BVwG L513 2005819-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L513.2005819.1.00

Spruch

L513 2005819-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. DDr. Friedrich KINZLBAUER, LL.M als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch XXXX , XXXX , gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 20.02.2013, Zl. VR/RS de, betreffend Feststellung der Versicherungspflicht von Herrn XXXX , VSNR XXXX , für den Zeitraum vom 20.12.2008 bis 15.03.2009, vom 27.01.2010 bis 11.04.2010 und vom 22.01.2011 bis 10.04.2011 gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.03.2015 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgeben und festgestellt, dass Herr XXXX aufgrund seiner Tätigkeit für die XXXX vom 20.12.2008 bis 15.03.2009, vom 27.01.2010 bis 11.04.2010 und vom 22.01.2011 bis 10.04.2011 nicht der Versicherungspflicht unterlag und der bekämpfte Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 20.02.2013, Zl. VR/RS de, gemäß § 28 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) ersatzlos behoben wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Laut Auszug aus dem Firmenbuch ist Herr XXXX (F.S.) mit 25 % an der XXXX beteiligt. Bis 14.01.2010 war er zudem Geschäftsführer der GmbH. Anschließend war er als Prokurist eingetragen. Neben der XXXX GmbH existieren noch der Verein " XXXX ", dem der als Obmann vorsteht, sowie der XXXX " XXXX ", für den er als Kassier tätig ist.

Bei der am 06.11.2012 abgeschlossenen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA; Prüfzeitraum 1.1.2008 bis 31.12.2011) wurde festgestellt, dass Herr F.S. in den Zeiträumen vom 1.2.1997 bis 19.12.2008, vom 16.3.2009 bis 26.1.2010, vom 12.4.2010 bis 21.1.2011 und vom 11.4.2011 bis 17.1.2012 bei der XXXX zur Pflichtversicherung gemeldet war. In den Zeiträumen vom 20.12.2008 bis 15.3.2009, vom 27.1.2010 bis 11.4.2010 und vom 22.1.2011 bis 10.4.2011 hat er Arbeitslosengeld bezogen.

Am 20.2.2010 wurde durch das Finanzamt Braunau Ried Schärding (KIAB) bei der XXXX eine Kontrolle durchgeführt, wobei Herr F.S. im Zeitpunkt der Kontrolle am Empfang tätig war und Telefongespräche entgegen genommen hat. Weiters wurden von ihm alle Kunden, die die Anlage betreten haben, betreut. Es wurden F.S. an Kunden auch XXXX (Schuhe) ausgegeben und diese in die XXXX geführt. Er gab an, dass seine Mutter R.S., Geschäftsführerin sei und in den Urlaub gefahren wäre. Es war daher im Zeitpunkt der Kontrolle kein weiterer Dienstnehmer der XXXX anwesend.

Herr F.S. bewohnt ganzjährig eine Wohnung, die ihm von der XXXX zur Verfügung gestellt wird. Im Kontrollzeitpunkt bezog er Arbeitslosengeld und war nicht zur Sozialversicherung angemeldet.

Am 30.3.2010 wurde von der bP eine Stellungnahme übermittelt, in der vorgebracht wird, dass der F.S. für die Vereine " XXXX ", als Obmann vorsteht, sowie im XXXX " XXXX ", als Kassier ehrenamtlich und unentgeltlich tätig sei. Die beiden Vereine seien laut Vereinbarung berechtigt, die Räumlichkeiten der XXXX zu benützen. Somit wäre Herr F.S. ausschließlich in Vereinsangelegenheiten tätig gewesen.

Von Herrn F.S. wurde erklärt, das Dienstverhältnis mit der XXXX werde immer am Ende der XXXX beendet, da für alle in dieser Zeit zu wenig Arbeit wäre. In dieser Zeit erledige überwiegend der Vater als Gesellschafter und die Mutter als geringfügig Beschäftigte bzw. ab 2010 als GF die Aufgaben.

Von der XXXX wäre Herrn F.S. eine Wohnung zur Verfügung gestellt worden, die er auch in Zeiten bewohne, an denen kein aufrechtes Dienstverhältnis bestehe.

Während der Arbeitslosigkeit erledige F.S. keine Tätigkeiten für die XXXX , sondern nur ehrenamtliche Tätigkeiten für die Vereine. Diese Vereinsarbeiten erledige er auch neben seiner Tätigkeit bei der XXXX . Die Tätigkeiten für die XXXX und die der Vereine würden sich dadurch unterscheiden, dass bei den Vereinen Ehrenamtlichkeit vorliege. Für die erkennende Behörde ergebe sich die Überzeugung, dass die Tätigkeiten des F.S. sich inhaltlich nicht unterscheiden, ob er bei der XXXX oder bei den Vereinen tätig sei. Daher wäre er durchgehend bei der XXXX tätig.

I.2. Mit Bescheid vom 20.02.2013, Zl. VR/RS de, stellte die Gebietskrankenkasse fest, dass Herr F.S. aufgrund seiner Tätigkeit für die GmbH im Zeitraum vom 20.12.2008 bis 15.03.2009, vom 27.01.2010 bis 11.04.2010 und vom 22.01.2011 bis 10.04.2011 als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) und der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

Herr F.S. wäre im genannten Zeitraum für die GmbH tätig gewesen. Er habe Telefonate vorgenommen, am PC gearbeitet und Kunden betreut. Er hatte seine Arbeiten in den Räumlichkeiten der GmbH und nach deren Vorgaben zu erbringen. Daraus ergebe sich zweifelsfrei, dass er an Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden wäre und den Weisungen der GmbH unterlegen wäre. Neben der persönlichen Abhängigkeit wäre auch die wirtschaftliche Abhängigkeit dahingehend gegeben, dass er durchgehend organisatorisch in den Betrieb eingegliedert und ausschließlich mit Betriebsmitteln der GmbH tätig wäre. Die Beteiligung des F.S. an der GmbH ändere nichts an der Dienstnehmereigenschaft, da er nur mit 25 % beteiligt wäre. Er hätte nicht den erforderlichen beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsführung, es konnten ihm Weisungen bezüglich arbeitsbezogenem Verhaltens erteilt werden.

Zum Vorbringen der bP, dass Herr F.S. außerhalb der Saison für die Vereine ehrenamtlich tätig wäre, war festzustellen, dass für die Versicherungspflicht nicht die äußere Erscheinungsform, sondern die tatsächlich gelegten Verhältnisse entscheidend seien. Es würde sich beim Vorbringen des F.S. um eine Schutzbehauptung handeln. Außerdem habe F.S. Anspruch auf Entgelt.

Der vorstehend bezeichnete Bescheid wurde am 21.03.2013 fristgerecht wegen einer der Pflichtversicherung gem. § 4 Abs. 2 ASVG bei der Dienstgeberin XXXX in den Zeiträumen vom 20. Dezember 2008 bis 15. März 2009, vom 27. Jänner 2010 bis 11. April 2010 und vom 22. Jänner 2011 bis 10. April 2011 unterliegenden Tätigkeit des BF beeinsprucht. Dem Prüfungsorgan Herrn XXXX vom Finanzamt Braunau Ried Schärding war bei der gegenständlichen GPLA im Bereich der Sozialversicherung unklar, ob in den angeführten Zeiträumen - in denen von Herrn XXXX Arbeitslosengeld bezogen wurde - eine Pflichtversicherung anzunehmen sei oder nicht und schaltete die Abteilung VR der OÖGKK ein. Daraufhin wurde im Rahmen der GPLA im Juli 2012 zur Abklärung der Dienstnehmereigenschaft ein Termin mit Herrn XXXX vereinbart und vorgenommen. In den Ausführungen im nunmehrigen gegenständlichen Bescheid gelangt nun die Krankenkasse im Rahmen der "freien Beweiswürdigung" eigentlich nur aufgrund der Antwort zur Frage 28 zum Ergebnis, dass ein durchgehendes Dienstverhältnis vorliegt.

Wenn im Bescheid nun unter "Beweiswürdigung" angeführt wird, dass die Auskünfte durch XXXX nur widerwillig erteilt und Fragen nur einsilbig beantwortet wurden, und im weiteren diese Aussagen in der Niederschrift die wesentliche Entscheidungsgrundlage für die Beurteilung eines "durchgehenden Dienstverhältnisses" durch die Krankenkasse darstellen, kann aus unserer Sicht nicht von einer umfassenden Ermittlung des tatsächlichen Sachverhaltes ausgegangen werden und kommt die Kasse daher zu einem falschen Ergebnis.

Auch die beispielsweise Anführung eines wortwörtlichen Auszuges aus der Niederschrift - welche im angefochtenen Bescheid zu Lasten unseres Mandanten ausgelegt wird - ist etwas eigenartig, da hier teilweise keine richtigen Fragen gestellt wurden und daher auch nicht schlüssige Antworten gegeben werden konnten. Auch ein weiteres Beispiel verdeutlicht unserer Meinung nach, dass die Niederschrift keine wirklich taugliche Grundlage für die Entscheidungsfindung darstellt, da nur vorgefertigte Fragen gestellt und die gegebenen Antworten dokumentiert wurden. Die Gliederung der Niederschrift suggeriert einen Zusammenhang der Fragen und den folgenden Antworten, wobei jedoch bei folgender Anführung bzw. Frage überhaupt nicht auf die Antwort zur vorherigen Frage eingegangen wurde:

"Frage 11: Was brauchten Sie für Ihre Tätigkeit?

XXXX : Persönliche Anwesenheit, Arbeitskraft

Wurden Ihnen diese Betriebsmittel zur Verfügung gestellt?

XXXX : ja"

Der vorbereitete Fragenkatalog wurde einfach "abgearbeitet", es wurde wenig bis nichts hinterfragt, keine Unklarheiten durch Nachfragen beseitigt. Aufgrund des Umstandes, dass die Fragen so unklar und unzusammenhängend gestellt wurden, können auch die Antworten unseres Mandanten - wie bereits erwähnt - nicht wirklich schlüssig sein.

Zu bemängeln ist weiters, dass im Verfahren nur der Dienstnehmer niederschriftlich vernommen wurde. Von der Kasse wurde es nicht für notwendig erachtet bzw. verabsäumt, weitere Ermittlungen anzustellen. Dies wäre aber - aufgrund der nicht wirklich aussagekräftigen Niederschrift vom Juli 2012 - im Interesse der Erforschung der materiellen Wahrheit unseres Erachtens notwendig gewesen.

Es erfolgte keinerlei Befragung des Dienstgebers bzw. der Geschäftsführerin der XXXX zur vollständigen Abklärung des unklaren Sachverhaltes. Es erfolgte keine Betriebsbesichtigung - die Entscheidung der Krankenkasse erfolgte rein vom "grünen Tisch" aus.

Es ist daher zu sagen, dass der Sachverhalt vom Prüfer bzw. der Gebietskrankenkasse nicht vollständig ermittelt bzw. abgeklärt wurde und daher die Kasse zu einem falschen Ergebnis gekommen ist.

Die Krankenkasse führt im Bescheid auf Seite 3 an, dass Herr XXXX gefragt wurde, worin sich die Tätigkeit für die XXXX von jener für die Vereine unterscheiden. Herr XXXX gab an, dass der Unterschied in der Ehrenamtlichkeit liege. Die Kasse führt weiters an, dass ein weiterer, insbesondere inhaltlicher Unterschied in der täglich verrichteten Arbeit nicht genannt werden konnte.

Das ist falsch. Es gibt natürlich Unterschiede in den verrichteten Tätigkeiten, wie nachstehend ausgeführt wird:

• Als ehrenamtlicher Obmann der Vereine " XXXX " und " XXXX " hat Herr XXXX gemäß den Vereinsstatuten die Aufgabe, die laufenden Geschäfte des Vereins zu führen.

• Als ehrenamtlicher Kassier des Vereins " XXXX " hat Herr XXXX laut den Statuten (§ 13) die Kasse zu verwalten, den Beitrags-Gebühreneingang zu überwachen, den Haushaltsplan und den Jahresabschluss zu erstellen. Beim XXXX werden die Jahresbeiträge und Gebühren immer im Februar eines Jahres von den Mitgliedern eingezogen. Dies ist natürlich mit einem dementsprechenden zeitlichen Aufwand des Kassiers (Gebühreneinzug, Kontrolle der Zahlungen, Mahnwesen, usw.) verbunden.

• Im Rahmen des Dienstverhältnisses bei der XXXX hat Herr XXXX im Wesentlichen dafür zu sorgen, dass die vermieteten Anlagen und Räumlichkeiten bzw. Grundstücke betriebsbereit sind. Die XXXX hat überwiegend nur "passive" Vermietungseinnahmen und übt selbst nur geringe aktive Tätigkeiten aus. Die Betriebsvorrichtungen, Grundstücke bzw. Räumlichkeiten der XXXX werden Anderen überlassen. Die Golfanlage wird an den Verein " XXXX ", die Räumlichkeiten der XXXX an den Verein " XXXX " (seit Beginn 2009), die übrigen sportlichen Räumlichkeiten/Einrichtungen an den Verein " XXXX " (seit Mitte 2011) vermietet. Der gastronomische Bereich war von Mai 2008 bis Mitte 2011 an Herrn XXXX verpachtet und fielen somit in diesem Zeitraum hierfür keine Arbeiten für die Gesellschaft an.

Seit Jänner 2010 ist Herr XXXX auch als Prokurist der XXXX im Firmenbuch eingetragen bzw. tätig. Die Erteilung der Prokura erfolgte aus dem Grund, dass bei Abwesenheit, Krankheit, etc. der Geschäftsführerin der GmbH auch noch jemand anderer für die Gesellschaft vertretungsberechtigt ist und zeichnen kann. Es ist keine sonstige operative Tätigkeit mit der Prokura verbunden.

Auf Seite 3 des Bescheides führt die Kasse weiters an, dass zu den im Spruch angeführten Zeiten keine anderen Dienstnehmer voll versicherungspflichtig bei der XXXX gemeldet waren. Im Kontrollzeitpunkt (Februar 2010) sei sogar die Geschäftsführerin auf Urlaub gewesen. Es sei daher fraglich, wer außer XXXX die Tätigkeiten für die Gesellschaft hätte erfüllen sollen.

Herr XXXX gab dazu an, dass das Dienstverhältnis zur XXXX meistens mit dem Ende der XXXX beendet wurde, da aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten für alle in dieser Zeit (Winter) zu wenig Arbeit sei. Der umfangreichste bzw. arbeitsintensivste Teil der Vermietungen betrifft die Golfanlage und natürlich ist während der Wintermonate im Golfbereich wenig bis gar nichts zu tun.

Die nur zeitweise Beschäftigung eines Dienstnehmers ist bei Saisonbetrieben gang und gäbe und sollte eigentlich auch der Krankenkasse bekannt sein. Auch bei anderen Golfvereinen sind sicherlich nicht durchgehend während des ganzen Jahres immer gleich viele Dienstnehmer beschäftigt. Auch wurde von Herrn XXXX angegeben, dass während dieser Zeit die übrige Arbeit überwiegend von der angestellten Geschäftsführerin (Mutter XXXX ) sowie von seinem Vater XXXX erledigt werde. Herr XXXX ist Hauptgesellschafter der XXXX mit aktuell 37 % Beteiligung, bis Juli 2009 hielt Herr XXXX noch 75 % der Anteile. Herr XXXX leitet im Grunde die Firma und macht auch die Hauptarbeit. Da es sich hierbei aber um kein ASVG-pflichtiges Dienstverhältnis handelt, ist auch keine Anmeldung bei der GKK vorzunehmen. Da die anfallenden Tätigkeiten und Aufgaben bei der Vermietung - wie bereits vorstehend ausgeführt - naturgemäß sehr gering waren und sind, geht in dieser Hinsicht die Argumentation der Kasse ins Leere. Als weiteren Beweis für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses wird im Bescheid angeführt, dass die Dienstgeberin im Schreiben vom 20. März 2010 angegeben habe, dass Herr XXXX lediglich ehrenamtlich und unentgeltlich tätig gewesen sei. Die kontrollierenden Beamten des Finanzamtes hätten jedoch beobachtet, dass es sich bei seinen Tätigkeiten um Aufgaben gehandelt habe, die typischerweise ein Dienstnehmer erbringe.

Dem ist folgendes entgegenzuhalten: Bei der am 20. Februar 2010 durch die Ermittlungs- und Erhebungsbeamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, Abteilung KIAB, bei der XXXX durchgeführten Kontrolle wurde auch Herr XXXX angetroffen. Zu diesem Zeitpunkt war Herr XXXX nicht zur Sozialversicherung angemeldet und bezog Arbeitslosengeld. Aufgrund der darauf folgenden Anzeige, wonach Herr XXXX im Betrieb der XXXX beschäftigt sei, wurde bereits zu diesem Zeitpunkt im Frühjahr 2010 das Vorliegen eines Dienstverhältnisses durch Herrn XXXX vom Versicherungsservice der Krankenkasse überprüft. Dem Organ der Krankenkasse wurde damals auch der Sachverhalt dargelegt bzw. erläutert, dass die XXXX nicht "aktiv" tätig ist, sondern nur vermietet. Es wurden auch weitere Unterlagen (Dienstzettel, Urlaubsaufzeichnungen, etc.) von der Kasse angefordert, welche in Folge an die Krankenkasse übermittelt wurden. Damit wurde glaubhaft gemacht, dass im gegenständlichen Fall das Dienstverhältnis von Herrn XXXX mit der XXXX jedesmal mit Wiedereinstellzusage beendet und vollständig endabgerechnet wurde. Das heißt, alle offenen Ansprüche wie Urlaub, Sonderzahlungen, Überstunden, etc. - ausgenommen der Abfertigung - wurden verbraucht oder abgerechnet und auch ausbezahlt. Es kann daher auch nicht mit einer bloßen Karenzierung, also einer bloßen Ruhendstellung der Arbeits- und Entgeltpflicht argumentiert bzw. von einem durchgehenden Dienstverhältnis ausgegangen werden. Im Ergebnis wurde dabei im Frühjahr 2010 der Sachverhalt durch die Kasse gänzlich anders beurteilt als jetzt und von keiner Versicherungspflicht ausgegangen. Im gegenständlichen Bescheid wird darauf überhaupt nicht eingegangen und nur kurz angeführt, dass "mangels ausreichender Beweise für ein durchlaufendes Dienstverhältnis der Fall damals nicht weiter geprüft wurde".

Zu der Beobachtung, dass es sich bei den Tätigkeiten von Herrn XXXX um Aufgaben gehandelt habe, die typischerweise ein Dienstnehmer erbringt, ist folgendes zu bemerken, dass die Unterschiede der einzelnen Tätigkeiten weiter oben bereits ausführlich behandelt wurden (z.B. Tätigkeit des Kassiers).

Aus unserer Sicht sind daher die Anwesenheit bzw. die Tätigkeiten von Herrn XXXX nichts Ungewöhnliches und haben mit der behaupteten Dienstnehmereigenschaft nichts zu tun.

Die Feststellung der Kasse, dass es auch nicht nachvollziehbar sei, dass ein Bezieher von Arbeitslosengeld ehrenamtliche Tätigkeiten ausübt, da dieser üblicherweise auf das Entgelt angewiesen sei, entbehrt jeder Grundlage. Denkt man diesen Umstand weiter, dass jede - von Vereinsmitgliedern - ausgeübte Tätigkeit bezahlt bzw. entlohnt werden würde, so wäre das das Ende jeder Vereinstätigkeit, da dies unfinanzierbar wäre. Jeder gemeinnützige Verein lebt von der ehrenamtlichen Tätigkeit seiner Mitglieder.

Der Begriff "Ehrenamt" wird zunehmend gleichbedeutend mit Begriffen wie "Freiwilligenarbeit" oder "bürgerschaftliches Engagement" verwendet. Um die Bedeutung der geschätzten 100 Millionen Freiwilligen in Europa in der Gesellschaft herauszustellen, wurde sogar von der Europäischen Union das Jahr 2011 zum Europäischen Jahr des Ehrenamtes erklärt.

Der Krankenkasse erscheint weiters die Ehrenamtlichkeit vor dem Hintergrund, dass es sich noch dazu um dieselbe Arbeitsstätte handelt, noch fragwürdiger. Hier ist nichts fragwürdig, sondern es ist die Gegebenheit, dass die Betriebsvorrichtungen, Grundstücke bzw. Räumlichkeiten der XXXX Anderen überlassen werden. Die Golfanlage wird an den Verein " XXXX ", die Räumlichkeiten der XXXX an den Verein " XXXX " (seit Beginn 2009), die übrigen sportlichen Räumlichkeiten/Einrichtungen an den Verein " XXXX " (seit Mitte 2011) vermietet. Die XXXX hat überwiegend nur "passive" Vermietungseinnahmen und übt selbst nur geringe aktive Tätigkeiten aus.

Die Ausübung der Vereinstätigkeit findet aufgrund der einzelnen Nutzungsvereinbarungen natürlich in den angemieteten Räumlichkeiten statt, die der XXXX gehören. Von den Mietern (Vereine) darf auch das Büro - Computer, Telefon, Fax, usw. - der Vermieterin ( XXXX ) benutzt werden und ist dies auch im Pachtzins inkludiert. Es handelt sich daher gezwungenermaßen um den selben Ort, an dem sich Herr XXXX als Vereinsfunktionär aufgehalten hat.

Die Annahme der Krankenkasse auf Seite 5 des Bescheides, dass Herr XXXX im angeführten Zeitraum für die XXXX tätig war, ist - wie aus den vorstehenden Ausführungen ersichtlich ist - gänzlich falsch. Auch die Feststellung, das sich "zweifelsfrei ergibt, dass Herr XXXX Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden tätig wurde und den Weisungen der Gesellschaft unterlag" ist nicht richtig, da er - wie angeführt - keinerlei Tätigkeiten für die XXXX ausübte.

Daher ist weiters die Argumentation im Bescheid, dass eine Vertretungsmöglichkeit nicht festgestellt werden konnte und auch nicht behauptet wurde und daher von einer persönlichen Arbeitspflicht des Herrn XXXX auszugehen sei, nicht zielführend. Grundsätzlich ist diese Aussage richtig und unbestritten. Sie ist aber nur auf das Dienstverhältnis anzuwenden, weiches - wie angeführt - im strittigen Zeitraum nicht bestanden hat.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen besteht aus unserer Sicht kein durchgehendes Dienstverhältnis von Herrn XXXX bei der XXXX . Der Sachverhalt wurde von der Krankenkasse nicht vollständig ermittelt und kommt daher die OÖGKK zu einem falschen Ergebnis. Wir beantragen daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Stornierung der vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge.

Die Verjährungsbestimmungen sind von Amts wegen wahrzunehmen (VwGH 18. 3. 1997, 95/08/0098) und gelten gemäß § 83 ASVG auch für Verzugszinsen und Verwaltungskostenersätze bei zwangsweiser Eintreibung.

Gemäß § 68 Abs 1 ASVG verjährt das Recht des Sozialversicherungsträgers auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit. Die Verjährungsfrist verlängert sich jedoch auf fünf Jahre, wenn der Dienstgeber keine oder unrichtige Angaben über die bei ihm beschäftigten Personen bzw über deren jeweiliges Entgelt (dazu zählen auch Sonderzahlungen) gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig erkennen hätte müssen.

Ob die drei- oder die fünfjährige Verjährungsfrist anzuwenden ist, hängt daher davon ab, ob und welche Meldungen erstattet wurden, inwieweit diese unrichtig waren und ob der Dienstgeber die unterlassenen bzw unrichtigen Meldungen bei gehöriger Sorgfalt als notwendig bzw falsch erkennen hätte müssen (VwGH 22. 11. 1984, 84/08/0119). Den Dienstgeber trifft dabei eine Erkundungspflicht: Er muss die ihm zumutbaren Schritte unternehmen, sich in der Frage der Meldepflicht sachkundig zu machen (zB VwGH 13. 6. 1989, 85/08/0064; 20. 10. 1992, 90/08/0024). Keine Erkundungspflicht besteht hingegen, wenn der Dienstgeber nach dem von ihm zu fordernden Grundwissen über Beitrags- und Meldepflicht keine Bedenken gegen die bzw. Zweifel an der Beitragspflicht haben musste (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177).

Die Krankenkasse geht davon aus, dass die XXXX unrichtige Angaben über die zu meldenden Entgelte gemacht hat, die bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätten erkannt werden müssen und unterstellt die längere Verjährungsfrist von 5 Jahren. Aus Sicht unserer Mandantin wurden die Meldungen bei der OÖGKK (An- und Abmeldungen) jedoch immer richtig und fristgerecht eingebracht. Das Dienstverhältnis von Herrn XXXX wurde jedesmal mit sämtlichen Ansprüchen endabgerechnet und die entsprechenden Beiträge an die Krankenkasse abgeführt. Es bestanden nie Zweifel über die Beitragspflicht bzw. wurde bei der Überprüfung der Anzeige aufgrund der KIAB-Kontrolle im Frühjahr 2010 das Vorliegen eines Dienstverhältnisses durch die Krankenkasse verneint. Die längere Verjährungsfrist ist daher nicht anwendbar.

I.3. Mit Schreiben vom 06.05.2013 legte die GKK den fristgerecht erhobenen Einspruch der GmbH vom 21.03.2013 samt Akt und Stellungnahme dem Landeshauptmann von Oberösterreich zur Entscheidung vor. In diesem Schreiben wird angeführt, dass der BF durch das Steuerbüro XXXX vertreten wäre und auch der Einspruch von dieser Kanzlei erstattet worden wäre. Dies kann jedoch weder aus der Aktenlage noch aus den Aussagen in der Verhandlung verifiziert werden. Vielmehr wurde von der GKK, über Nachfrage des Gerichtes hinsichtlich des bezughabenden Einspruches, erklärt, dass gegenständlicher Einspruch aufgrund der Eingabe des XXXX vom 21.3.2013 für die bP zu werten sei. Außerdem führte die GKK aus, dass Herr F.S. durchgehend in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt bei der XXXX beschäftigt gewesen sei.

Mit Schreiben des Landeshauptmannes vom 20.03.2014 wurde der gegenständliche Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

I.4. Am 26.03.2015 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher den Parteien die Gelegenheit gegeben wurde, ihre Sache vorzutragen.

I.5. Mit Schreiben vom 7.4.2015 wurde von der bP eine Stellungnahme zur mündlichen Verhandlung vorgetragen. In dieser wurde nochmals auf den Gastronomiebereich in der XXXX bzw. der Frage der Wohnungsüberlassung durch die GmbH an den BF eingegangen.

I.6. Im Zuge des Parteiengehörs wurde mit Schreiben vom 27.4.2015 durch die GKK eine Stellungnahme zum Vorbringen der bP abgegeben. In dieser wird auf den Beschäftigtenstand sowie der Wohnungsüberlassung an Herrn F.S. eingegangen.

I.7. Mit Bescheid des XXXX vom 22.02.2011 wurde das gegen F.S. eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung nach §§ 50 Abs 1 iVm 71 Abs 2 AlVG eingestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die GmbH wurde am 06.02.1989 in das Firmenbuch eingetragen. Der BF ist als Gesellschafter mit 25 % Anteil an der GmbH beteiligt. Als Geschäftsführerin vertritt Frau R.S. die GmbH seit 14.1.2010. Der BF vertritt - neben einem weiteren Prokuristen - als Prokurist die GmbH seit 14.1.2010 selbständig.

Laut rechtskräftigem Bescheid des XXXX vom 22.02.2011 wurde das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Es kann somit nicht festgestellt werden, dass F.S.. im konkreten Fall in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt von der bP im relevanten Zeitraum beschäftigt war.

II.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den verwaltungsbehördlichen Akt, den hg. Akt, das Firmenbuch sowie durch Abführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 26.03.2015.

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Bescheid des XXXX über die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zwar keine Bindungswirkung auf das gegenständliche ASVG-Verfahren entfaltet, § 46 AVG bestimmt hinsichtlich der Beweismittel jedoch, dass als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist (Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel). Die Behörde [das Gericht] kann gemäß dem Grundsatz der arbiträren Ordnung daher alles als Beweismittel heranziehen, was nach logischen Grundsätzen Beweis zu liefern, dh einen Beitrag zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes zu leisten vermag (VwGH v. 28.01.1992, Zl. 91/04/0224). Der festgestellte Sachverhalt des XXXX , wird somit als Beweis im gegenständlichen Verfahren herangezogen.

Die OÖGKK stützte sich im Verfahren ausschließlich auf Ermittlungsergebnisse der KIAB und der GPLA. Eigene Ermittlungen, wie etwa Einvernahmen von Parteien bzw. Zeugen wurden von ihr nicht durchgeführt. Das Bundesverwaltungsgericht sieht somit letztlich keinen Grund am vorliegenden Ermittlungsergebnis der Verwaltungsstrafbehörde Zweifel zu hegen.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit, Verfahrensbestimmungen

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 wurde mit 01.01.2014 das Bundesverwaltungsgericht eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Die vorliegende Angelegenheit ist hinsichtlich der Frage der Versicherungspflicht von § 414 Abs. 2 ASVG erfasst, ein Antrag auf Senatsentscheidung wurde jedoch nicht gestellt. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, [...] und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG auf, so sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Bei einer Aufhebung gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG handelt es sich um eine materielle Erledigung der Rechtssache durch (ersatzlose) Behebung des angefochtenen Bescheides in Form eines Erkenntnisses (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) [§28 VwGVG, Anm. 17]).

Zu A)

II.3.2. Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen in der jeweils anzuwendenden zeitraumbezogenen Fassung lauten auszugsweise:

Zu A)

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 10 Abs. 1 ASVG

Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.

[...]

§ 11 Abs. 1 ASVG

Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

[...]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Zur Dienstnehmereigenschaft des F.S.:

Gem. § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Bei der Beurteilung des Vorliegens eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses hat die Bewertung der vorhandenen Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit nach den Regeln des "beweglichen Systems" zu erfolgen, indem das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (z. B. VwGH 20.05.1998, Zl. 97/09/0241 mit weiteren Judikaturhinweisen).

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (z. B. VwGH 20.05.1998, Zl. 97/09/0241 mit weiteren Judikaturhinweisen).

Zunächst ist davon auszugehen, dass Herr F.S. am 20.02.2010 am Empfang der XXXX tätig war und Telefongespräche entgegen genommen hat. Weiters wurden von ihm alle Kunden, die die Anlage betreten haben, betreut. Es wurden von F.S. an Kunden auch XXXX (Schuhe) ausgegeben und diese in die XXXX geführt. F.S. war zu diesem Zeitpunkt nicht als Dienstnehmer gemeldet.

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Arbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. unter vielen das Erkenntnis des VwGH vom 27. April 2011, Zl. 2010/08/0091). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. Konkret heißt das, dass wenn arbeitende Personen unter solchen Umständen angetroffen werden, die für ein Arbeitsverhältnis sprechen, der "Dienstgeber" in der Pflicht ist, Beweise vorzulegen, die gegen ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis sprechen.

Die bP hat im Verwaltungsverfahren aber nunmehr solche Umstände dargelegt, indem sie - die entgeltliche Beschäftigung des F.S. in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit sowie an Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden bestreitend - ausgeführt hat, dass F.S. lediglich im Rahmen der freiwilligen und ehrenamtlichen Vereinstätigkeit Arbeiten verrichtete. F.S. habe letztlich zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Vorgaben gehabt, einen bestimmten Dienst zu verrichten und sei keinen Arbeitszeiten unterlegen und habe kein Entgelt erhalten.

Dazu ist anzumerken, dass die gegenständliche Tätigkeit des F.S. im Rahmen eines Betriebs der bP - einer GmbH - ausgeübt wurde. Die Vermutung einer auf ehrenamtliche Tätigkeiten für Vereine abzielende und somit unentgeltliche Beschäftigung des F.S. kann den Kontrollorganen nicht unterstellt werden.

Das Fehlen dieser Möglichkeit bezüglich Vereinstätigkeit des F.S. allein rechtfertigt allerdings nicht ohne weiteres den Schluss, dass schon deshalb ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG vorliegt. Denn das unbestrittene Bestehen eines Naheverhältnisses der hier vorliegenden Art lässt insbesondere nicht ohne Weiteres den Schluss zu, dass dem F.S. vom Geschäftsführer der bP das Telefonieren und Ausgeben von XXXX nur aufgrund einer von ihm ausgeführten Beschäftigung im Betrieb gewährt worden ist. Es kann auch - anders als in anderen Fallkonstellationen - allein aus dem Umstand des Antreffens bei Ausübung einer Tätigkeit nicht auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis als Dienstnehmer samt einen aus einem solchen Beschäftigungsverhältnis resultierenden Entgeltanspruch geschlossen werden, sofern - wie hier - von der bP ein substantiiertes Vorbringen (Vereinstätigkeit des F.S.) erstattet wird, das geeignet ist, den wahrgenommenen Vorgang als unentgeltliche Tätigkeit im Rahmen der ehrenamtlichen Vereinstätigkeit - wenngleich in den Betriebsräumlichkeiten der GmbH - darzutun.

Fest steht, dass die XXXX Eigentümer der Gesamtanlage ist. Einen jeweils gewissen Teil dieser Anlage vermietet sie an Vereine wie den XXXX und den XXXX weiter. Die Vereinbarung ist jedoch derart, dass die einzelnen Vereine die gesamte Infrastruktur der GmbH benützen können. F.S., der als Obmann im XXXX fungiert, wurde am Kontrolltag mit manipulativen Tätigkeiten des XXXX von der KIAB betreten. Wie vom kontrollierenden Organ in der mündlichen Verhandlung ausgesagt, wurde Herr F.S. dabei beobachtet, wie er am PC tätig gewesen wäre und Personen, die " XXXX " wollten, die notwendige XXXX ausfolgte. Weitere Beobachtungen, wie das Einheben von Benützungsgeldern, das Einführen der Personen in der XXXX etc. wurden nicht vorgenommen. Auch wurde vom Kontrollorgan erklärt, sich nicht mit der Firmenkonstruktion des kontrollierenden Betriebes auseinandergesetzt zu haben. Es wurde auch keine Einvernahme des Herrn F.S. vorgenommen. Lediglich eine Gesprächsnotiz wurde aufgenommen.

Herr F.S. erklärte in der mündlichen Verhandlung, dass er am Vorfallstag ausschließlich als Obmann des XXXX tätig geworden sei. Als Dienstnehmer wäre er ab 14.1.2010 bei der GmbH als Prokurist tätig. Die GmbH wäre Träger weiterer Vereine, wobei er im XXXX den Kassier und im XXXX den Obmann stelle. In seiner Dienstnehmerfunktion in der GmbH habe er fast ausschließlich administrative Tätigkeiten zu leisten. Diese stellen sich derart dar, dass jährliche Mietvorschreibungen an die Vereine, Instandhaltung der Anlage für die Vereine etc. vorzunehmen sind. Da diese Tätigkeiten vorwiegend saisonell bedingt sind, besteht außerhalb dieser Zeiten kein Beschäftigungsverhältnis zur GmbH. In diesen Zeiten werden die anfallenden Tätigkeiten der GmbH von der Mutter, Frau R.S., als Geschäftsführerin alleine getätigt. Nach Aussage der Geschäftsführerin in der mündlichen Verhandlung, werden jene Arbeiten, die bei ihrer Abwesenheit in diesen (saisonbedingten) Zeiten anfallen, bis zu ihrer Rückkehr aufgeschoben.

Wenn die Feststellung getroffen worden ist, dass an den oben genannten Zeiten keine anderen Dienstnehmer für die GmbH versichert gewesen wären, ist auf die vorherige Verantwortung der Geschäftsführerin als auch des F.S. zu verweisen.

Die belangte Behörde stützt sich bei der Beweiswürdigung u.a. auf die Frage 19 aus einer Niederschrift, wobei Herr F.S. gefragt wurde "Sie sind bei der Fa. XXXX seit 14.1.2010 als Prokurist eingetragen aber nicht als Dienstnehmer gemeldet" und von diesem geantwortet wurde "von 27.1.2010 bis 11.4.2010 von der Geschäftsführerin." Dazu ist vom erkennenden Richter festzustellen, dass diese Würdigung schon im Ansatz falsch ist, da Herr F.S. bis 26.1.2010 in einem Versicherungsverhältnis gestanden ist, was ja auch von der GKK im bezughabenden Bescheid festgestellt wurde. Aber auch die Aussage des F.S. ist dem Grunde nach nachvollziehbar, wird doch seine Tätigkeit für die GmbH in der genannten Zeit von der Geschäftsführerin miterledigt.

Zum weiteren Behördenvorbringen, Herr F.S. hätte den Unterschied der Tätigkeiten lediglich in der Ehrenamtlichkeit gesehen, ist auf die Eingabe vom 21.3.2013 sowie der mündlichen Verhandlung zu verweisen, wonach F.S. als Dienstnehmer der bP saisonbedingte administrative Tätigkeiten für die GmbH zu erbringen hat und außerhalb dieser Zeiten als Vereinsfunktionär ehrenamtlich tätig ist. Eine Tätigkeit als Dienstnehmer bei der GmbH schließt jedenfalls nebenbei auch eine ehrenamtliche Tätigkeit als Vereinsfunktionär nicht aus. Wie bereits oben dargestellt, bedingt die Firmenkonstruktion, dass die Arbeitsstätte der GmbH und der der Vereine ident sind. Trennbar sind jedoch die jeweiligen Tätigkeiten der GmbH und der Vereine (sh Aufgabenbeschreibung). Für das Gericht ist daher sehr wohl eine Unterscheidung in den Aufgaben der GmbH als auch der der Verein zu unterscheiden.

Ein völlig unsachlicher Ansatz der Behörde ist im Vorhalt des bezughabenden Bescheides dahingehend zu sehen, dass dem Bezieher von Arbeitslosengeld eine ehrenamtliche Tätigkeit verwehrt wird, da er ja "üblicherweise auf Entgelt" angewiesen wäre.

Die Behörde führt im bezughabenden Bescheid an, F.S. hätte Telefonate geführt und am PC gearbeitet sowie Kunden betreut. Dies wird auch von F.S. nicht bestritten. Bestritten wird von diesem jedoch, dass er dies für die GmbH vorgenommen hätte. Er beruft sich hiebei auf seine Vereinsfunktion. Eine gegenteilige Vorgangsweise ist ihm weder durch die Behörde noch durch die Beamten vor Ort nachzuweisen. Auch die jeweiligen Vereinssatzungen belegen eine derartige Vorgangweise. Ein Nachweis, dass er eine urlaubsbedingte Abwesenheit der Geschäftsführerin zu kompensieren gehabt hätte, konnte nicht erbracht werden. Somit ergibt sich für den erkennenden Richter weder eine persönliche noch wirtschaftliche Abhängigkeit des F.S. zur bP.

Aus dem Sachverhalt ergibt sich ferner, dass kein Entgelt für diese Tätigkeiten geleistet wurde. Seitens der OÖGKK wird dies zwar nicht bestritten, jedoch wird dazu ausgeführt, dass das sog. "Anspruchslohnprinzip" gelte und die Dienstnehmer Anspruch auf zumindest das kollektivvertraglich festgesetzte Entgelt hätten. Zu diesen Darlegungen wird festgestellt, dass aufgrund der Bestimmung des § 1152 ABGB ein Dienstverhältnis zwar im Zweifel entgeltlich ist, eine Vereinbarung der Unentgeltlichkeit aber ausdrücklich oder schlüssig erfolgen kann, sofern nur in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise Unentgeltlichkeit gewollt ist (VwGH v. 14.02.2013, Zl. 2011/08/0212).

Gegenständlich ist jedoch davon auszugehen, dass kein Dienstverhältnis zwischen F.S. und der bP bestanden hat, da Genannter als Vereinsfunktionär in der von der GmbH zur Verfügung gestellten Infrastruktur tätig geworden ist.

Wenn die Behörde vermeint, bei Beurteilung der Versicherungspflicht seien nicht die äußere Erscheinungsform, sondern die tatsächlich gelebten Verhältnisse entscheidend, so ist diesem Ansinnen zuzustimmen. Nicht zuzustimmen ist jedoch, dass von der GKK ohne jedwede Beweisführung unterstellt wird, dass F.S. auch außerhalb der XXXX nicht nur ehrenamtlich tätig gewesen wäre und daher von einem durchgehenden Dienstverhältnis auszugehen ist. Diese Annahme ist durch keinerlei aussagekräftige Ermittlungsergebnisse nachzuweisen.

Die GKK führt in ihrem Bescheid an, F.S. hätte ganzjährig eine Wohnung durch die bP zur Verfügung gestellt bekommen, weshalb ein beitragspflichtiger Sachbezug vorliege. Hätte die Zurverfügungstellung der Wohnung nichts mit der Tätigkeit als Dienstnehmer zu tun, wären keine Sachbezüge abgerechnet worden. Dazu wird von der bP vorgebracht, dass die Wohnung Herrn F.S. im Rahmen seiner Gesellschafterstellung überlassen worden wäre. Die Räumung bzw. Freimachung der Wohnung für einige Wochen wäre nicht sinnvoll, da keine Mieter für derart kurze Zeit einziehen würden. Für das erkennende Gericht stellt sich diese Zurverfügungstellung der Immobilie an F.S. als eine manipulative Maßnahme innerhalb der GmbH - in der F.S. Gesellschafterstellung unterhält - dar und ist in einem abgesonderten Verfahren zu beurteilen. Eine Dienstnehmereigenschaft des F.S. zur bP im oben genannten Zeitraum ist jedoch damit nicht zu begründen.

Die gesetzlichen Voraussetzungen der Dienstnehmereigenschaft des F.S. gem. §§ 4 Abs 1 und 2, 5 Abs 1 Z 2 ASVG lagen somit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht vor, weshalb spruchgemäß festzustellen war, dass im verfahrensgegenständlichen Zeitraum eine Pflichtversicherung nicht gegeben war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.