechtsmittelinstanz zur Entscheidung vor.

Mit Mail vom 27.12.2012 hat die bP der GKK mitgeteilt, dass das Vertragsverhältnis mit AG mit 30.11.2012 beendet wurde. Die Kasse beantragte im Schreiben vom 29.01.2013 in Abänderung des Versicherungspflichtbescheides das Ende mit 30.11.2012 festzustellen.

Nach Zuständigkeitsübergang auf das Bundesverwaltungsgericht wurde die Akte am 19.03.2014 dem Gericht übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Siehe I.1.1. des hsg. Erkenntnis.

Das Vertragsverhältnis zwischen der bP und AG wurde mit 30.11.2012 beendet.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der OÖGKK sowie jenem des Landeshauptmannes.

Die Kasse führt in einem zentralen Bereich der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit/Unabhängigkeit aus, dass der Frachtvertrag im Punkt 1. die Berechtigung zur Vertretungsmöglichkeit regle, jedoch diese Vertretung in der Praxis nicht gelebt wurde und diese Bestimmung der Verschleierung eines in Wahrheit vorliegenden Dienstvertrages diene. Sie folgte hier den beim Finanzamt niederschriftlich aufgenommenen Aussagen von AG, wonach dieser von der Vertretungsmöglichkeit keine Kenntnis hatte und eine solche auch in der Praxis nicht gelebt wurde. Ein derart umfassendes Vertretungsrecht, wie es im Frachtvertrag geregelt sei, könne auf Grund faktischer Gegebenheiten ausgeschlossen werden und diese sei eine Scheinbestimmung. Es sei von einer persönlichen Arbeitspflicht des AG auszugehen, was für eine persönliche Abhängigkeit wie bei Dienstnehmern iSd § 4 Abs 2 ASVG spreche.

Unter Zitierung des Vertragsinhaltes wendet die bP im Einspruch ein, dass AG die Transporte nicht selbst durchführen musste, sondern sich durch Dritte vertreten lassen konnte.

Gegenständlicher "Frachtvertrag", dieser liegt in Kopie vor, ist mit 15.03.2012 datiert und von beiden Vertragsparteien unterfertigt worden. Mit gleichem Tag wurde eine Zusatzvereinbarung abgeschlossen, wonach AG die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und Arbeitsüberlassungsgesetzes einhalten müsse und Verstöße den Auftraggeber zur fristlosen Vertragsauflösung berechtigen würden.

Weiters erhielt AG eine eigene schriftliche Manuduzierung mit der Aufforderung zur "bedingungslosen" Einhaltung der Bestimmungen des "Bankgeheimnis (§ 38 BWG) und des Datengeheimnis (§20 DSG)", die von AG ebenfalls am 15.03.2012 unterfertigt wurde. "Diesbezüglich werden durch den Auftragnehmer bzw. durch die von ihm eingesetzten Fahrer (Subunternehmer) entsprechend gesonderte Erklärungen in schriftlicher Form unterfertigt." Der Auftragnehmer sei dem Auftraggeber für die Einhaltung verantwortlich.

AG wurde am 03.05.2012 von einem Organ des Finanzamtes gem. § 26 AuslBG niederschrifltich als "zur Auskunft verpflichteter Person" in deutscher Sprache, unter Ermahnung die Wahrheit zu sagen, einvernommen. Zur Frage was ausgemacht worden sei, wenn er einmal nicht fahren könne, gab er an, dass diesbezüglich nichts ausgemacht worden sei. Er müsse immer fahren. Zur Frage, ob er sich vertreten lassen könne, gab er an, dass er dies nicht glaube. Die Tour gehe auf seinen Namen. Die Niederschrift wurde vom Organ und AG unterfertigt. Aus der Niederschrift ergibt sich, dass AG seinen eigenen Angaben nach sei 4 Jahren in Österreich sei und seit ca. 6 Monaten besuche er 2 Mal in der Woche einen Deutschkurs. Etwaige Sprach- bzw. Verständigungsprobleme ergeben sich aus dem Inhalt der Niederschrift nicht und wurden auch seitens AG bei dieser Einvernahme nach offenbar nicht eingewandt. Auch aus der Strafanzeige der Finanzpolizei ist eine derartige Problemlage nicht erwähnt. Soweit die bP einwendet, dass es offensichtlich sei, dass es aufgrund schlechter Deutschkenntnisse in der Niederschrift zu Fehlinterpretationen gekommen sei, so wendet die GKK dagegen zu Recht ein, dass es dafür keine konkreten Anhaltspunkte gibt. Ein Indiz gegen das Vorliegen von Sprachproblemen sei, dass sich die bP offenbar selbst von ausreichenden Deutschkenntnissen des AG schon bei Vertragsabschluss ausging, wurde doch der Vertrag sowie die Zusatzvereinbarungen alle in deutscher Sprache geschlossen und kam nicht hervor, dass die bP dafür einen Dolmetscher beiziehen musste oder sie selbst die Muttersprache des AG ausreichend beherrschen würde. Die Niederschrift bildet somit vollen Beweis iSd § 15 AVG.

Im Wesentlichen bleibt aber unbestritten, dass das im Vertrag beinhaltete Vertretungsrecht in der Praxis nicht gelebt wurde.

Es gibt aber auch noch weitere Anhaltspunkte die klar gegen ein tatsächliches, jederzeitiges Vertretungsrecht nach Gutdünken des AG sprechen, wie es der Vertrag aber einzuräumen scheint. Unbestritten war eine dreitägige Einschulung für die Touren die AG absolvieren musste erforderlich. Eine solche doch erhebliche Einschulungsnotwendigkeit spricht gegen ein jederzeitiges Vertretungsrecht des AG.

Weiters ist auch aus den Zusatzvereinbarungen ersichtlich, dass es sich offenkundig um einen sensiblen Transport für Banken handelt, der, durchaus lebensnah und daher nachvollziehbar, die "bedingungslose Einhaltung" des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes erfordert. Ohne Zweifel handelt es sich hier schon um Vorgaben der Banken an die bP als Bedingung für die Durchführung dieser Transporte, die die bP damit weiter gibt. Eine im Vertretungsfall erforderliche vorherige Einweisung in die maßgeblichen Bestimmungen dieser Gesetze in Schriftform sowie durch Unterfertigung des Vertreters, spricht auf Grund des doch erheblichen Aufwandes in der Praxis gegen dieses jederzeitige Vertretungsrecht.

Wenn die bP im Schreiben vom 09.04.2013 nunmehr einwendet, dass eine Geheimhaltungspflicht zwar dem Frachtvertrag beigefügt werde, diese aber "in der Praxis nicht relevant" sei, so geht das Gericht hier von einer Schutzbehauptung aus. Gerade das Bankgeheimnis und der Datenschutz sind nicht nur in Österreich äußerst sensible und in der öffentlichen Diskussion stehende Bereiche und erscheint es deshalb wenig lebensnah, dass die Banken als Auftraggeber der bP für den Transport die Einhaltung dieser gesetzlichen Bestimmungen selbst "in der Praxis für nicht relevant" erachten würden. Auch muss die bP wissen, dass bei Kenntniserlangung von solch einem sorglosen Umgang mit ihren sensiblen Daten, sich diese sicher eines anderen Vertragspartners bedienen würden. Daher kann eine solche Äußerung der bP, wohl real nicht als ernstlich erachtet werden und diese nur dem Zweck dient, ein in der Praxis gelebtes Dienstverhältnis zu verschleiern.

Resümierend ist daher der GKK zuzustimmen, wenn sie davon ausgeht, dass es sich hinsichtlich des Vertretungsrechtes um eine Scheinbestimmung zur Verschleierung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der Tätigkeit handelt und ein solches auch nicht gelebt wurde.

Soweit die GKK ausführt, dass AG von der bP ein Schlüssel zum Aufsperren der Boxen, ein Ausweis, eine Zustellliste und eine Tankkarte zur Verfügung gestellt wurde, ist dies unstreitig. Ebenso, dass AG für den Transport - wie vertraglich vereinbart - ein eigenes Betriebsmittel zur Verfügung stellte.

Strittig ist, ob die bP auch die Kosten für den Treibstoff selbst tragen musste, wie dies im Vertrag steht. Die GKK führt aus, dass AG angab, dass die Gegenverrechnung für den Diesel nicht erfolgt sei und daher - entgegen dem Vertrag - in Wahrheit die bP diese Kosten getragen hätte.

Betrachtet man die Niederschrift mit AG, so gibt dieser an, dass er von der bP einen Tankkarte für eine namentlich genannte Tankstellenkette bekommen habe und ihm dann der Treibstoff jedoch von der bP in Rechnung gestellt werde. Bisher - die Niederschrift wurde am 03.05.2012 aufgenommen - habe er noch keine Abrechnung bekommen. Aus den von der bP im Beschwerdeverfahren vorgelegten - als Privaturkunden unbedenklich zu erachtenden - Rechnungen ist jedoch ersichtlich, dass davon auszugehen ist, dass diese in der Tat regelmäßig im Nachhinein rückverrechnet wurden und AG die Kosten zu tragen hatte.

Das Vertragsverhältnis wurde unstreitig mit 30.11.2012 beendet.

Im Übrigen wird auf die Erwägungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet gegenständlich das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Ein Antrag auf Entscheidung durch einen Senat liegt nicht vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

1. Die OÖGKK vertritt die Ansicht, dass es sich bei AG um einen Dienstnehmer iSd § 4 Abs 1 u. 2 ASVG handelt. Von der bP wird dies bestritten und geht davon aus, dass sie mit AG einen Werkvertrag abgeschlossen hat.

1.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grds. auch, wer nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.

1.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003; 11. 12. 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; 20.03.2014, 2012/08/0024).

1.3. Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).

Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (Hinweis VwGH 13.8.2003, 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH 17.10.2012, 2009/08/0188; 20.03.2014, Ro 2014/08/0044).

Die bP hat mit AG einen als Frachtvertrag bezeichneten Vertrag in Schriftform abgeschlossen. Beim Frachtvertrag handelt es sich im Wesentlichen um einen Werkvertrag. Als im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung bzw. Erfolg ist hier die wiederholte Abholung und Lieferung bzw. Transport von Waren auf durch die bP vorbestimmten Touren zu sehen. Der Vertrag endet nicht wie bei einem Werkvertrag als Zielschuldverhältnis typisch nach Erbringung der Leistung bzw. Lieferung, sondern wurde die wiederholte Erbringung dieser Leistung durch AG auf unbestimmte Zeit mit einer einmonatigen Kündigungsfrist vereinbart. Daraus wird ersichtlich, dass AG hier laufend zu erbringende, niedrig qualifizierte (Dienst)Leistungen eines Erwerbstätigen, der - mag er sich für seine Arbeit auch eines eigenen Betriebsmittels (Kfz.) bedienen - über keine unternehmerische Organisation verfügt und auch im Wesentlichen nicht als selbständig am Markt auftretender Unternehmer in Erscheinung tritt, letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponiert. Aus einem solchen Erwerbstätigen wird im konkreten Fall auch dann kein selbständiger Erbringer von Werkleistungen, wenn man die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bestimmte Abschnitte zerlegen und diese Abschnitte sodann zu "Werken" erklären würde (vgl zB VwGH 24.04.2014, 2013/08/0258; 03.10.2013, 2012/09/0016).

Persönliche Abhängigkeit

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15. Juli 2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A).

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191).

Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH 28.03.2012, 2012/08/0032).

Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdeach, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 28.03.2012, 2009/08/0135).

Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; 02.12.2013, 2013/08/0191).

Wie sich aus den beweiswürdigenden Überlegungen ergibt wurde im Frachtvertrag ein Vertretungsrecht verankert, jedoch wurde ein solches tatsächlich nicht gelebt und ist nach den konkreten Umständen nicht davon auszugehen, dass die Vertragsparteien bei Vertragsabschluss ernsthaft mit einem jederzeitigen und nach Gutdünken des AG tatsächlich gelebten Vertretungsrechtes rechneten. Die Vertragsbestimmung ist als Scheinbestimmung zu werten und ist bei realer wirtschaftlicher Betrachtungsweise von einer persönlichen Arbeitspflicht des AG auszugehen, die gegen das Vorliegen eines Fracht- bzw. Werkvertrages und für das Vorliegen eines Dienstvertrages iSd § 4 Abs 1 u. 2 ASVG spricht.

In Bezug auf den Arbeitsort wurden AG konkrete Touren vorgegeben. Wenngleich im Frachtvertrag bloß vereinbart wird, dass die Lieferung "rechtzeitig" beim Kunden sein müsse, so wurden doch unbestritten in der Praxis konkrete Zeiten und Zeiträume aufgetragen, was auch die Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Arbeitszeit des AG stark einschränkte. Hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens ist anzuführen, dass AG hinsichtlich der zu absolvierenden Touren 3 Tage eingewiesen wurde, weiters wurde er hinsichtlich Geheimhaltungspflichten bei der Leistungserbringung manuduziert und hat diese laufend einzuhalten, er erhielt Schlüssel zum Aufsperren der Boxen, einen Ausweis sowie eine Zustellliste zur Verfügung gestellt.

Es sind dies im Wesentlichen doch Umstände die für eine grundsätzliche Integration in den Betrieb der bP und ein Überwiegen der persönlichen Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegenüber der bei einem Werkvertrag typischen Unabhängigkeit des AG sprechen.

Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt (vgl. VwGH 2. April 2008, Zl. 2007/08/0038) der ihn dazu berechtigt selbständig Leistungen zu erbringen, da daraus nicht ableitbar wäre, ob er im konkreten Fall selbständig oder in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurde (VwGH 11.12.2013, 2011/08/0322).

Wirtschaftliche Abhängigkeit

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH 04.06.2008, 2007/08/0179).

Der Umstand, dass notwendige Betriebsmittel (das Kfz) von AG zur Verfügung gestellt worden sind, kann hier im Rahmen der nach § 4 Abs. 2 ASVG gebotenen Gesamtabwägung nicht ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit bewirken. Darauf, dass AG dieses Betriebsmittel - wie im Beschwerdeverfahren behauptet - für diese Art der Tätigkeit eigens angeschafft und die Aufwendungen dafür steuerlich geltend gemacht habe, kommt es hier nicht an (vgl. VwGH 24.04.2014, 2013/08/0258).

Entgelt

Zwischen der bP und AG wurde ein pauschales Entgelt für die unterschiedlichen Touren vereinbart und bezahlt.

Resümierend kann der OÖGKK nicht entgegen getreten werden, wenn sie davon ausgeht, dass hier AG von der bP in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde, weil die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit insgesamt gegenüber den merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen. Da das Dienstverhältnis mit 30.11.2012 endete, war dieses mit diesem Datum - entgegen dem ursprünglichen Wortlaut des Spruches "bis laufend" - einzuschränken bzw. zu fixieren.

Als Dienstnehmer iSd § 4 Abs 1 u. 2 ASVG war AG somit gem. § 1 Abs 1 lit a AlVG auch arbeitslosenversichert.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Eine Verhandlung wurde auch nicht beantragt. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.