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G306 2014200-2•BVwG G306 2014200-2
G306 2014200-2Bundesverwaltungsgericht10.07.2015
Aufenthaltsverbot aufgehoben, Einzelfallprüfung, strafrechtliche<br/>Verurteilung, Zukunftsprognose
G306 2014200-2/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. am 17.10.1982, StA. Rumänien, rechtlich vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.05.2015, Zl. 1030910410 - 14965345 zu Recht erkannt:
A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtenen Bescheides
gemäß § 28 Abs. 2 iVm. § 27 VwGVG idgF ersatzlos aufgehoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. In Reaktion auf die gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden BF) mittels Beschluss des LG XXXX, Zl. XXXX, am XXXX verhängte U-Haft wegen des Verdachtes des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls, wurde der BF vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Burgenland, am 09.10.2014 im Hinblick auf die geplante Verhängung eines Aufenthaltsverbotes niederschriftlich einvernommen.
Der BF brachte dabei vor, am 02.09.2014 über XXXX in das Bundesgebiet eingereist zu sein. Der Zweck der Einreise sei die Arbeitsaufnahme gewesen. Bei seiner Einreise habe er € 1.000 bei sich gehabt. Während seines Aufenthaltes habe er bei seinem Vater in XXXX gewohnt. Er sei ledig und habe keine Sorgepflichten.
2. Mit Urteil des Landesgericht XXXX, Zl. XXXX, vom XXXX wurde der BF wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, wobei 8 Monate bedingt auf drei Jahre nachgesehen wurden, verurteilt.
Dabei wurde der BF für schuldig erkannt, dass er im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter im Zeitraum bis XXXX in XXXX Verfügungsberechtigten der Firma XXXX, in wiederholten Angriffen Spirituosen, Süßwaren, Rasierklingen und diverse Kosmetikartikel in einem Gesamtwert von € 1.926,- ohne zu bezahlen an sich nahm. Zu diesem Zwecke präparierte der BF eine Kühltasche mit eingenähtem Polo-Shirt und eingenähtem Kunststoffeinsatz, worin er die gestohlenen Waren verstaute. Am XXXX wurde der BF von Mitarbeitern der Firma XXXX beobachtet, als dieser wiederum Spirituosen und Süßwaren im Wert von € 227,48 an sich nehmen wollte und wurde dabei angehalten. Des Weiteren hat bereits zuvor am XXXX in einem Sparmarkt in XXXX diverse Lebensmittel im Gesamtwert von € 157,97 an sich genommen und wurde jedoch von Mitarbeitern angehalten - wobei der BF jedoch flüchten konnte. Als mildernd wurde vom Strafgericht dass bisherige Wohlverhalten, weitgehende geständige Verantwortung, Schadensgutmachung und als erschwerend wurde kein Umstand gewährtet.
Mit Bescheid des BFA, RD Burgenland, vom 29.10.2014, Zl: XXXX wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von 6 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen und gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub gewährt.
Mit Schreiben vom 11.11.2014, beim BFA am selben Tag per Mail eingelangt, brachte der ausgewiesene Rechtsvertreter des BF (in Folgenden: RV) gegen das erlassene Aufenthaltsverbot die Beschwerde ein. Darin führte der BF im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass die belangte Behörde erster Instanz völlig übersehen habe, dass der BF sehr wohl eine enge familiäre Beziehung zum Bundesgebiet habe, zumal seine Eltern hier wohnen würden. Der Vater würde in XXXX wohnen. Der BF selbst würde seinen Vater öfters besuchen und auch bei ihm einige Wochen wohnen. Mit anderen Worten würde ein Aufenthaltsverbot sehr wohl in das Privat- und Familienleben des BF eingreifen und zu einer Verletzung des § 8 EMRK (richtig Art. 8) führen. Ferner würde die angefochtene Entscheidung einer Auseinandersetzung mit der Zukunfts- und Gefährlichkeitsprognose völlig vermissen lassen. Der BF habe vor seiner Verurteilung keinerlei Strafe aufzuweisen. Es sei die Verhängung an sich schon rechtswidrig. Die verhängte Dauer von sechs Jahren wäre völlig überzogen. Der BF stellte die Anträge, das Verwaltungsgericht möge der gegenständlichen Beschwerde stattgeben, das verhängte Aufenthaltsverbot ersatzlos beheben und das Verwaltungsverfahren einstellen; in eventu den Ausspruch über die Dauer des Aufenthaltsverbotes in der Weise abändern, dass dieselbe angemessen herabgesetzt werden möge. Ferne wurde der Antrag gestellt, der gegenständlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
2. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgericht vom 10.12.2014, Zl:
G306 2014200-1/2E wurde in Erledigung der Beschwerde der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2 Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das BFA zurückverwiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerde berechtigt sei, da der BF sehr wohl familiäre Beziehungen zum Bundesgebiet aufweise, zumal seine Eltern hier wohnen würden - die belangte Behörde jedoch in ihrem bekämpften Bescheid angeführt habe, dass der BF keine engen Bindungen zum Bundesgebiet sowie keine familiären Bindungen in Österreich aufweise. Des Weiteren wies das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass das BFA in ihrem neu zu erlassenden Bescheid, erstens sich nicht nur auf das Anführen der strafrechtlichen Verurteilung begnügen könne, sondern sie auch begründen wird müssen, vor allem was die Dauer des Aufenthaltsverbot anbelange, wie sie zu ihrer Prognoseentscheidung kam.
3. Aufgrund der Zurückweisung, wurde dem BF mit Schreiben des BFA vom 16.02.2015, Zl: 1030910410 - 14965345 ein schriftliches Parteiengehör eingeräumt und gleichzeitig ersucht ergänzende Fragen, betreffend seiner in Österreich lebenden Eltern, zu beantworten. Für die Abgabe einer Stellungnahme wurde dem BF eine Frist von 14 Tagen eingeräumt.
Am 08.05.2015 (verspätet) langte am BFA, RD Burgenland, per Mail eine schriftliche Stellungnahme ein. Darin führte der RV an, dass der BF seit 2010 seine Eltern alle zwei Monate hier in Österreich besuche und meistens ein Woche bleiben würde. Zwei bis dreimal pro Woche würde er mit seinen Eltern telefonieren. Im September 2015 würde er aufgrund der Rebenernte einen längeren Aufenthalt, nämlich 4 Wochen planen. Eine behördliche Meldung habe der BF im Bundesgebiet noch nie gehabt.
4. Mit dem im Spruch angeführten Bescheid, dem RV zugestellt am 13.05.2015, wurde gegen diesen gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt. (Spruchpunkt III.) und gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub nicht erteilt. (Spruchpunkt II.)
Begründend führte das BFA hiezu im Wesentlichen das Selbe wie in ihrem bereits vom Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesenen Bescheid, aus. Trotz Hinweis im Zurückverweisungsbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts, dass die belangte Behörde in ihrem neu zu erlassenden Bescheid nachvollziehbar darlegen muss, wie sie zu ihrer Prognoseentscheidung und vor allem was die Dauer des Aufenthaltsverbotes betrifft, kam, vermochte sie es in dem nun bekämpften Bescheid wiederum nicht ausreichend darzulegen.
4. Mit dem am 19.05.2015 beim BFA eingelangten und datierten Schriftsatz, erhob der BF mittels seines RV Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid. Darin wurde jeweils in eventu beantragt, den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsverfahren einzustellen sowie das Aufenthaltsverbot angemessen herabzusetzen.
Die Beschwerde wurde im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, dass der Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sei. Der BF verweist auf unrichtige Feststellungen - Abschreibfehler - dass der BF im Inland über keine familiären Bindungen verfüge, obwohl die belangte Behörde weiter oben (richtig) festgestellt habe, dass eine enge Bindung zum Bundesgebiet und ein familiäres Naheverhältnis zu den Eltern, welche in Österreich leben würden bestehe, was auch für soziale Bindungen sprechen würde. Eine Anmeldebescheinigung oder ein andere Niederlassungsbewilligung für EWR Bürger sei für den BF nicht notwendig gewesen, da der Aufenthalt des BF dafür immer zu kurz gewesen sei. Dass die Einreise in das Bundesgebiet ganz offensichtlich zur Aufrechterhaltung des familiären Kontaktes zu den Eltern des BF aber auch zur Rebenernte im Herbst diene, habe die belangte Behörde, trotz gerichtlicher Aufforderung zur Verfahrensergänzung nicht in seine Feststellungen aufgenommen sondern völlig konträr argumentiert. Das die belangte Behörde die Ermangelung eine Sozialversicherung aufgreife sei als Vorwurf völlig daneben. Auch das der BF nicht Deutsch spräche sei haltlos, da er für die Traubenernte kein Deutsch benötige. Von einer besonderen schädlichen Neigung könne nicht gesprochen werden und habe der BF aus seinen Fehlern gelernt. Ferner sei die Dauer des erlassenen Aufenthaltsverbotes von 5 Jahren viel zu lange.
Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom BFA vorgelegt und sind am 02.06.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der, die im Spruch angeführte Identität führende, BF ist rumänischer Staatsbürger und sohin EWR-Bürger gemäß § 2 Abs. 4 Z 8
FPG.
1.2. Der BF wurde mit Urteil des Landesgericht XXXX, Zl. XXXX, vom XXXX wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, wobei 8 Monate bedingt auf drei Jahre nachgesehen wurden, verurteilt.
1.3. Im Bundesgebiet weist der BF bis auf seine Anhaltung in Untersuchung.- und Strafhaft, keine Wohnsitzmeldungen auf.
1.4. Der Lebensmittelpunkt des BF liegt weiterhin in Rumänien.
Der BF verfügt über familiären und sozialen Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, da hier seine Eltern leben.
1.5. Sonst konnten keine maßgeblichen Anhaltspunkte für die Annahme einer hinreichenden Integration des BF in sprachlicher, beruflicher und gesellschaftlicher Hinsicht festgestellt werden.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2. Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:
2.2.1. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität, Staatsangehörigkeit, des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen.
Die rechtskräftige Verurteilung ist den im Akt befindlichen Urteilsausfertigungen des genannten Urteiles zu entnehmen und folgen zudem aus dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichts (Einsichtnahme in der Strafregister der Republik Österreich).
Die Feststellungen zu den familiären und sozialen Bezügen, den wiederkehrenden Einreisen, zum Aufenthalt der Familienangehörigen in Österreich und des sich daraus ergebenden familiäre und soziale Bezug zum Bundesgebiet beruhen auf den Angaben des BF vor der belangten Behörde.
Die Feststellungen zur fehlenden Integration des BF in Österreich beruhen auf dem Umstand, dass weder vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde konkrete Angaben dahingehend getätigt wurden, die eine hinreichende Integration in Österreich in sprachlicher, gesellschaftlicher und beruflicher Hinsicht annehmen lassen würden. Gegen eine umfassende Integration spricht vor allem auch, dass die Aufenthalte im Bundesgebiet immer nur von kurzer Dauer sind und der BF ständig nach Rumänien zurückreist.
Zu Spruchteil A):
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFAVG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFAVG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Anmerkung: sog. Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).
3.1.3. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).
Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg. cit. nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
3.2. Zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides.:
3.2.1. Der mit "Aufenthaltsverbot" betitelte § 67 FPG lautet:
"(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)"
Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet:
"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn
1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder
2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."
3.2.2. Der Beschwerde gegen den Bescheid des BFA war aus folgenden Gründen stattzugeben:
3.2.2.1. Da vom BF, der aufgrund seiner rumänischen Staatsangehörigkeit in den persönlichen Anwendungsbereich von § 67 FPG fällt, die Voraussetzung eines Aufenthaltes im Bundesgebiet seit zehn Jahren nicht erfüllt ist, kommt für diesen der Prüfungsmaßstab des § 67 Abs. 1 Satz 2 FPG und nicht § 67 Abs. 1 Satz 4 FPG für Unionsbürger zu Anwendung.
Gegen dem BF als grundsätzlich unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gemäß § 67 Abs. 1 FPG nur zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.
Bei der Stellung der für jedes Einreiseverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose - gleiches gilt auch für ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot - ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrunde liegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an. (vgl. VwGH 19.2.2013, 2012/18/0230)
In diesem Zusammenhang weist das erkennende Gericht der Vollständigkeit halber darauf hin, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen unabhängig und eigenständig, von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen hat (vgl. Erkenntnis des VwGH v. 6.Juli 2010, Zl. 2010/22/0096). Es obliegt daher dem erkennenden Gericht festzustellen, ob eine Gefährdung im Sinne des FPG vorliegt oder nicht. Es geht bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 8. Juli 2004, 2001/21/0119).
3.2.2.2. Der BF wurde unbestritten vom Landesgericht XXXX, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 4 Monaten verurteilt. In dieser Hinsicht hat der BF die allgemeinen Aufenthaltsverbotstatbestände des § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG erfüllt.
Die Erlassung als auch die Bemessung des Aufenthaltsverbotes mit einer Dauer von 5 Jahren erscheint in Anbetracht der Tatsache, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, als nicht geboten. Die belangte Behörde hat es vollkommen außer Acht gelassen, dass die strafrechtlichen Handlungen des BF mittlerweile über 2 bzw. beinahe 1 Jahr zurückliegen, der BF unter (") nur 4 Monate unbedingt erhalten hat und es sich bei den Taten ausschließlich um sogenannte "Ladendiebstähle" handelte. Des Weiteren hat sich der BF seither wohlverhalten.
Das BFA stellt dem BF zur Last liegenden und den Grund für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes bildeten Straftaten im angefochtenen Bescheid nur der Strafregisterauskunft bzw. Urteilsausfertigung des Strafgerichtes folgend dahin fest, dass lediglich die Gerichte, die Urteilsdaten, die maßgeblichen Strafbestimmungen, die verhängte Strafen angeführt wurden. Das reicht jedoch nicht für eine nachvollziehbare Gefährdungsprognose. Es wären konkrete Feststellungen zu den einzelnen, die Verurteilungen des BF zugrunde liegenden Straftaten zu treffen gewesen.
Das erkennende Gericht vermag im vorliegenden Fall keine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, welche vom BF ausgehen soll, erkennen. Die vorzunehmende Zukunftsprognose (Gefährderprognose) fiel daher zu Gunsten des BF aus.
3.2.3. Aus den dargelegten Gründen war daher der angefochtene Bescheid gemäß §§ 28 Abs. 2 und 5 iVm. 27 VwGVG ersatzlos aufzuheben.
4. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Da im gegenständlichen bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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