L517 2108048-1•BVwG L517 2108048-1
L517 2108048-1Bundesverwaltungsgericht07.07.2015
Ermittlungspflicht, Grad der Behinderung, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Sachverständigengutachten
L517 2108048-1/3E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Einzelrichter über die Beschwerde von Frau XXXX , geb. XXXX , vertreten durch den RA Mag. Alexander Wolkerstorfer, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX vom 19.01.2015, Zl. OB: XXXX , VN: XXXX , beschlossen:
A)
Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, dass der Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX vom 19.01.2015, Zl. OB:
XXXX , VN: XXXX , gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) BGBl. I Nr. 33/2013 idgF aufgehoben und zur Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen wird.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
06.12. 2012 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP genannt) auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten
29.01. 2013 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens, Feststellung Gesamtgrad der Behinderung 80 v. H. (leitender Arzt SMS)
18.02. 2013 - Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle XXXX , nachfolgend Sozialministeriumservice (in Folge auch belangte Behörde - bB genannt), Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten ab 06.12.2012, Grad der Behinderung 80 v.
H.
12.02. 2014 - Antrag der bP auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung
22.4. 2014 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens, Feststellung Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H. (Ärztin für Allgemeinmedizin)
01.08. 2014 bzw. 04.08.2014 - Schriftliches Ersuchen der bP um Terminaufschub bis Ende September bzw. Mitte Oktober 2014 bis Erhalt neuer Befunde und nochmalige medizinische Überprüfung
18.09. 2014 - Einlangen neuer Befunde
04.11. 2014 - Ärztliche Stellungnahme, Gutachten vom 22.04.2014 mit Feststellung Grad der Behinderung von 60 v. H. bleibt aufrecht
19.01. 2015 - Bescheid der bB, Feststellung Grad der Behinderung 60 v. H. ab 12.2.2014
03.03. 2015 - Einlangen der Beschwerde der bP gegen Bescheid der bB vom 19.01.2015
11. 03.2015, 13.03.2015 - Nachreichen von Befunden
10.05. 2015 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens, Feststellung Gesamtgrad der Behinderung 80 v. H. (Ärztin für Allgemeinmedizin)
05.06. 2015 - Akteneingang beim Bundesverwaltungsgericht
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die bP ist österreichische Staatsbürgerin und an der im Akt befindlichen XXXX Adresse wohnhaft.
Am 06.12.2012 stellte die bP einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen der §§ 2 und 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idgF. Von der bP wurden diesbezüglich nachfolgende medizinische Unterlagen bzw. Befunde beigebracht:
Das Bezug nehmende fachärztliche Sachverständigengutachten zur Person der bP (datiert mit 29.01.2013), welches mit nachfolgendem relevanten Inhalt angeführt wird, wurde nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) erstellt:
"...
Anamnese und Sozialanamnese:
2012/02: Ablatio der linken Brust wegen Mammakarzinom, Radiatio,
2012/03: Ablation der rechten Brust ebenfalls wegen Mammakarzinom, keine Nachbehandlung.
Hilfsbefunde z. B. Labor, bildgebende Verfahren, Behandlungsberichte - Exzerpt: Befunde siehe Akt, Abl.5-16,
Ergebnis der durchgeführten Untersuchung vom 29.Januar 2013:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Mammakarzinom beidseits, Zustand nach Amputation beider Brüste, Strahlentherapie links,
80
Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos.1: Rahmensatz 50-100%: Einstufung aufgrund der beidseitigen Brustentfernung mit 80% bis zum Ablauf der Heilsbewährung.
Gesamtgrad der Behinderung-
80 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Siehe oben
..."
Mit Bescheid der bB vom 18.2.2013 wurde festgestellt, dass die bP ab 06.12.2012 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört und der Grad der Behinderung 80 v.H. beträgt.
Am 12.2.2014 stellte die bP einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung. Von der bP wurden diesbezüglich nachfolgende medizinische Unterlagen bzw. Befunde beigebracht:
Das Bezug nehmende Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin zur Person der bP (datiert mit 22.04.2014), welches mit nachfolgendem relevanten Inhalt angeführt wird, wurde nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) erstellt:
Mit Stempel 12.MAI.2014 und Unterschrift wurde in der Tabelle die Pos.Nr. nach der Einschätzungsverordnung von 13.01.3 handschriftlich auf 13.01.03 korrigiert.
"...
Anamnese:
Keine wesentlichen Vorerkrankungen.
2/2012 Mammacarcinom bds., Ablatio bds. ,Lymphknotenextirpation beid Axillen, li mehr als re. Postoperativ Lymphödem li mehr als re. 33 Bestrahlungen li.
Derzeitige Beschwerden:
Schmerzen re Achsel nach Lymphknotenextirpation. Schwellung li Arm..Häufig Spannungskopfschmerzen. Regelmäßige Sportausübung( Rückenschwimmen, Radfahren etc.) ist gut möglich.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
Stützstrumpf li Arm. Lymphdrainage. Tamoxifen 20, Zoladex 3,6 /Mo
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Zustand nach Ablatio mamma bil. Z.n Strahlentherapie li Mamma. geringes Lymphödem li Arm.
13.01. 3 (handschriftlich korrigiert auf 13.01.03) 12.MAI 2014 Unterschrift
60
Gesamtgrad der Behinderung-60 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Minimalistisches Restödem nach Lymphknotenextirpation li Axilla. Zustand nach Strahlentherapie bie Mammacarcinom und Ablatio mammae bds.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Ge-sundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Lymphödem, Verspannungen im Nacken. Keine wesentliche Bewegungseinschränkung in den Schultergelenken.
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Guter Heilungsverlauf.
..."
Mit Schreiben vom 03.07.2014 (abgefertigt am 23.07.2014) forderte die bB die bP zur Stellungnahme und Akteneinsicht zum Gutachten vom 22.04.2014 auf.
Dazu wendete die bP am 01.08.2014 einerseits telefonisch ein, dass sie einen Terminaufschub bis Ende September bzw. Mitte Oktober 2014 möchte, da sie neue Befunde erstellen lässt, andererseits schriftlich (eingegangen am 04.08.2014), dass sie nach einer geplanten Kontrolle Ende August eine nochmalige medizinische Überprüfung möchte. Spätestens bis Mitte Oktober würde sie die Befunde nachreichen.
Mit Posteingang am 18.09.2014 wurden von der bP nachfolgende medizinische Unterlagen bzw. Befunde beigebracht:
In einer am 04.11.2014 erfolgten ärztlichen Stellungnahme des Sozialministeriumservice wurde festgestellt, dass das jetzt durchgeführte Gutachten vom 22.04.2014 mit dem Grad der Behinderung von 60 v. H. aufrecht bleibt.
Mit Schreiben vom 05.11.2014 (abgefertigt am 06.11.2014) übermittelte die bB der bP das Ergebnis des ärztlichen Ermittlungsverfahrens, dass der Behinderungsgrad weiterhin 60 v. H. beträgt und forderte die bP zur Stellungnahme und/oder Akteneinsicht auf.
Mit Bescheid der bB vom 19.01.2015 (abgefertigt am 20.01.2015) wurde festgestellt, dass das Ausmaß des Grades der Behinderung ab 12.02.2014 mit 60 v. H. festgesetzt wird.
Am 03.03.2015 langte die Beschwerde der bP, vertreten durch einen Rechtsanwalt, bei der bB per Mail ein, in welcher sie sinngemäß und im Wesentlichen zusammengefasst ausführt, dass mit Bescheid der bB vom 18.02.2013 unter anderem der Grad ihrer Behinderung mit 80 von Hundert eingeschätzt worden wäre. Bei dieser Einschätzung wäre jedoch das zwischenzeitig festgestellte und diagnostizierte Lymphödem zweiten Grades an ihrem linken Arm noch nicht berücksichtigt worden. Aufgrund dieser Diagnose müsse sie einen Strumpf tragen. Vorher hätte sie einen entsprechenden Büstenhalter tragen müssen, der Lymphödeme entsprechend verhindern hätte sollen. Dies wäre jedoch für sie nicht mehr erträglich, zumal der Lymphfluss ja hätte fließen müssen. Auch am rechten Arm leide sie unter einem Lymphödem und zwar ersten Grades am Arm und zweiten Grades unter der Achsel. Die Lymphödeme seien erst nach dem Bescheid der bB vom 18.02.2013 diagnostiziert worden und daher sei es nicht nachvollziehbar, dass trotz eines weiteren Leidens der Behindertengrad um 20% niedriger einzuschätzen wäre.
Sie stelle daher den Antrag auf ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides der bB vom 19.01.2015.
Folgende sonstige Unterlagen und neue Befunde brachte die bP bei:
Ein im Beschwerdeverfahren erstelltes ärztliches Sachverständigengutachten zur Person der bP (datiert mit 10.05.2015), hat nachfolgenden relevanten Inhalt:
"...
Anamnese:
Am 22.02.2012 Mastektomie und Axilladissektion links wegen eines multifokalen, invasiven, lobulären Carcinom Grad 2. Hier war auch ein Lymphknoten axillär betroffen. Somit wurde Axilladissektomie durchgeführt.
Zuerst Quadrantenresektion rechts und am 01.03.2012 Mastektomie rechts wegen Multizentrizität des invasiven lobulären Carcinoms, Axilladissektomie wurde nicht durchgeführt.
Postoperativ wurde die linke Seite wegen der Multifokalität bestrahlt. Hier ist auch der Lokalbefund auffällig mit Strahlenschädigung d.Haut, größerem Weichteildefekt und größeren breiten Narben, auch die Axilla ist ausgeräumt.
Postoperativ hat sicht der psychische Zustand verschlechtert, Erschöpfungszustände und Einschränkung der Beweglichkeit beider oberen Extremitäten, vor allem links.
Zunehmendes Lymphödem links bei Belastung jeder Art.
Derzeitige Beschwerden:
Nackenschmerzen, Verspannungen, Kopfschmerzen,Cervikalsyndrom, rechts mehr als links. Taubheitsgefühl links und Axilla, Hochheben der Arme ist eingeschränkt, links mehr als rechts. Ödembildung, verstärkt bei Belastung, sie muss einen Kompressionsstrumpf tragen. Reduzierte Belastbarkeit, Kopfschmerzen und chronische Erschöpfung.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
Lymphdrainage, Akupunkturbehandlungen, Psychotherapie, Physiotherapie
Medikamente: Tamoxifen. Zoladex, Xefo,Pantoloc und Ibuprofen.
Hilfsmittel: Kompressionsstrumpf
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Bestätigung der Psychotherapeutin vom 11.03.2015
ABL 105: Überprüfung der Leistungseinschränkungen beim Antrag auf Entgelt, bzw. Arbeitsplatzsicherungsbeihilfe
ABL 88: Ärztlicher Entlassungsbericht, XXXX , vom 18.07.2014
ABL 82: KH d. Stadt XXXX , histologischer Befund vom 17.03.2014
ABL 29: Ärztlicher Entlassungsbericht, XXXX , vom 01.08.2013
ABL 12: Ärztlicher Entlassungsbericht, XXXX , vom 19.10.2012
ABL 10: Ambulanzbericht, AKH XXXX , vom 09.03.2012
ABL 6: Tumorboard vom 06.03.2012
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1 2
Tumor der rechten Brust 02/2012 (Multizentrisches Mammacarcinom rechts, Zustand nach Ablatio rechts 03/2012) Tumor der linken Brust 02/2012 (Multifokales Mammacarcinom, Zustand nach Ablatio links, Zustand nach Axilladissektion links und Radiatio links) Einschätzung entsprechend der malignen Erkrankung rechts bei multizentrischem Mammacarcinom, Organverlust rechts, leichte Stauung und leichte Funktionseinschränkung der rechten Schulter, sowie kosmetische Beeinträchtigung. Einschätzung mit 80 % vor allem wegen maligner Erkrankung links, Organverlust links bei radikaler Mastektomie mit Weichteildefekt am linken Thorax und linken Axilla mit Schmerzen und Sensibilitätsstörungen der Haut nach Bestrahlung, therapiebedürftigem Stauungsödem links, welches durch Kompressionsstrumpf bei der Untersuchung geringgradig erscheint. Entsprechend der lokalen Verhältnisse ist die Ödembildung nachvollziehbar, ebenso auch die Bewegungseinschränkung in der linken Schulter. Hier soll auch die Kosmetische Beeinträchtigung der linken Seite betont werden. Beidseits kein Hinweis für Rezidiv. Chronische Lumbalgien, Cervikaisyndrom rechts Massive paravertebrale Verspannung im Bereich der Hals- und Brustwirbelsäule mit leichter Funktionseinschränkung
80% 30%
Gesamtgrad der Behinderung-80 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Pkt.1 steht im Vordergrund wegen der oben geschilderten funktionellen Beeinträchtigungen und hochgradiger Ausdehnung d. Narbe links.
Die Verspannungen und Bewegungseinschränkung in der Wirbelsäule und in der Schulter ist zum Teil bei Pkt.1 inkludiert. Somit keine zusätzliche Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Gastritis, Kopfschmerzen, Schwindelbeschwerden
Chronische Erschöpfung und psychische Beeinträchtigung ist bei Pkt. 1 inkludiert
Stellungnahme zu Vorgutachten:
-Geänderte Einschätzung (siehe Begründung Pkt.1)
..."
Am 05.06.2015 langte der Akt beim Bundesverwaltungsgericht ein.
2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen im Akt befindlichen relevanten Unterlagen sowie durch Nachschau im Versicherungsdatenauszug.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II. 1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
2.2. Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der, gegen die Gutachten gerichteten, sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
2.3. Zu den im Verwaltungsakt befindlichen Sachverständigengutachten ist wie folgt auszuführen:
2.3.1. Grundsätzlich war das Gutachten vom 29.01.2013 im Prüfungsumfang des anhängigen Beschwerdeverfahrens nicht enthalten. Betreffend der Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der nachfolgenden Gutachten (vom 22.04.2014 und vom 10.05.2015) wurde das diesbezügliche Gutachten letztendlich aber doch im weiteren Sinne berücksichtigt.
2.3.2. Im Gutachten der bB vom 29.01.2013 wurde unter der Überschrift Ergebnis der durchgeführten Untersuchung vom 29.01.2013 bei der lfd. Nr. 1 die Pos. Nr. mit 13.01.03 angegeben und ein Grad der Behinderung von 80% festgestellt.
Beim Gutachten der bB vom 22.04.2014 wurde unter der Überschrift Ergebnis der durchgeführten Begutachtung bei der lfd. Nr. 1 die Pos. Nr. mit vorerst 13.01.3 angegeben, dann handschriftlich auf 13.01.03, mit Stempel 12.MAI 2014 und Unterschrift, ausgebessert und ein Grad der Behinderung von 60% festgestellt.
Im Gutachten der bB vom 10.05.2015 wurde unter der Überschrift Ergebnis der durchgeführten Begutachtung bei der lfd. Nr. 1 die Pos. Nr. wieder mit 13.01.03 angegeben und ein Grad der Behinderung von 80% festgestellt.
Die in allen obig angeführten Gutachten angeführte Pos. Nr. 13.01.03 existiert nach der Anlage zur Einschätzungsverordnung nicht. Unter der Überschrift Malignome gibt es die Pos. Nr. 13.01.01 mit der Funktionsbeeinträchtigung durch entfernte Malignome ohne weiterführende Behandlungsnotwendigkeit (Rahmensatz von 10 - 20%), ebenso eine Pos. Nr. 13.01.02 mit der Funktionsbeeinträchtigung entfernte Malignome mit abgeschlossener adjuvanter Behandlung nach Abschluss der Heilsbewährung (Rahmensatz 10 - 40%). Nächste Pos. Nr. ist 13.02.01 (Rahmensatz 50 - 100%) mit der Funktionsbeeinträchtigung durch entfernte Malignome mit weiterführender Behandlungsnotwendigkeit innerhalb der Heilsbewährung je nach Funktionsstörung. Der Fehler bezüglich Positionsnummer trat bereits im ersten Gutachten auf und wurde dann in den beiden anderen Gutachten weitergeführt. Ein bloßer Schreibfehler oder Ziffernsturz scheint unwahrscheinlich, da an zwei Stellen der Positionsnummer falsche Ziffern verwendet wurden. Die Annahme, dass die Gutachter die Pos. Nr. 13.02.01 gemeint hätten, wäre rein spekulativ. Fest steht, dass nicht eindeutig zu erkennen ist, welche Positionsnummer und wie die Positionsnummer von den einzelnen Sachverständigen ermittelt worden ist. Es ist überhaupt unklar, welche Funktionsbeeinträchtigung mit welchem Rahmensatz zur Beurteilung des Grades der Behinderung herangezogen worden ist. Alle drei Gutachten sind daher mit einem wesentlichen Mangel behaftet.
2.3.3. Im ersten Gutachten vom 29.01.2013 führten die Funktionseinschränkungen unter der lfd. Nr. 1 zu einem Grad der Behinderung von 80 %. Der Gesamtgrad der Behinderung betrug 80 v. H. Die Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung war die Einstufung mit 80% aufgrund der beidseitigen Brustentfernung bis zum Ablauf der Heilsbewährung 2017.
Nimmt man an, dass der Gutachter die Funktionsbeeinträchtigung mit der Pos. Nr. 13.02.01 mit dem Rahmensatz von 50 - 100% meinte, so erschöpfte sich dennoch die sachverständige Äußerung in der Abgabe des Gutachtens im engeren Sinne und es erweist sich die Bewertung des Gesamtgrades der Behinderung mit 80 v. H. innerhalb des möglichen Rahmens als unzureichend begründet und daher mit einem wesentlichen Mangel behaftet.
Im zweiten Gutachten vom 22.04.2014 führten die Funktionseinschränkungen (ident mit den Funktionseinschränkungen im ersten Gutachten) unter der lfd. Nr. 1 zu einem Grad der Behinderung von 60 %. Der Gesamtgrad der Behinderung betrug 60 v. H. Das, auch in der Beschwerde vom 03.03.2015 von der bP vorgebrachte, diagnostizierte Lymphödem II. Grades am linken Arm, wurde sowohl bei der Begründung der Rahmensätze unter lfd. Nr. 1 angeführt, als auch in der Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung herangezogen. Anschließend wurde festgestellt, dass das Lymphödem keinen Grad der Behinderung erreicht. Auf das in der Beschwerde vom 03.03.2015 von der bP vorgebrachte Lymphödem I. Grades am rechten Arm (siehe Befund auf AS 29) wurde jedoch nicht eingegangen. Die geringere Bewertung im Vergleich zum Vorgutachten resultierte gemäß der Gutachterin aus einem guten Heilungsverlauf.
Das zweite Gutachten ging nicht auf das Lymphödem am rechten Arm ein. Hier fehlt es gerade betreffend dem Antragsbegehren an einer ausführlichen Begründung, auch wurden die beigelegten Befunde (AS 29-32) nicht angeführt. Der Ablauf der Heilsbewährung wurde ursprünglich mit 2017 angenommen. Die Herabsetzung des Grades der Behinderung auf 60% hinsichtlich des führenden Leidens schon nach gut einem Jahr im April 2014 erweist sich mit der Begründung des guten Heilungsverlaufs allein, aber auch im Hinblick auf das dritte nachfolgende Gutachten (Grad der Behinderung von 80%), als unzureichend begründet. Das Gutachten ist daher nicht schlüssig und nachvollziehbar und insofern mangelhaft.
Im dritten Gutachten vom 10.05.2015 führten die Funktionseinschränkungen unter der lfd. Nr. 1 abermals zu einem Grad der Behinderung von 80 %. Der Gesamtgrad der Behinderung wurde nun wieder mit 80 v. H. angegeben. Eine leichte Stauung und leichte Funktionsbeeinträchtigung der rechten Schulter und ein Lymphödem wurde als Stauungsödem links unter lfd. Nr. 1 angeführt; beide Beeinträchtigungen fanden bei der Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung keine Berücksichtigung. Die Stellungnahme zum Vorgutachten bestand in einer geänderten Einschätzung mit Verweis auf die Begründung in Punkt 1 des Gutachtens.
Die beigefügten Krankenhausbefunde vom 13.03.2015 (AS 122 - 126 und 131) fanden im dritten Gutachten keine Berücksichtigung. Trotz dieser Nichtberücksichtigung kam die Sachverständige zu einem Gesamtgrad der Behinderung von 80 v. H. Der Sachverhalt wurde nicht richtig ermittelt und auch das dritte Gutachten ist somit mangelhaft.
2.3.4. Im dritten Gutachten vom 10.05.2015 kam die Gutachterin im Ergebnis zu einem Gesamtgrad der Behinderung von 80 v. H. Bei der Begründung führte sie aus, dass die Verspannungen und Bewegungseinschränkungen in der Wirbelsäule und in der Schulter zum Teil schon in Punkt 1 inkludiert wären und somit keine zusätzliche Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung bewirken würden. Allerdings gab sie unter Punkt 1 wohl die Bewegungseinschränkungen der rechten und linken Schulter an, nicht aber die massive paravertebrale Verspannung im Bereich der Hals- und Brustwirbelsäule mit leichter Funktionseinschränkung, die dann unter Punkt 2 mit der Pos.Nr. 02.01.02 und einem Grad der Behinderung von 30% angeführt wurden. Warum Punkt 2 mit 30% nicht zu einer Steigerung des Gesamtgrades der Behinderung führe, wurde in dem Sinne unzureichend begründet, als das Gutachten keine Ausführungen darüber enthält, ob eine entsprechende negative wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen vorliegt oder eben nicht.
Die Schlussfolgerungen aus der vorgenommenen Tatsachenfeststellung, die das Gutachten im engeren Sinn und den Gesamtgrad der Behinderung 80 v. H. bilden, sind weder nachvollziehbar noch schlüssig und stehen auch nicht im Einklang mit der Einschätzungsverordnung, wo doch für den Gesamtgrad der Behinderung die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen untereinander maßgebend sind. Auch unter diesen Aspekten ist das dritte Gutachten mit einem wesentlichen Mangel behaftet.
2.4. Zusammenfassend erfüllt das, von der bB für seine Entscheidung herangezogene, Sachverständigengutachten vom 22.04.2014 und auch das nach der Beschwerdeeinbringung erstellte Gutachten vom 10.05.2015 nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und dadurch leiden beide an einem wesentlichen Mangel und sind als Beweismittel unbrauchbar (vgl. VwgH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.
Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen und richtigen Befund- und Beweislage getroffen.
Nach Ansicht des erkennenden Gerichts fehlt es gerade betreffend dem Antragsbegehren (siehe AS 29, 110, 118, 122-126, 131) an einer ausführlichen Begründung. Es sind daher sämtliche Gutachten nicht schlüssig und nachvollziehbar und als Beweismittel unbrauchbar.
Dies hat auch die bP erkannt, die in ihrer Beschwerde sinngemäß darlegt, dass seitens der bB nicht auf ihre Erkrankung (Lymphödem I. Grades am rechten Arm und II. Grades am linken Arm) in Zusammenhang mit dem Antragsbegehren auf Neufestsetzung des Gesamtgrades der Behinderung eingegangen wurde bzw. keine entsprechende Begründung in den Gutachten Niederschlag gefunden hat.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs 1 BEinstG hat in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs 2 das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat zu entscheiden.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Bezug nehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs 3 VwGVG hat, wenn die Voraussetzungen des Abs 2 leg cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen.
Dies auch unter dem Aspekt, dass, um eine Entscheidung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren treffen zu können, vorher vom Bundesverwaltungsgericht noch notwendige ergänzende Ermittlungen durch Einholung von weiteren Sachverständigengutachten vorzunehmen wären. Dementsprechend würde es das Verfahren iSd § 28 Abs 2 VwGVG nicht beschleunigen und auch keine Kostenersparnis mit sich bringen. Die Behörde ist in diesem Fall an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.
Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Nach Ansicht des Gerichtes liegt zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Prüfung der Beschwerde vor. Eine Senatszuständigkeit, wie sie im § 19b Abs 1 BEinstG normiert ist, wird dadurch aber nicht begründet. Dies ergibt sich u.a. aus § 28 iVm § 31 VwGVG in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung des BEinstG. Laut § 19b Abs 1 BEinstG liegt eine zwingende Senatszuständigkeit hinsichtlich Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs 2 BEinstG vor. Im gegenständlichen Fall bedarf es aber keiner Entscheidung auf Grundlage der zitierten Bestimmung.
Schlussfolgernd liegt keine Zuständigkeit für einen Senat iSd § 19b Abs 1 BEinstG, sondern eine Einzelrichterzuständigkeit iSd § 6 BVwGG vor.
3.3. Bereits in ihrem Antrag auf Neufestsetzung des Grades ihrer Behinderung vom 12.02.2014 brachte die bP vor, dass sich ihr Gesundheitszustand aufgrund sekundärer Lymphödeme, rechts im Stadium I und links im Stadium II, verschlechtert hätte (Befund AS 29).
In dem, von der bP beigebrachten Beschwerdevorbringen vom 03.03.2015, führte diese unter anderem aus, dass die Lymphödeme erst nach dem Bescheid der bB vom 18.02.2013 diagnostiziert wurden und es sei daher nicht nachvollziehbar, dass trotz eines weiteren Leidens der Behindertengrad um 20% niedriger einzuschätzen wäre.
Aus den in der Beweiswürdigung dargestellten Erwägungen wurde nach Ansicht des ho. Gerichtes das Ermittlungsverfahren der bB mangelhaft geführt und sind vor allem auch hinsichtlich der im Gutachten nicht ausreichend begründeten Beurteilungen (v.a. Wahl der jeweiligen Pos. Nr. und des jeweiligen Rahmensatzes, Gesamtgrad der Behinderung...) weitreichendere Ermittlungen zu führen, die folglich an das Bundesverwaltungsgericht ausgelagert wären.
Die Herabsetzung des Gesamtgrades der Behinderung der bP von 80 v. H. auf 60 v. H. erweist sich vor dem Hintergrund der von der bB unzureichend geführten Ermittlungsschritte derzeit als nicht nachvollziehbar. Auch das im Beschwerdeverfahren erstellte Gutachten ist aus den oben angeführten Gründen keine geeignete Entscheidungsgrundlage. Der maßgebliche Sachverhalt steht demnach nicht fest.
Im fortgesetzten Verfahren werden durch ein medizinisches Sachverständigengutachten Feststellungen zu treffen sein, die es ermöglichen, eine entsprechende Subsumption durchzuführen.
Steht der maßgebliche Sachverhalt fest oder ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.
§ 28 Abs 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.
Hierzu führt der VwGH aus, dass angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im
§ 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. (VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063)
Obig angeführte Ermittlungsmängel liegen aus Sicht des erkennenden Gerichtes im gegenständlichen Fall vor und erfordern diese eine Zurückverweisung an die bB. Diesbezüglich verweist das ho. Gericht vor allem auf die nur mangelhafte Begründung bzw Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses der durchgeführten Begutachtung, dies auch in Zusammenschau mit der unvollständigen Berücksichtigung der vorgelegten Befunde.
Zusammenfassend erfüllt das, von der bB für seine Entscheidung herangezogene, Sachverständigengutachten vom 22.04.2014 nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leidet dadurch an einem wesentlichen Mangel. Gleiches gilt für das dritte Gutachten vom 10.05.2015 (vgl. VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.
Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage getroffen.
Durch die Zurückverweisung wird die Rechtssache nicht materiell erledigt, sondern es handelt sich um eine prozessuale Entscheidung. Gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 und 2 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senats und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.
Da die gegenständliche Rechtssache für eine materielle Entscheidung mangels hinreichend feststehenden Sachverhaltes für den Senat noch nicht verhandlungs- bzw. entscheidungsreif war, ergibt sich die Zuständigkeit für diese Zurückverweisung als Einzelrichter und ist unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der Bescheid nach § 28 Abs 3 VwGVG aufzuheben und zur neuerlichen Erlassung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.
Dies auch unter dem Aspekt der Raschheit und Wirtschaftlichkeit iSd § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG, da aufgrund der infrastrukturellen Gegebenheiten des BVwG das anhängige Verfahren mit Sicherheit nicht rascher, sondern nur kostenintensiver im Vergleich zum Sozialministeriumservice, durch Einholung weiterer Sachverständigengutachten, durchgeführt werden kann.
3.4. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Im vorliegenden Fall stand bereits auf Grund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung iSd § 24 Abs 2 VwGVG entfallen konnte. Darüber hinaus wurde kein Antrag auf eine mündliche Verhandlung gestellt.
3.5. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil im gegenständlichen Fall die Entscheidung als Einzelrichter gemäß § 6 BVwGG iVm § 28 Abs. 3 VwGVG von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Diesbezüglich liegen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes Gründe vor, insbesondere aufgrund der im
§ 19b Abs 1 BEinstG normierten Senatszuständigkeit, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen.
In diesem Sinne ist die Revision zulässig.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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