W209 2004693-1•BVwG W209 2004693-1
W209 2004693-1Bundesverwaltungsgericht02.07.2015
Dienstverhältnis, Krankenstand, Pflichtversicherung
W209 2004693-1/20E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes für das Burgenland vom 26.11.2013, GZ 6-SO-N5262/13-2013, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.
Herr XXXX, VSNR XXXX, war im Zeitraum vom 23.01.2010 bis 15.03.2010 nicht Dienstnehmer der Firma XXXX, und unterlag in diesem Zeitraum somit auch nicht der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 22.11.2012, GZ II-Mag.To-Sch-12, wurde die Abmeldung von Herrn XXXX, VSNR XXXX, (im Folgenden: der Erstmitbeteiligte) von der Sozialversicherung aufgrund seiner Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin abgelehnt und festgestellt, dass er vom 23.01.2010 bis 15.03.2010 der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) unterlegen sei.
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Erstmitbeteiligte per 27.07.2009 als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin zur Pflichtversicherung nach dem ASVG angemeldet worden sei. Am 27.01.2010 sei er per 22.01.2010 von der Sozialversicherung abgemeldet worden. Als Abmeldegrund sei "einvernehmliche Auflösung" angegeben gewesen. Die Anmeldung sei wieder per 16.03.2010 erfolgt. Der Erstmitbeteiligte sei vom 19.01.2010 bis 10.03.2010 arbeitsunfähig gemeldet gewesen. Grund für die Arbeitsunfähigkeit sei ein Arbeitsunfall gewesen. Dazu befragt habe die Beschwerdeführerin angegeben, dass das Dienstverhältnis wegen der schlechten Witterung einvernehmlich gelöst worden sei und am 16.03.2010, als die Witterung ein Arbeiten im Freien wieder zugelassen habe, wieder aufgenommen worden sei. Zum Beweis sei eine sowohl vom Erstmitbeteiligten als auch von der Beschwerdeführerin mit Datum 15.10.2010 versehene schriftliche einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses vorgelegt worden. Mit Schreiben vom 09.05.2012 habe jedoch der Erstmitbeteiligte mitgeteilt, dass das Dienstverhältnis seiner Meinung nach nur wegen des Krankenstandes aufgelöst worden sei. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe die Beschwerdeführerin Kenntnis von seiner Arbeitsunfähigkeit gehabt und es sei eine Wiedereinstellungszusage vereinbart worden. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (2008/08/0176) bleibe bei einer Beendigung eines Dienstverhältnisses während eines Krankenstandes und einer erneuten Anstellung nach dem Krankenstand nur die Umgehungsabsicht der Entgeltfortzahlungspflicht als denkbares Motiv übrig, weswegen im gegenständlichen Fall - gestützt auf die freie Beweiswürdigung - nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt von einem Fortbestand des Dienstverhältnisses auszugehen sei.
2. Mit Schreiben vom 12.12.2012 erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Einspruch und begründete diesen damit, dass die Beendigung des Dienstverhältnisses nicht aufgrund der Erkrankung des Erstmitbeteiligten, sondern saisonbedingt erfolgt sei. Am 15.01.2010 sei mit dem Erstmitbeteiligten ein Gespräch über die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses wegen schlechter Witterung geführt worden. Die Auflösung sei einvernehmlich mit 22.01.2010 schriftlich vereinbart worden. Am 19.01.2010 sei seitens des Erstmitbeteiligten die Krankmeldung erfolgt. Diese sei der Beschwerdeführerin erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses vorgelegt worden. In der Bestätigung des Arztes sei lediglich der Beginn der Erkrankung angegeben gewesen. Über die Dauer der Erkrankung habe sie keine Angaben enthalten. Mit dem Erstmitbeteiligten sei abgesprochen gewesen, dass bei Saisonbeginn über ein neues Dienstverhältnis gesprochen werden sollte. Wie lange der Erstmitbeteiligte tatsächlich im Krankenstand gewesen sei, sei der Beschwerdeführerin nicht bekannt gewesen. Zu Saisonbeginn, am 16.03.2010, sei sodann ein neues Dienstverhältnis abgeschlossen worden. Es bestehe jedoch kein Zusammenhang zwischen der Entgeltfortzahlungsverpflichtung der Beschwerdeführerin und der Abmeldung des Erstmitbeteiligten bei der Burgenländischen Gebietskrankenkasse.
3. Dem Einspruch war ein Antrag auf aufschiebende Wirkung beigefügt, welchem - nach Vorlage des Einspruchs am 24.01.2013 - mit Bescheid des Landeshauptmannes für das Burgenland vom 15.02.2013 Folge gegeben wurde.
4. Mit Schreiben vom 25.02.2013 an den Landeshauptmann für das Burgenland teilte die Beschwerdeführerin mit, dass die Aussage des Erstmitbeteiligten nicht den Tatsachen entspreche. Am Freitag, dem 15.01.2010, sei in einem Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und dem Erstmitbeteiligten die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit 22.01.2010 schriftlich vereinbart worden. Am darauf folgenden Montag, den 18.01.2010, habe der Erstmitbeteiligte noch bis zum Arbeitsschluss gearbeitet. Ein Arbeitsunfall sei von ihm nicht gemeldet worden. Am Dienstag, dem 19.01.2010, sei er nicht zur Arbeit gekommen. Er habe sich bei der Beschwerdeführerin krankgemeldet und in diesem Gespräch auch nichts von einem Arbeitsunfall erwähnt. Erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe er die als Beweis beigelegte Arbeitsunfähigkeitsmeldung vorgelegt. In dieser wurde aufgrund der Arbeitsunfähigkeit vom behandelnden Arzt "Krankheit" angegeben. Diese Arbeitsunfähigkeitsbestätigung sei auch bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht berichtigt worden. Daraus gehe eindeutig hervor, dass die Erkrankung des Dienstnehmers erst nach der bereits auch schriftlich dokumentierten einvernehmlichen Auflösung erfolgt sei.
5. Zu diesem Schreiben nahm die Burgenländische Gebietskrankenkasse mit Schreiben vom 15.03.2013 Stellung und übermittelte das Befragungsblatt zur Unfallerhebung des Erstmitbeteiligten vom 19.01.2010, in welchem ganz klar zum Ausdruck komme, dass es am 18.01.2010 um 8:00 Uhr in der Früh zu einem Wegunfall gekommen sei. Auch im System der Burgenländischen Gebietskrankenkasse sei bis dato ein Arbeitsunfall vermerkt. Die Schilderung der Beschwerdeführerin sei daher nicht aufrechtzuerhalten.
6. Am 10.04.2013 wurde der Erstmitbeteiligte vom Amt der Burgenländischen Landesregierung niederschriftlich einvernommen. Dabei gab er an, dass der 18.01.2010 sein erster Arbeitstag im neuen Arbeitsjahr gewesen sei und er in der Früh am Weg zur Arbeit ausgerutscht sei und sich das Knie verdreht habe. An diesem Tag habe er noch gearbeitet. Am nächsten Tag habe er aber solche Schmerzen gehabt, dass er nicht mehr arbeiten habe können. Am folgenden Tag habe er dann bei der Beschwerdeführerin angerufen und mitgeteilt, dass er zum Arzt gehe, weil sein Knie angeschwollen gewesen sei. Der Arzt habe ihn dann arbeitsunfähig geschrieben. Dann habe er noch einmal bei der Beschwerdeführerin angerufen und mitgeteilt, dass er im Krankenstand sei. Zuerst habe es geheißen, es sei nur eine Knieprellung. Eine Woche später sei jedoch festgestellt worden, dass es sich um eine Meniskusaufsplitterung handle. Dann habe die Beschwerdeführerin den Erstmitbeteiligten angerufen und gefragt, ob es ein Problem sei, wenn sie ihn abmelde, und mitgeteilt, dass er sich wieder melden solle, wenn er wieder gesund sei. Da er Angst um seine Arbeitsstelle gehabt habe, habe er zugestimmt. Darüber sei eine schriftliche einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses gemacht worden. Dieses Schreiben, welches sich auch im Akt befinde und welches mit 15.01.2010 datiert sei, habe er unterschrieben, jedoch auf jeden Fall erst nach seinem Unfall am 18.01.2010. Er könne sich nicht erklären, wieso das Datum mit 15.01.2010 angegeben sei. Nach dem Krankenstand habe er dann wieder angefangen zu arbeiten. Nach ein oder zwei Wochen habe er jedoch das Dienstverhältnis beendet. Den Fragebogen zur Unfallerhebung habe er mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gemeinsam ausgefüllt. Diesem sei somit bekannt gewesen, dass es sich dabei um einen Arbeitsunfall gehandelt habe. Das am 15.01.2010 zwischen ihm und dem Geschäftsführer ein Gespräch bezüglich der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses infolge der schlechten Witterung stattgefunden habe, sei ihm nicht erinnerlich.
7. Am 03.05.2013 legte die Beschwerdeführerin eine "Stundenliste der Lohnwoche 2" zum Beweis vor, dass die Aussage des Erstmitbeteiligten, es habe sich um die erste Arbeitswoche im neuen Jahr gehandelt, nicht richtig sei, und teilte mit, dass nach dem Weihnachtsurlaub die restlichen Arbeiten auf der Baustelle in XXXX (Arztpraxis) fertiggestellt worden seien. Dem Erstmitbeteiligten sei Herr XXXX als Mitarbeiter zugeteilt worden. Aufgrund eines erwarteten Kälteeinbruches sei mit dem Erstmitbeteiligten am 15.01.2010 die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 22.01.2010 schriftlich vereinbart worden. Nach der Unterzeichnung der einvernehmlichen Auflösungserklärung sei der Erstmitbeteiligte ausgerutscht und auf das Gesäß gefallen. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe von dem Vorfall gehört, ihn jedoch nicht selbst gesehen. Als er bei der täglichen Baustellenkontrolle vorbeigekommen sei, habe der Erstmitbeteiligten über keine Schmerzen geklagt. Auch gegenüber Herrn XXXX habe er den ganzen Tag über nicht über Schmerzen geklagt. Zu Dienstschluss habe der Erstmitbeteiligte mitgeteilt, dass er Fußballspielen gehe. Am folgenden Tag sei er nicht zur Arbeit erschienen. Er habe erst am späten Vormittag bei Frau XXXX angerufen und sich krankgemeldet. Von einem Arbeitsunfall sei damals keine Rede gewesen, weshalb auch keine Unfallmeldung erstattet worden sei. Auf der Arbeitsunfähigkeitsmeldung des behandelnden Arztes sei als Grund der Arbeitsunfähigkeit auch "Krankheit" und nicht Arbeitsunfall angegeben. Nach Dienstschluss am 18.01.2010 sei der Erstmitbeteiligte nicht mehr im Betrieb gesehen worden. Seine Behauptung, angerufen worden zu sein, um über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu sprechen, sei aus der Luft gegriffen. Ein derartiges Gespräch habe nie stattgefunden, da die Auflösung bereits am 15.01.2010 schriftlich vereinbart worden sei. Ebenfalls unrichtig sei, dass das daran anschließende Arbeitsverhältnis durch Arbeitnehmerkündigung gelöst worden sei. Richtig sei vielmehr, dass auch dieses einvernehmlich am 08.04.2010 beendet worden sei. Die vorliegenden Urkunden würden seine Behauptungen widerlegen.
8. Die Burgenländische Gebietskrankenkasse erwiderte die Stellungnahme der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 29.05.2013. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass der von der Beschwerdeführerin angegebene Grund eines erwarteten Kälteeinbruches nicht glaubwürdig sei, da eine derartige Prognose acht Tage vor der vereinbarten Auflösung des Dienstverhältnisses nicht möglich sei. Die vorgelegte Stundenliste sei vom Erstmitbeteiligten nicht unterfertigt wurden, weswegen ihre Echtheit nicht belegt sei. Demgegenüber würden die unter Wahrheitspflicht getätigten Aussagen des Erstmitbeteiligten den Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vollinhaltlich bestätigen.
9. Am 10.06.2013 wurde der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, Herr XXXX, vom Amt der Burgenländischen Landesregierung niederschriftlich einvernommen. Dabei gab er an, dass die Arbeiten am Donnerstag, den 07.01.2010, oder am Montag, den 11.01.2010, begonnen hätten. Am Montag, den 18.01.2010, hätten sie um 7:30 Uhr, also zu Dienstbeginn, das Auto eingeladen und seien dann auf die Baustelle gefahren. Der Erstmitbeteiligte habe ihm mitgeteilt, dass er auf das Gesäß gefallen sei. Den Unfall direkt habe er nicht gesehen. Der Erstmitbeteiligte habe den ganzen Tag mit Herrn XXXX gearbeitet. Es sei damals schon kalt gewesen auf der Baustelle. Bei seinem täglichen Baustellenbesuch habe er den Erstmitbeteiligten gefragt, ob alles in Ordnung sei. Dieser habe nichts von Schmerzen erwähnt und sich auch bei Herrn XXXX nicht über Schmerzen beklagt. Am nächsten Tag sei der Erstmitbeteiligten nicht zur Arbeit erschienen. Im Laufe des Vormittages habe er sich krankgemeldet. Nach seinem Krankenstand sei er wieder für die Beschwerdeführerin tätig gewesen. Er sei am 16.03.2010 wieder angemeldet und mit 09.04.2010 abgemeldet worden, dies aufgrund der einvernehmlichen Auflösung vom 08.04.2010. Am Freitag, den 15.01.2010, nach Dienstschluss, habe es ein Gespräch zwischen dem Erstmitbeteiligten und ihm darüber gegeben, dass das Dienstverhältnis einvernehmlich gelöst werde, da schlechte Witterungsverhältnisse geherrscht hätten. Das Schreiben sei am 15.01.2010 von beiden Seiten unterschrieben worden. Sein Steuerberater habe dann am 27.01.2010 die Abmeldung per 22.01.2010 durchgeführt. Dies deshalb, da alle Unterlagen frühestens am 25.01.2010 an den Steuerberater ermittelt worden seien. Er habe den Erstmitbeteiligten am 18.01.2010 das letzte Mal vor seiner erneuten Beschäftigung gesehen. Er könne sich nicht erklären, wie seine Aussage zustande gekommen sei. Den Fragebogen zur Unfallerhebung habe er nicht gemeinsam mit dem Erstmitbeteiligten ausgefüllt. Er habe diesen Fragebogen vorher noch nie gesehen. Alle Auflösungen von Dienstverhältnissen seien immer schriftlich und rechtzeitig erfolgt.
10. Mit Schreiben vom 10.06.2013 an das Amt der Burgenländischen Landesregierung teilte die Beschwerdeführerin ergänzend mit, dass es ihr unerklärlich sei, wieso die Burgenländische Gebietskrankenkasse bereits am gleichen Tag (19.01.2010) einen Fragebogen zur Unfallerhebungen an den Erstmitbeteiligten übersendet habe, wo doch aus der Arbeitsunfähigkeitsmeldung als Grund der Arbeitsunfähigkeit lediglich "Krankheit" hervorgehe, und wie die Burgenländische Gebietskrankenkasse den Ausführungen des Erstmitbeteiligten über die Beendigung der Arbeitsverhältnisse Glauben schenken könne, wo doch Urkunden über die Art und den Zeitpunkt der Beendigung der Arbeitsverhältnisse vorlägen.
11. Am 20.06.2013 replizierte die Burgenländische Gebietskrankenkasse auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom 10.06.2013, verwies auf ihre bisherigen Angaben und teilte ergänzend mit, dass die Angabe "Erkrankung" in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nichts über die Art der Erkrankung aussage und diese Angabe auch bei Arbeitsunfällen nicht ungewöhnlich sei, da für den behandelnden Arzt diese Unterscheidung nicht wichtig sei.
12. Mit beschwerdegegenständlichen Bescheid vom 26.11.2013 gab der Landeshauptmann für das Burgenland (im Folgenden: die belangte Behörde) dem Einspruch keine Folge und begründete dies damit, dass die Angaben des Erstmitbeteiligten aufgrund des persönlichen Eindruckes vor der Einspruchsbehörde glaubhaft gewesen seien. Dieser habe bei seiner Einvernahme am 10.04.2013 glaubhaft angegeben, dass am 15.01.2010 kein Gespräch bezüglich einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses stattgefunden habe und die einvernehmliche Auflösung erst nach dem Arbeitsunfall unterzeichnet worden sei. Weiters entspreche es nicht der Lebenserfahrung, dass ein Dienstverhältnis wegen schlechter Witterung erst eine Woche nach dem Auflösungstermin beendet werde, da sich die Wettervorhersage täglich ändern könne. Die Angaben des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin seien weniger glaubhaft, da dieser als Geschäftsführer in einem Naheverhältnis zur Beschwerdeführerin stehe und sich selbst widersprochen habe, indem er einmal vorgebracht habe, dass ein Arbeitsunfall nicht gemeldet worden sei, wogegen er in der Gegenäußerung vom 03.05.2013 angegeben habe, dass er von dem Arbeitsunfall gehört habe.
13. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin binnen offener Frist am 17.12.2013 Berufung, welche mit Schreiben der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 09.01.2014 am 14.03.2014 ho. einlangend dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wurde. In der (nunmehr als Beschwerde zu qualifizierenden) Berufung wiederholte die Beschwerdeführerin ihre bisherigen Angaben und teilte ergänzend mit, dass eine Rückfrage beim behandelnden Arzt ergeben habe, dass der Erstmitbeteiligte während des gesamten zweimonatigen Krankenstandes niemals von einem Arbeitsunfall gesprochen habe. Den Feststellungen der belangten Behörde, dass sich die Beschwerdeführerin widersprochen habe und darunter ihre Glaubwürdigkeit leide, sei zu entgegnen, dass der geltend gemachte Widerspruch gar nicht vorliege, weil in dem zitierten Schreiben vom 03.05.2013 lediglich von einem "Vorfall" nicht aber, wie dies in der Beweiswürdigung unterstellt worden sei, von einem "Arbeitsunfall" die Rede gewesen sei. Demgegenüber habe sich der Erstmitbeteiligte widersprochen, als er behauptet habe, dass das am 16.03.2010 erneut begründete Arbeitsverhältnis durch Arbeitnehmerkündigung beendet worden sei. Die Behauptung der belangten Behörde, die Umgehung der Entgeltfortzahlungspflicht sei das einzig denkbare Motiv für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses widerspreche dem Akteninhalt und werde bestritten.
14. Mit Schreiben vom 19.02.2015 legte die Burgenländische Gebietskrankenkasse über Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichtes die An- und Abmeldedaten aller (acht) DienstnehmerInnen vor, die im Zeitraum vom 15.01.2010 bis 15.03.2010 bei der Beschwerdeführerin beschäftigt waren.
15. Am 17.03.2015 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht unter der Leitung des erkennenden Richters (R) eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin (BF), der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (BFV), der Erstmitbeteiligte (BT) und die mitbeteiligte Burgenländische Gebietskrankenkasse (BGKK) teilnahmen.
Im Folgenden werden die wesentlichen Passagen aus der Niederschrift wiedergegeben:
"Fragen an den Vertreter der Beschwerdeführerin (BF):
Richter (R): Waren Sie mit der Arbeit des Erstmitbeteiligten zufrieden?
BF: Ja. Im Großen und Ganzen war ich zufrieden. Er hat als Elektriker gearbeitet.
R: Im Einspruch vom 12.12.2012 führen Sie an, die Beschäftigung sei "saisonbedingt" beendet worden. Zu Saisonbeginn sollte über ein neues Dienstverhältnis gesprochen werden. Wieso haben Sie keine Einstellzusage erteilt? Guten Mitarbeitern sagt man ja die Wiedereinstellung schriftlich zu, damit man sie nachher wieder bekommt.
BF: Genau. Wir haben darüber gesprochen über die Weiterführung. Aber eine konkrete Zusage habe ich nicht gegeben. Wir sind eine kleine Firma. Die Auftragslage war zu unsicher, um eine Einstzellzusage abzugeben.
R: Haben Sie ein Dienstzeugnis ausgestellt? Hat der Erstmitbeteiligt nicht danach gefragt?
BF: Ja. Es gibt ein normales Dienstzeugnis. Wir haben es ihm dann auch zugesandt.
R: Sie sagen, zu Saisonbeginn am 16.03.2010 sei der Erstmitbeteiligte wieder eingestellt worden. Wieso wurden keine weiteren Mitarbeiter eingestellt?
BF: Es ist um eine Baustelle in XXXX gegangen. Im Frühling, Ende Frühling ist der Kunde eingezogen. Es waren nur zwei Arbeiter. Der zweite hat den Winter durchgearbeitet um die Arbeiten fertig zu machen.
R: Als Grund für die einvernehmliche Auflösung ist ein erwarteter Kälteeinbruch angegeben. Wieso wurden dann am 11.01.2010 (XXXX), am 17.01.2010 (XXXX) und am 01.02.2010 (XXXX) aufgenommen?
BF: Der Grund war, Herr XXXX war vom Alter her ein sehr erfahrender Monteur. Ich wollte sehen, wie sich der Herr XXXX weiterentwickelt. Deswegen wurde das Dienstverhältnis mit ihm nicht gelöst. Der HerrXXXX hatte einen Probearbeitstag. Ich war dabei einen neuen Mitarbeiterstamm aufzubauen. Der Herr XXXX (Anm.: der Erstmitbeteiligte) hat da dazugehört. Es haben sich auch immer wieder Leute gemeldet.
R: Der Herr XXXX wurde nach dem Lehrverhältnis als Arbeiter beschäftigt. Genau in der Zeit, wo nach Ihren Angaben die Auftragslage sehr schlecht war?
BFV: Beim Lehrling gibt es eine verpflichtende Weiterverwendungszeit.
R: Gemäß § 2 Abs. 5 EFZG bestand ein arbeitsrechtlicher Anspruch auf das volle Entgelt bis 16.03.2010 (acht Wochen). War Ihnen das bekannt?
BF: Ja. Ist mir bekannt.
R: Aus welchem Grund ist es zur Beendigung des Dienstverhältnisses mit dem Erstmitbeteiligten im April gekommen?
BF: Die Baustelle in XXXX war soweit abgeschlossen, Herr XXXX wurde dann nicht mehr benötigt.
R: Können Sie mir kurz schildern, welche Baustellen Sie in der Zeit Anfang 2010 bis inkl. April hatten?
BF: Die Arztpraxis in St. Margareten. Herr XXXX war auch dort. In XXXX. In XXXX handelt es sich um eine Rohbaufertigstellung. Drinnen war noch nicht geheizt. Die Baustelle in XXXX war Anfang Sommer fertig. In XXXX war die Verrohrung fertig, alle Arbeiten in diese Richtung. Die Arztpraxis müsste so im April fertig gewesen sein, glaube ich.
R: Wieso haben Sie ursprünglich angegeben, dass der Erstmitbeteiligte auf das Gesäß gefallen ist? Dieser hat immer behauptet, auf das Knie gefallen zu sein. Später haben sie dann von einem "Sturz" geredet. Von wem haben Sie das gehört?
BF: Er hat gesagt, dass er auf das Gesäß gefallen ist.
R: Wieso ist die Abmeldung (rückwirkend zum 22.01.2010) erst am 27.01.2010 erfolgt, obwohl die Beendigung des Dienstverhältnisses bereits am 15.01.2010 vereinbart wurde? Im April erfolgte die Abmeldung am nächsten Tag.
BFV: Die Abmeldung war in der Frist.
BF: Es wird dann im Zuge der Abrechnung auf einmal gemacht. Ca. einmal im Monat. Das macht der Steuerberater. Die Abmeldung im April war deswegen so rasch, weil sich das zufällig mit der Abrechnung so ausgegangen ist.
BGKK an BF: Die Vereinbarung mit dem Herrn XXXX haben Sie am 15.01. übergeben. Was war der Grund?
BF: Der Mitarbeiterstand war zu hoch. Ich hatte den Herrn XXXX und den ausgelernten Lehrling und den Herren XXXX. Die Baustelle in XXXX, die er betreut hat, war dann fertig als die Verrohrungen fertig waren. Dafür war Herr XXXX zuständig.
BGKK: Der HerrXXXX war auch bei Ihnen tätig?
BF: Für einen Tag. Das war eine Arbeitsbesichtigung.
Erstmitbeteiligter (BT): Hatten wir nicht noch einen Herrn XXXX?
BF: Ja von November bis Sommer. Dieser ist kurz nach Ihnen gekommen.
R an Herrn XXXX: Wieso haben Sie den Unfall nicht noch am gleichen Tag gemeldet?
BT: Das genaue Datum weiß ich nicht mehr. Am Anfang hat es noch nicht so wehgetan. Erst am nächsten Tag ist mir das Knie angeschwollen und ich bin zum Arzt gegangen. Der hat sich das angeschaut und hat gesagt das ist eine Prellung. Dann war ich im Krankenstand. Es ist aber nicht besser geworden.
R: Ab wann haben Sie gewusst, dass das eine gröbere Sache ist?
BT: Ca. nach einer Woche habe ich dann erfahren, dass der Krankenstand länger dauern wird.
R: Wieso haben Sie angegeben, dass der 18.01.2010 Ihr erster Arbeitstag im neuen Jahr gewesen sei?
BT: Ja. Das war mein erster Arbeitstag.
R: Uns liegt eine Stundenliste vor, aus der hervorgeht, dass Sie auch schon die Woche zuvor in der der Arztpraxis gearbeitet haben.
BF: Ich kann mich nicht genau erinnern. Ich habe nur in Erinnerung, dass der 18.01 der erste Arbeitstag im neuen Jahr war.
R: Wann und wo haben Sie die mit 15.01.2010 datierte schriftliche einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses unterschrieben? Ist das überhaupt Ihre Unterschrift?
BT: Mein Bruder hat mich in die Firma gebracht. Das war in meinem Krankenstand, die zweite oder dritte Woche. Dort habe ich dann die Vereinbarung unterschrieben.
R zeigt dem BT die Urkunde. Dieser bestätigt, dass das seine Unterschrift ist.
R: Waren Sie damit einverstanden?
BT: Mir ist nichts anderes übrig geblieben. Ich wollte die Arbeit noch weiter haben.
R: Wann hat Sie der Beschwerdeführer angerufen?
BT: Das war kurz bevor ich mit meinem Bruder in die Firma gefahren bin.
R: Waren in der Firma noch weitere Mitarbeiter anwesend?
BF: Ich glaube der Herr XXXX. Darum habe ich zuvor auch nach ihm gefragt ob er angestellt war. Eventuell war aber auch der Herr XXXX anwesend.
R: Wieso haben Sie angegeben, dass das Dienstverhältnis am 08.04.2010 durch Dienstnehmerkündigung geendet habe? Wieso wurde es beendet?
BT: Beidseitig. Das wurde falsch protokolliert.
R: Spielen Sie Fußball?
BT: Ja.
R: Auch im Winter?
BT: Nur zur Vorbereitung.
R: Spielten Sie am Montagabend mit Ihren Freunden im Sportzentrum Fußball?
BT: Ich glaube nicht. Ich kann mich nicht daran erinnern. Wir haben uns meistens am Mittwoch getroffen, nicht am Montag. Ich habe aber sicher nicht an dem Tag, an dem der Unfall war, Fußball gespielt.
BFV: Sie haben ja am 18.01 noch gearbeitet.
BT: Mein Knie hat mir da schon etwas wehgetan.
BFV: Wissen Sie noch, ob Ihr Arbeitgeber Sie gesehen hat und Sie nach Schmerzen gefragt hat.
BT: Nein.
BFV: Sie wissen aber, dass Sie nicht Fußball gespielt haben.
BT: Ja, weil wir immer mittwochs spielen.
BFV: Sie sagen das Lösungsformular sei erst später unterschrieben worden. War der DG im Büro?
BT: Der DG hat mich angerufen.
BFV: Warum lösen Sie das Dienstverhältnis mit 22.01 auf, wenn Sie im Krankenstand sind?
BT: Ich wollte meine Arbeit nicht verlieren.
BFV: Wenn Sie im Krankenstand sind, was hätten Sie zu verlieren?
BT: Er hat mir gesagt, dass wir das Dienstverhältnis einvernehmlich lösen sollen und ich soll mich melden, wenn ich fit bin.
BFV: Sie können sich genau daran erinnern, dass Sie nach dem 18.01. unterschrieben haben?
BT: Ja.
BFV: Sie waren dann beim Arzt, er hat ein Attest ausgestellt, aus dem Attest geht "Krankheit" hervor. Die voraussichtliche Dauer ist nicht angegeben. Haben Sie nicht gesagt, dass es ein Arbeitsunfall war?
BT: Doch, das habe ich gesagt.
BFV: Ist es Ihnen nicht aufgefallen, dass es nicht drauf stand?
BT: Nein.
BGKK: Für einen Arzt macht das keinen Unterschied, wie das angeführt ist. Für die Leistungsabteilung war es aufgrund der Diagnose sofort klar, dass es sich um einen Unfall gehandelt hat.
BFV: Wie soll der DG es dann wissen?
BGKK: Der Unfallerhebungsbericht ist ja gemeinsam mit dem DG ausgefüllt worden.
BF: Nein das stimmt nicht. Ich habe von dem Fragebogen nichts gewusst.
BFV: Wer hat die Unfallmeldung ausgefüllt?
BT: Ja, die habe ich alleine ausgefüllt. Ich glaube, ich habe dann den Herrn XXXX kontaktiert. Ich bin mir aber nicht sicher.
BFV: Auf der Unfallmeldung ist eine zweite Handschrift drauf. Der Dienstgeber hat mit einer anderen Handschrift ausgefüllt. Wer war Ihnen behilflich?
BGKK: Kann sein, dass ein Mitarbeiter der GKK Teile ergänzt hat. Das ist auch üblich. Der Unfallerhebungsbericht war ein automatisierter Bericht, der rausgeht, wenn es eine Diagnose gibt, die auf einen Arbeitsunfall hindeutet. Das ist ein standardisierter Vorgang. Deswegen wurde der Fragebogen gleich mit der Arbeitsunfähigkeitsmeldung dem Dienstnehmer übermittelt.
R: Wird das nicht auch dem Dienstgeber übermittelt?
BGKK: Das weiß ich nicht.
BFV: Normalerweise hat der DG die Meldung zu machen. Dem Dienstgeber war aber nicht bewusst, dass er einen Arbeitsunfall gehabt hat, weil auf der Bestätigung "Krankheit" gestanden ist.
R: Er hat sich auf jeden Fall krank gemeldet?
BF: Er hat bei meiner Sekretärin angerufen. Er hat nur gesagt, dass er krank ist. Sie hat auch nicht nachgefragt.
BGKK: Sie haben erzählt, dass er Ihnen angeboten hat, wieder zu arbeiten.
BT: Ja.
BGKK: Gibt es einen Zeugen für den Unfall?
BT: Der Herr XXXX ist mit mir zum Dienstauto rausgegangen.
BGKK: Der Fragebogen wird nur dem Versicherten zugestellt. Das ergibt sich aus dem Fragebogen selbst. Das steht auch auf dem Fragebogen.
Fragen an den Zeugen XXXX:
Der R belehrt den Zeugen gemäß § 49 AVG und weist auf das Recht auf Verweigerung der Aussage hin.
Der R macht den Zeugen nach §§ 50 und 49 Abs. 5 AVG auf die Folgen einer ungerechtfertigten Verweigerung (Ersatz der dadurch verursachten Kosten, Verhängung einer Ordnungsstrafe) und einer falschen Beweisaussage vor dem Bundesverwaltungsgericht (gerichtliche Strafbarkeit gemäß § 288 StGB) aufmerksam.
R: Laut dem Akteninhalt waren Sie an dem Tag, wo Herr XXXX ausgerutscht ist, mit ihm auf der Baustelle.
Z: Nein, zu dieser Zeit war ich am Verkaufstresen in der Firma.
R: Wie haben Sie vom Unfall erfahren?
Z: Ich habe lange nichts gewusst, dann habe ich es durch Mitarbeiter erfahren.
R: Sie waren also nicht auf der Baustelle mit ihm?
Z: Nein. Ich weiß nur, dass Herr XXXX noch gearbeitet hat. Ob er mit war, weiß ich nicht.
R: Nach dem Tag des Unfalls haben Sie dann den Herrn XXXX in Firma noch gesehen?
Z: Am Tag darauf nicht mehr. Nach dem Unfall eigentlich nicht, ich kann mich nicht daran erinnern.
R: Haben Sie gewusst, dass das Dienstverhältnis schon gelöst worden ist?
Z: Ich habe das nie erfahren. Das war eine Geschichte zwischen dem Chef und Herren XXXX. Ich habe das eigentlich erst erfahren, als ich hier her gekommen bin.
R: Haben Sie den Herren XXXX privat gekannt?
Z: Nein.
R: Haben Sie gewusst, dass der Fußball spielt?
Z: Nein.
R: Sie wurden ja dann im März wieder eingestellt, im März wurden sie dann fix übernommen. Der Herr XXXX hat ja dann auch wieder angefangen zu arbeiten, hat aber nur drei Wochen gearbeitet. Wissen Sie warum das Dienstverhältnis beendet worden ist?
Z: Ich kann keine Angaben dazu machen.
BFV: Herr XXXX (Anm.: der Geschäftführer der BF) sagt, sie waren am 18.01. mit dem Herren XXXX den ganzen Tag auf der Baustelle.
Z: Soweit ich mich erinnern kann, war das in der Früh und ich bin dann am Verkaufstresen gestanden. Ich kann mich nur an Herrn XXXX erinnern.
R: Sind Sie den ganzen Tag am Verkaufstresen gestanden?
Z: Nur in der Einteilung in der Früh, dann war ich in der Arztpraxis (auf der Baustelle).
BF: Am Abend, als wir zurückgekommen sind, ist Ihnen da aufgefallen, dass der Herr XXXX Schmerzen hätte?
Z: Nein.
BFV: Wir haben einen Nachweis, dass Herr XXXX und Herr XXXX gemeinsam auf der Baustelle waren.
R: Sind Sie jetzt wo anders beschäftigt?
Z: Ja.
Der Zeuge wird entlassen.
BFV an BT: Sie gaben bei der Einvernahme am 10.04.2013 beim
Landeshauptmann an: "Den Fragebogen habe ich mit dem Chef Herrn XXXX gemeinsam ausgefüllt und an die GKK retourniert".
BT: Ich kann mich nicht erinnern, dass ich das gesagt habe. Ich habe angerufen. Das weiß ich.
BGKK: Es sind auch viele Jahre bereits vergangen.
BFV: Die Frage ist, ob es falsch protokolliert wurde.
R: Hat es ein arbeitsgerichtliches Verfahren gegeben?
BT: Nein. Ich war froh, dass ich nach drei Monaten wieder die Arbeit antreten habe können.
BFV: Sie sagen, Sie haben das zweite Dienstverhältnis durch Kündigung beendet.
BT: Ich weiß es nicht mehr. Das ist so lange her.
R an BT: Haben Sie mit Kollegen an dem Tag, an dem sie das letzte Mal beschäftigt waren, gesprochen?
BT: Daran kann ich mich nicht erinnern.
R: Ist das nicht ungewöhnlich?
BT: Wie ich es in Erinnerung habe, wurde die Auflösung nachher vorgenommen.
BFV an Herrn XXXX: Haben Sie nach dem 18.01. nochmal mit Herrn XXXX gesprochen?
BF: Nie.
BFV: Sie sagen, Herr XXXX hat den Unfall beobachtet?
BF: Ja.
BFV: Im Bericht (Fragebogen) haben Sie (Anm: gemeint BT) aber angegeben, dass kein Zeuge dabei war.
BFV: Wie ist es zum zweiten Dienstverhältnis gekommen?
BT: Ich habe angerufen, dass ich wieder gesund bin. Ich war froh, dass ich wieder anfangen habe können.
BGKK: Der Herr XXXX hat sich ja beim Herrn XXXX gemeldet.
BFV: Sie sagen das Dienstverhältnis wurde einvernehmlich aufgelöst, war das Ihr Wille?
BT: Ja. Weil ich die Dienststelle nicht verlieren wollte. Ich war jung, dumm und blöd.
BFV: Wo haben Sie Fußball gespielt?
BT: Ich habe bei vielen Vereinen gespielt. Ich habe montags, mittwochs und freitags immer Training, aber im Winter nicht. Wenn ich mich beim Fußball verletzt habe, habe ich das immer angegeben.
BFV: Es war aber nie von einem Arbeitsunfall die Rede.
BT: Ich habe das aber dem Arzt gesagt.
BGKK: Das wurde vom Arzt auch so an uns weitergeleitet. Die Diagnose ließ darauf schließen, dass es sich um einen Unfall gehandelt hat.
BFV: Um einen Unfall, aber nicht um einen Arbeitsunfall. Wenn der DN so lange krank ist, ist der DG verpflichtet, eine Meldung abzugeben. Wenn der DG nicht weiß, dass es ein Arbeitsunfall war, kann er das nicht weiterleiten.
Stellungnahme der BGKK: Es hat ganz eindeutig der Herr XXXX für Herrn XXXX gearbeitet. Es hat unstrittig eine Krankmeldung gegeben. Die Verletzungen passen zur Schilderungen von Herrn XXXX sowohl im Fragebogen, als auch bei der Einvernahme vor der Burgenländischen Landesregierung und dem BVwG. Und es folgte unstrittig nach dem Krankenstand eine Wiedereinstellung gemäß der Wiedereinstellungszusage.
BF: Nein, nicht aufgrund der Wiedereinstellungszusage, sondern weil er angerufen hat.
BGKK: In diesem Zusammenhang wird auf die VwGH Judikatur verwiesen, auf die auch schon im Bescheid Bezug genommen wird, welche festsetzt, dass eine Umgehung zu vermuten ist.
BFV: Sowohl in der Einvernahme jetzt als auch bei der Landesregierung hat sich Herr XXXX immer wieder widersprochen. Auch beim Ausfüllen des Unfallerhebungsbogens hat er andere Angaben gemacht als jetzt.
BGKK: Das stimmt so nicht.
Der BF kündigt an, noch eine Liste zu übermitteln, welche Mitarbeiter anwesend waren.
BFV: Der Herr XXXX gibt an, dass er erst in der Nacht Schmerzen verspürt hat. Es wird daher beantragt, ein ärztliches Gutachten einzuholen, ob es wahrscheinlich ist, dass er bei dieser Verletzung, die einen derartig langen Krankenstand nach sich zieht, am 18.01. die Arbeitsleistung ohne Schmerzen erbringen konnte."
BFV beantragt den Zeugen XXXX."
16. Am 31.03.2015 gab die Burgenländische Gebietskrankenkasse über Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichtes bekannt, dass im beschwerdegegenständlichen Zeitraum eine Änderungsmeldung für Herrn
XXXX per 17.01.2010 am 03.02.2010, die Anmeldung von Herrn XXXX per 01.02.2010 am 29.01.2010 und die Anmeldung des Herrn XXXX per 11.01.2010 am 11.01.2010 per ELDA von der Steuerberatungsfirma Wittmann Steuerberatung GmbH durchgeführt worden sei.
17. Am 15.04.2015 übermittelte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ein mit 22.01.2010 datiertes und an seinen Steuerberater gerichtetes Telefax zum Beweis, dass er diesen am 22.01.2010 um Abmeldung des Erstmittbeteiligten aufgrund einvernehmlicher Lösung des Dienstverhältnisses ersucht habe, und einen Lieferschein betreffend die Arbeiten am 18.01.2010 in der Arztpraxis in XXXX, aus dem hervorgehe, dass der Erstmittbeteiligte an diesem Tag noch achteinhalb Stunden gearbeitet habe.
18. Am 29.06.2015 teilte der Steuerberater der Beschwerdeführerin mit, dass die Abmeldungen der Dienstnehmer innerhalb der 7 Tage-Frist erledigt würden, und nicht wie angegeben einmal im Monat gesammelt mit der Abrechnung. Der Erstmitbeteiligte sei am 22.01.2010 durch eine einverständliche Lösung ausgetreten. Dass die einverständliche Lösung am 15.01.2010 erfolgt sein soll, sei nicht bekannt gewesen, diese sei mittels Fax erst am 22.01.2010 mitgeteilt worden. Zum Beweis werde das Fax vorgelegt. Da erst Rückfragen betreffend Urlaubsverbrauch notwendig gewesen seien, habe die Abmeldung nicht sofort durchgeführt werden können. Die Abmeldung sei dann am 27.01.2010 erfolgt. Dies gehe aus der beiliegenden Abmeldung hervor. Die Abrechnung für Jänner 2010 für alle Dienstnehmer sei am 2. Februar 2010 erfolgt. Am 16.03.2010 sei der Erstmitbeteiligte wieder eingetreten. Die Mitteilung der Abmeldung und der Endabrechnungsansprüche seien der Kanzlei per Fax am 08.04.2010, 11:04 Uhr, übermittelt worden. Da der Kanzlei die Resturlaubstage bekannt gegeben worden seien, habe die Abmeldung und Endabrechnung bereits am 08.04.2010, somit am selben Tag - wie aus beiliegender Abmeldung ersichtlich - durchgeführt werden können. Die Abrechnung für April 2010 für alle Dienstnehmer sei am 6. Mai 2010 erfolgt.
19. Am 30.06.2015 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht unter der Leitung des erkennenden Richters (R) erneut eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin (BF), der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (BFV), der Erstmitbeteiligte (BT) und die mitbeteiligte Burgenländische Gebietskrankenkasse (BGKK) teilnahmen und der von der Beschwerdeführerin namhaft gemacht Zeuge XXXX befragt wurde.
Im Folgenden werden die wesentlichen Passagen aus der Niederschrift wiedergegeben:
"Richter (R) an den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin (BF):
Welche Baustellen hatten Sie zu dieser Zeit und wer wurde dort eingesetzt? Wo ist er genau hingefallen?
BF: Das war noch in der Firma am Weg zum Auto. Dann war er in XXXX in der Arztpraxis den ganzen Tag eingesetzt.
R: Sie haben uns ja für den 18.01. einen Lieferschein geschickt. Haben Sie so etwas auch für die Woche vorher?
BF: Das kann ich nachbringen. Das ist eine Baustelle gewesen, wo nicht nach Stunden abgerechnet wurde, sondern nach Aufwand. Ich habe für jeden Tag einen solchen Lieferschein geschrieben.
R: Es war vorgesehen, dass Herr XXXX noch eine Woche lang Arbeiten fertig macht. Waren das zur Gänze Arbeiten in der Arztpraxis?
BF: Ja.
R: Welche Arbeiten waren das genau?
BF: Das waren Rohrinstallation und Rohrverlegungsarbeiten im Gebäude drinnen. Es war noch ein Rohbau.
R: An dem Tag hat Herr XXXX mit Herrn XXXX gearbeitet. Herr XXXX hat dann den Winter durchgearbeitet, auf welchen Baustellen hat er gearbeitet?
BF: Das waren verschiedene Baustellen.
R: Waren in der Arztpraxis dann noch Arbeiten zu tun?
BF: Zuerst waren die Rohrinstallationen, dann kamen die Verputzarbeiten. Aber die Verputzarbeiten hat die Baufirma gemacht.
R: Wann war dann der nächste Einsatz?
BF: Der Verputz war erst nach dem Winter, weil es kalt geworden ist. Am Frühjahrsanfang kam dann die Estrichverlegung. Dann kamen wir wieder zum Einsatz, um die Verrohrung fertig zu machen, Schalter montieren usw.
R: Auf welcher Baustelle war Herr XXXX beschäftigt, wenn in XXXX nichts war?
BF: Da bin ich überfragt. Unter anderem im XXXX, aber ich kann gerne nachschauen. Insgesamt hatten wir rund 6 - 7 Baustellen zu der Zeit.
R: Herr XXXX hat dann wieder im März bei Ihnen begonnen? Auf welcher Baustelle wurde er da eingesetzt und was waren da seine Tätigkeiten?
BF: Das weiß ich nicht auswendig. Ich kann aber gerne nachschauen. Es kann auch gemischt sein, dass er in XXXX gewesen ist. Ich suche mir das heute heraus und werde Ihnen das übersenden.
BGKK: Wann war die Baustelle Arztpraxis fertig, im Sinn bevor die Verputzarbeiten stattgefunden haben? Haben Sie für 25. bis 31.01. Lieferscheine bzw. Stundenaufzeichnungen, insbesondere von Herrn XXXX? Können Sie diese mir und dem Gericht auch schicken?
BF: Ja, das werde ich tun. Die Lieferscheine sind aber nicht lückenlos vorhanden. Aus den Stundenaufzeichnungen gehen aber die Arbeiten lückenlos hervor.
BGKK: Die Stundenaufzeichnung sind alle nicht unterschrieben?
BF: Es gibt aber monatsweise die Plus-Minus-Stundenrechnungen, die unterschrieben sind. Die werde ich auch vorlegen.
BGKK: Bitte diese für Jänner und Februar für Herrn XXXX, XXXX und XXXX vorlegen und für Herrn XXXX auch die Wochenlisten in diesem Zeitraum.
Aufruf des Zeugen um 10:20 Uhr.
Beginn der Befragung des Zeugen.
Fragen an den Zeugen Herrn XXXX (Z1):
R: Können Sie sich noch erinnern, 2010 haben Sie für Herrn XXXX in der Firma gearbeitet?
BF: Ja. ich kann mich erinnern.
R: Haben Sie am 18.01.2010 mit Herrn XXXX auf der Baustelle in XXXX (Arztpraxis) gearbeitet?
Z1: Ja.
R: Welche Arbeiten haben Sie gemacht und welche Arbeiten hat Herr XXXX gemacht?
Z1: Installationsarbeitet, Rohbauinstallationsarbeiten. Wir haben beide fast das gleiche gemacht, der eine auf dem Platz, der andere auf dem Platz.
R: Haben Sie vorher schon auf dieser Baustelle gearbeitet? Was war der Grund für Ihre Einstellung am 11. Januar?
Z1: An das kann ich mich nicht mehr genau erinnern, aber es wird schon so sein. Wir haben da öfter gearbeitet. Ich habe sofort nach den Weihnachtsfeiertagen wieder zu arbeiten begonnen. Andere Arbeiter waren auch dabei, der Herr XXXX war auch dabei.
R: War das der erste Arbeitstag des Herrn XXXX nach Weihnachten?
Z1: Das weiß ich nicht, aber ich nehme an, dass er auch wie die anderen nach den Weihnachtsfeiertagen wieder zu arbeiten begonnen hat.
R: Haben Sie im Winter auf dieser Baustelle weitergearbeitet?
Z1: Ja, und auch auf anderen Baustellen. Wir sind auch in XXXX gewesen und auf kleineren Baustellen im örtlichen Bereich, wie XXXX.
R: Wenn ja, welche Arbeiten haben Sie da genau gemacht?
Z1: Installationsarbeiten, Elektroninstallationsarbeiten. Das war halb und halb, meistens war es innen, aber es waren auch Rohbauten darunter.
R: Da haben Sie auch mit anderen Arbeitern draußen gearbeitet?
Z1: Ja.
R: Können Sie sich noch an den Tag erinnern, am 18.01., sind Sie da gemeinsam von der Firma zur Arztpraxis weggefahren?
Z1: Woran ich mich erinnern kann, ist, dass wir angefahren sind und uns dann in der Firma getroffen haben und dann die Wagen mit Material beladen haben. An dem Tag hatte Herr XXXX Material in der Hand, Kabelrollen oder dergleichen und ist dann vor dem Wagen gestürzt. Es war an diesem Tag glatt. Es war alter Schnee und der war festgefahren und festgefroren.
R: Hat Herr XXXX über Schmerzen geklagt?
Z1. Er hat gesagt, ihm tut das Knie weh, er ist dann in den Wagen eingestiegen und hat dann den ganzen Tag gearbeitet.
R: Hat noch wer von dem Sturz mitbekommen?
Z1: Das weiß ich nicht. XXXX war damals noch ein Praktikant, ob er das gesehen hat, weiß ich nicht. Er ist seitlich weggerutscht.
R: An dem Tag ist auch Herr XXXX zu einer Baustellenkontrolle vorbeigekommen?
Z1: Daran kann ich mich nicht mehr erinnern.
R: Am nächsten Tag war Herr XXXX im Krankenstand. Waren Sie da alleine?
Z1: XXXX war bei mir, vorgesehen war aber der Herr XXXX.
R: Haben Sie gewusst, dass der Grund des Krankenstandes der Unfall war?
Z1: Ich habe das vermutet, ich habe gesehen, dass er im Krankenstand ist.
R: Das haben Sie schon in der Früh gesehen, dass er im Krankenstand ist?
Z1. Ich habe vermutet, dass er im Krankenstand ist, weil er nicht zur Arbeit erschienen ist, und dann ist ein anderer auf die Baustelle mitgefahren.
R: Haben Sie Herrn XXXX etwas über den Unfall er zählt?
Z1: Das weiß ich nicht mehr, daran kann ich mich nicht mehr erinnern.
R: Haben Sie Herrn XXXX nach dem Unfall noch einmal in der Firma gesehen?
Z1: Dazwischen nicht, bis zu dem Tag als er wieder zu arbeiten begonnen hat, habe ich ihn nicht mehr in der Firma gesehen.
R: Wussten Sie, dass das Arbeitsverhältnis mit Herrn XXXX am 15. Januar einvernehmlich gelöst wurde?
Z1: Nein, das wusste ich nicht. Darüber hatte er nichts erzählt.
BGKK: In XXXX haben Sie nach der Winterpause begonnen oder davor?
Z1: Nach der Winterpause. Wir hatten zeitgleich eine andere Baustelle.
BGKK: Wie lange waren sie auf der Baustelle in XXXX tätig?
Z1: Das war unterschiedlich. Wir haben nicht immer dort gearbeitet. In XXXX hat es ca. bis Mai gedauert, bis es fertig war. Es war damals schon wir Wir haben noch die Hofeinfahrt und die Hofbeleuchtung gemacht. Als die Praxis eingerichtet war, war sie für uns erledigt.
BGKK: Nach dem Sturz von Herrn XXXX, hat er schon den ganzen Tag über Schmerzen geklagt.
Z1. Er hat schon über Schmerzen geklagt, aber er hat weitergearbeitet. Er hat gesagt, es geht schon.
BFV: Konnte er gewisse Tätigkeiten nicht machen?
Z1: Das habe ich nicht gesehen. Wir haben unterschiedliche Dinge gemacht. Er hat seine Arbeiten alle selbst gemacht. Ich musste ihn nicht dabei unterstützen.
BFV: Hat er gehumpelt?
Z1: Gehumpelt hat er schon ab und zu, das habe ich gesehen.
BFV: Wie war das persönliche Verhältnis zu Herrn XXXX?
Z1: Teilweise freundschaftlich und kollegial.
BFV: Hätte er es Ihnen nicht erzählt, wenn es zu einer einvernehmlichen Lösung kommt?
Z1: Das würde ich schon sagen, einer erzählt es halt nicht.
BFV: Sie haben den Sturz gesehen, sonst noch jemand?
Z1: Ich war hinter ihm. Ich bin aus dem Lagerhaus gekommen und habe den Sturz gesehen.
BFV: Haben Sie ihm aufhelfen müssen?
Z1. Das weiß ich nicht mehr.
BFV: Wussten Sie, dass Herr XXXX Fußball spielt?
Z1: Nein, davon habe ich nichts gewusst.
R: Sie haben am 11.01. in der Firma XXXX zu arbeiten begonnen?
Z1: Nach den Weihnachtsferien, zuvor habe ich auch schon zwei Wochen im Dezember gearbeitet, am 09.12. habe ich angefangen.
R: Sie sind aber erst am 11.01. angemeldet worden.
Z1: Das kann ich nicht sagen.
BF: Der Z1 ist sicherlich ab dem Zeitpunkt, wo er gearbeitet hat, angemeldet gewesen.
Z1: Ich habe zwei Wochen im Dezember gearbeitet. Der 08.12. war ein Feiertag und danach habe ich angefangen. Während der Weihnachtsfeiertage war ich aber abgemeldet.
R: Das heißt, Sie sind eigentlich erst im Winter eingestellt worden. Was hat man Ihnen da gesagt, was für Arbeiten zu tun seien?
Z1: Allgemeine Elektroarbeiten.
R: Hat man Ihnen da auch gesagt, dass Sie draußen arbeiten werden?
Z1: Ja."
20. Am 01.07.2015 übermittelte die Beschwerdeführerin Unterlagen (Lieferscheine, Stundenabrechnungen), aus denen hervorgeht, dass der Erstmitbeteiligte bereits von 12.01.2010 bis 15.01.2010 auf der Baustelle in XXXX (Arztpraxis) gearbeitet hat und dass auf dieser Baustelle das letzte Mal vor dem Frühjahr am 25.01.2010 gearbeitet wurde.
21. Mit Mail vom 02.07.2015 teilte die Burgenländische Gebietskrankenkasse mit, dass aufgrund der vorgelegten Unterlagen nunmehr zweifelsfrei feststehe, dass das Dienstverhältnis wegen des Arbeitsunfalles gelöst worden sei, da auf der Baustelle in XXXX noch am 25.01.2010 gearbeitet worden sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
Herr XXXX, VSNR XXXX, war von 27.07.2009 bis 22.01.2010 und von 16.03.2012 bis 09.04.2010 Dienstnehmer der Firma XXXX. In der Zeit von 23.01.2010 bis 15.03.2010 bestand kein Dienstverhältnis.
Am 15.01.2010 wurde schriftlich eine einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses zum 22.01.2010 vereinbart.
Am 16.03.2010 wurde erneut ein Dienstverhältnis zwischen ihm und der Beschwerdeführerin begründet.
Am 18.01.2010 stürzte Herr XXXX in der Früh in der Firma am Weg zum Firmenauto und verletzte sich am Knie. An diesem Tag arbeitete er zusammen mit Herrn XXXX noch 8,5 Stunden auf einer Baustelle in XXXX.
Am nächsten Tag meldete er sich telefonisch krank.
Am 19.01.2010 übermittelte die Burgenländische Gebietskrankenkasse Herrn XXXX einen Erhebungsbogen zum Unfallhergang, den er am 26.01.2010 ausgefüllt retournierte. Von diesem Erhebungsbogen erlangte die Beschwerdeführerin erst im Laufe des Ermittlungsverfahrens Kenntnis.
In der Arbeitsunfähigkeitsmeldung, die der Beschwerdeführerin erst bei Wiedereintritt des Herrn XXXX vorgelegt wurde, ist als Grund für die Arbeitsunfähigkeit "Krankheit" angegeben.
Am 22.01.2010 wurde der Steuerberater der Beschwerdeführerin von ihr per Fax ersucht, Herrn XXXX per 22.01.2010 abzumelden. Als Grund war die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses angegeben.
Die Abmeldung wurde seitens der Steuerberatungskanzlei fristgerecht binnen einer Woche am 27.01.2010 durchgeführt, nachdem noch Unterlagen nachgereicht werden mussten.
Nachdem der behandelnde Arzt vorerst eine Knieprellung diagnostiziert hatte, stellte sich erst rund eine Woche nach dem Unfall heraus, dass es sich bei der Verletzung um eine Meniskusaufsplitterung handelte, die einen längeren Krankenstand zur Folge haben wird.
Eine Wiedereinstellungszusage wurde nicht vereinbart. Es wurde lediglich die Möglichkeit einer erneuten Beschäftigung in Aussicht gestellt, sobald dies die Witterung wieder zulässt.
Die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses am Freitag, den 15.01.2010, für den darauffolgenden Freitag, den 22.01.2010, wurde schriftlich vereinbart. Die mit 15.01.2010 datierte Auflösungsurkunde trägt sowohl die Unterschrift des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin als auch die des Erstmittbeteiligten.
Das Vorbringen des Erstmittbeteiligten, er habe das Dokument erst in der zweiten oder dritten Woche nach seinem Unfall am 18.01.2010 unterzeichnet, ist nicht glaubhaft. Die Steuerberatungskanzlei der Beschwerdeführerin wurde nachweislich am 22.01.2010, also bereits drei Tage nach der Krankmeldung am 19.01.2010, beauftragt, die Abmeldung vorzunehmen. Abgesehen davon, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin glaubhaft darstellen konnte, erst später von dem Unfall Kenntnis erlangt zu haben, hätte er selbst, wenn er früher davon gewusst hätte, zu diesem Zeitpunkt noch nicht wissen können, dass der Erstmittbeteiligte für längere Zeit ausfallen wird. Wie nämlich der Aussage des Erstmitbeteiligten zu entnehmen ist, stellte sich erst rund eine Woche später heraus, dass es sich bei der Verletzung nicht nur um eine harmlose Knieprellung, sondern um eine Miniskusaufsplitterung handelte. Da zu diesem Zeitpunkt nicht mit einem längeren Krankenstand zu rechnen war, erscheint die Abmeldung unter Vortäuschung einer "einvernehmliche Lösung" nicht schlüssig. Hinzu kommt, dass dies bedeuten würde, dass die Auflösungsurkunde, die das Datum 15.01.2010 sowie die Unterschrift des Erstmitbeteiligten trägt, rückdatiert worden ist. Damit wäre der Tatbestand des § 223 Abs. 1 StGB verwirklicht worden. Im Hinblick auf den zu erwartenden geringen wirtschaftlichen Nutzen, der lediglich darin bestünde, für einige wenige Tage die Entgeltfortzahlungspflicht zu umgehen, ist die Begehung einer mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bedrohten gerichtlich strafbaren Handlung aber nicht zu erwarten. Darüber hinaus konnte auch keiner der dazu befragten Zeugen XXXX bestätigen, dass der Erstmittbeteiligte während seines Krankenstandes noch einmal in der Firma war, um die Auflösungsurkunde zu unterschreiben. Der zur Verhandlung am 30.06.2015 geladene Zeuge XXXX, der dem Erstmitbeteiligten zufolge bestätigen könnte, dass er danach noch einmal in die Firma gekommen sei, ließ sich eine Stunde vor Beginn der zweiten Verhandlung krankheitshalber entschuldigen, und konnte deshalb nicht dazu befragt werden.
Ebenso hat sich die Behauptung des Erstmittbeteiligten, es habe sich am 18.01.2010 um seinen ersten Arbeitstag im neuen Jahr gehandelt, welche offenbar lediglich dazu dienen soll, die Unterzeichnung der Urkunde am Freitag davor unglaubwürdig erscheinen zu lassen, als falsch herausgestellt. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen (Lieferscheine, Stundenlisten) belegen, dass der Erstmittbeteiligte bereits die Woche davor gearbeitet hat. Auch der Zeuge XXXX ging in der mündlichen Verhandlung am 30.06.2015 davon aus, dass der Erstmittbeteiligte bereits in der ersten Woche nach Weihnachten zu arbeiten begonnen hat, weil dies seiner Erinnerung nach alle Mitarbeiter taten.
Demgegenüber konnte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin nachvollziehbar darlegen, dass es andere Gründe gab, das Dienstverhältnis am 15.01.2010 mit Wirkung zum 22.01.2010 zu lösen. Zum einen war dies auf die erwartete Witterung zurückzuführen, welche auf der Baustelle, auf der der Erstmittbeteiligte zuletzt tätig war, eine Unterbrechung der Arbeiten bis zum Frühjahr notwendig machte. Dies wurde im Wesentlichen auch vom Zeugen XXXX bestätigt. Auch die vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen (Lieferscheine, Stundenlisten) bestätigen, dass ab 25.01.2015 keine Arbeiten mehr auf der Baustelle durchgeführt wurden. Zum anderen war die Auflösung des Dienstverhältnisses - wie der Verhandlungsschrift vom 17.03.2015 zu entnehmen ist - auch eine gezielte Personalentscheidung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, der gerade dabei war, ein neues Team aufzubauen, mit Herrn XXXX im Dezember 2009 einen erfahrenen Elektromonteur gewinnen konnte und schließlich mit 17.01.2010 auch den bis dahin als Lehrling beschäftigten Herrn XXXX aufgrund der Behaltepflicht in ein Dienstverhältnis übernehmen musste. Auch dass lediglich die Möglichkeit einer erneuten Beschäftigung in Aussicht gestellt und keine Wiedereinstellungszusage vereinbart wurde, ist vor diesem Hintergrund plausibel. Dafür, dass keine Wiedereinstellzusage vereinbart wurde, spricht auch der Umstand, dass es keine schriftliche Vereinbarung darüber gibt, obwohl dies - etwa zur Vorlage beim AMS - üblich ist.
Das Vorbringen des Erstmittbeteiligte ist zwar während des gesamten Verfahrens hindurch weitgehend unverändert geblieben. In einem wesentlichen Punkt war es aber nicht konsistent. So hat er in der Einvernahme vor der belangten Behörde am 10.04.2013 behauptet, dass er den Unfallbericht gemeinsam mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ausgefüllt hat und dieser daher von dem Unfall Kenntnis haben musste, wogegen er später in der mündlichen Verhandlung in Gegenwart des Betroffenen vorbrachte, sich nicht mehr genau erinnern zu können, wer ihm dabei half. Selbst die mitbeteiligte Burgenländische Gebietskrankenkasse räumte schließlich ein, dass normalerweise ein Mitarbeiter der Kasse beim Ausfüllen behilflich ist.
Dem Vorbringen der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse, wonach die erwartete Witterung als Grund für die Auflösung des Dienstverhältnisses nicht glaubwürdig sei, da Wetterprognosen acht Tage im Vorhinein unzuverlässig seien, ist entgegenzuhalten, dass es im Winter nicht unüblich ist, Dienstverhältnisse saisonbedingt aufzulösen. Dies ist auch im vorliegenden Fall geschehen, zumal es sich bei der Baustelle, auf der der Erstmittbeteiligte zuletzt tätig war, um einen Rohbau handelte, wo weitgehend im Freien gearbeitet werden musste. Dass auf anderen Baustellen weiterhin im Freien gearbeitet wurde, wie der Zeuge XXXX aussagte, ändert nichts daran, dass dies auf der Baustelle, auf der der Erstmitbeteiligte vorwiegend eingesetzt war, nicht der Fall war und daher das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerdeführerin glaubwürdig erscheint.
Dem Vorbringen der belangten Behörde, der Aussage des Erstmittbeteiligten komme eine höhere Beweiskraft zu, weil dieser unter Wahrheitspflicht ausgesagt habe, wogegen der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin auf Grund seiner Stellung ein besonderes Naheverhältnis zur Beschwerdeführerin habe, ist entgegenzuhalten, dass auch der Erstmitbeteiligte Partei des Verfahrens ist und seinen Aussagen daher grundsätzlich die gleiche Beweiskraft zukommt wie denen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, dem als Vertreter letzterer nicht ernsthaft Parteilichkeit vorgeworfen werden kann.
Dass der Erstmitbeteiligte am 18.01.2010 Herrn XXXX nicht erzählte, dass dies seine letzte Arbeitswoche sein werde, kann darauf zurückzuführen sein, dass sich die beiden noch nicht so gut kannten, und eignet sich daher nicht, das schlüssige Vorbringen der Beschwerdeführerin, das durch zahlreiche Indizien und Beweise gestützt wird, in Zweifel zu ziehen.
3.1. Zuständigkeit und Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.
Gegenständlich liegt zwar eine Angelegenheit vor, die eine Laienrichterbeteiligung begründen würde. Da die Senatszuständigkeit jedoch nur auf Antrag vorgesehen ist und ein solcher Antrag nicht gestellt wurde, liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.
3.2. Anzuwendende Rechtsvorschriften
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die maßgebenden Rechtsvorschriften im beschwerdegegenständlichen Zeitraum (23.01.2010 bis 15.03.2010) lauten daher:
§ 4 ASVG in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 83/2009:
"Vollversicherung
§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
(3) Aufgehoben.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) Aufgehoben.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.
(7) Aufgehoben."
§ 35 Abs. 1 ASVG in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 132/2005:
"Dienstgeber
§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
(2) bis (4) [...]"
§ 539a ASVG in der hier maßgebenden Fassung BGBl. Nr. 201/1996:
"Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung
§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind."
3.3. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Zu Spruchpunkt A)
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Ablehnung der Abmeldung des Erstmitbeteiligten per 22.01.2010 und die Feststellung eines der Vollversicherungspflicht unterliegenden Dienstverhältnisses im Zeitraum von 23.01.2010 bis 15.03.2010 sei zu Unrecht erfolgt, weil das Dienstverhältnis am 15.01.2010 per 22.01.2010 einvernehmlich gelöst wurde.
Die belangte Behörde bringt dagegen im Wesentlich vor, dass zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Beschwerdeführerin Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit des Erstmittbeteiligten hatte und eine Wiedereinstellungszusage vereinbart wurde. Gemäß Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 2011, 2008/08/0176, bleibe bei einer Beendigung eines Dienstverhältnisses während eines Krankenstandes und einer erneuten Anstellung nach dem Krankenstand nur die Umgehungsabsicht der Entgeltfortzahlungspflicht als denkbares Motiv übrig, weswegen im gegenständlichen Fall - gestützt auf die freie Beweiswürdigung - nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt von einem Fortbestand des Dienstverhältnisses auszugehen sei.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis festgehalten hat, ist entscheidend dafür, ob eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses wirksam zustande gekommen ist, ob die Parteien überhaupt die Absicht hatten, das Beschäftigungsverhältnis dauernd zu beenden, ob also ein Beendigungswille bestand. In dem dem Erkenntnis zugrunde liegenden Fall wurde der Dienstnehmer ebenfalls nach Ende der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit umgehend wieder als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet. Mangels eines konkreten Vorbringens des Dienstgebers, das Dienstverhältnis aus einem anderen zulässigen Zweck aufgelöst zu haben, begründete der Verwaltungsgerichtshof, dass als denkbares Motiv nur die Umgehungsabsicht der Entgeltfortzahlungspflicht übrig bleibt. Eine den wirtschaftlichen Vorgängen angemessene rechtliche Gestaltung (§ 539a Abs. 3 ASVG) wäre in diesem Fall die Unterlassung der einvernehmlichen Auflösung, weswegen die Pflichtversicherung zu Recht für die gesamte Dauer des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall festgestellt wurde.
Wie den Feststellungen und der Beweiswürdigung zu entnehmen ist, hatte die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall jedoch gute Gründe, das Dienstverhältnis aufzulösen. Darüber hinaus ist es auch nicht unüblich, ein Dienstverhältnis saisonbedingt zu beenden, um es danach wieder forstzusetzen. Auch die einvernehmliche Auflösung zu diesem Zweck ist nicht unüblich. Die Auflösung des Dienstverhältnisses war daher den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessen. Für die Umgehungsabsicht der Entgeltfortzahlungspflicht ergaben sich somit keine Anhaltspunkte.
Damit liegen die Umstände, die im oben angeführten Erkenntnis zum Fortbestand der Pflichtversicherung geführt haben, im gegenständlichen Fall gerade nicht vor, sodass der Ansicht der belangten Behörde, dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach sei nicht von einer Auflösung des Dienstverhältnisses auszugehen, nicht gefolgt werden kann.
Der Beschwerde ist daher stattzugeben und der angefochtene Bescheid zu beheben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen diese Entscheidung ist nicht zulässig, weil sie hinsichtlich der Frage, ob eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses wirksam zustande gekommen ist, wenn der Dienstnehmer nach Ende der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit umgehend wieder als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet wurde, von der unter Spruchpunkt A) zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abweicht.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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